PREVISIBILIDADE DECISÓRIA
A BUSCA DE SENTENÇA QUE SATISFAÇA OS ATORES DO
DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
2005
PREVISIBILIDADE DECISÓRIA
A BUSCA DE SENTENÇA QUE SATISFAÇA OS ATORES DO
DIREITO
Dissertação apresentada à Banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito: Filosofia do Direito, sob orientação do Professor Doutor Tércio Sampaio Júnior
Banca Examinadora
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Lembrando Eça e sorrindo de sua ironia,
À Cristina que sempre cola meus pedaços e que é minha eterna revisora. À Izabel, ao Sylvio, ao Marcos e ao Paulo pelo tanto que me ensinam. A todos pela paciência que me devotam. A eles meu grande amor.
À Lucia Leomil, minha avó, minha grande lembrança.
Ao Professor Doutor Tércio Sampaio Ferraz Jr., meu orientador.
Este trabalho ampliou-se graças à cultura, à visão, ao domínio e à firmeza do Mestre que, ao mesmo tempo, permitia ao Mestrando imensa liberdade de ação e responsabilidade naquilo que fazia. Há que se procurar pessoa de igual rapidez de raciocínio, mas não se encontrará quem tenha tanta simpatia, generosidade e bondade de coração ao orientar um Mestrando na feitura de sua Dissertação de Mestrado.
A ele meus sinceros agradecimentos.
Pelo interesse, pela paciência, pelo apoio e pelas sugestões:
Carlos Eduardo Stuart
Gilda Castanho Franco Montoro
Ilana Casoy
Rudá K. Andrade
Sergio Domingos Pitelli
Sylvia Maria Caiuby Novaes
Pelo interesse, pelo apoio, pelas sugestões e pelas pesquisas:
Ao Grupo Graúna – GG – extraordinário grupo de estudos do qual participei de janeiro de 1997 a março de 2001 e que se reunia todas as quartas feiras à noite para um sarau filosófico, um simpósio mesmo, fértil época de espanto e de investigação (e de enogastronomia), período alegre, pleno de harmonia, breve infelizmente, em que mais me senti perto da liberdade de espírito, se é que isto existe, ambiente causado pelo respeito, pela civilização, pelo entendimento, pelos propósitos comuns, pela afeição dos integrantes, pelas conexões criadas pelo self. Foi com eles que tudo começou. A eles, meu amor.
Raquel Gazolla, a Mestra
E o grupo
Hugo Ribeiro de Almeida
Luciano Bossi
Maria Cristina Muanis do Amaral Rocha
Motaury Moreira Porto
Renato Tebaldi
Silvia Cury
Vânia Ribeiro Hermeto
Tentaremos demonstrar, esta é a tarefa difícil, que é o Sentimento Humano que decide, sopesa, aprecia, estima, atribui valor, conclui, sentencia; que a Razão diz quanto mede e o Sentimento diz quanto vale; que a Realidade (e as coisas) são construídas por nós em nossa mente; que são avaliadas e especificadas pelo Sentimento. E que bem por isso não há Operadores do Direito, mas Atores do Direito.
Afirmaremos que dado o culto da Razão ensinou-se que o Sentimento, atividade então apresentada como menor, deveria ser censurado, omitido, desprezado, engessado, manietado: mas, não adianta, ele está lá sempre a cumprir seu papel e que não há como ignorá-lo; que por não ter sido entendido seu papel, o Sentimento (ao contrário da Razão) não se desenvolveu nem se refinou o que é causa de problemas para o ser humano.
Tentaremos demonstrar que em um conflito há falha na comunicação entre as partes; que o Sentimento é um meio de comunicação; que na análise do conflito aparecem os Sentimentos que causaram a ruptura; que esta comunicação precisa ser restabelecida; que os Atores do Direito (as partes, os advogados, os juizes...) apresentam-se no Processo com base em seus Sentimentos e que, afinal, no atual sistema judiciário, prevalecerá como solução definitiva a determinada pelo Sentimento do juiz que decidir a causa o que pode, ou não, provocar mais problemas. Procuraremos defender a posição de que a sentença não deve somente terminar o processo, mas deve terminá-lo satisfazendo as partes e a sociedade.
Tentaremos estudar a questão de maneira a tornar previsível o ambiente jurídico de modo a proporcionar às partes conhecimento prévio do cenário real, que é este enquanto não for alterado, e que elas podem, via este conhecimento, planejar suas vidas e assumir seus riscos conscientemente.
reciprocamente erros e acertos a ajustar não estando totalmente certas nem totalmente erradas o que quase nunca será contemplado em uma sentença judicial no atual modo de encarar o assunto e, por derradeiro, aplicar o Sentimento elaborado e refinado às decisões judiciais de forma a contentar as partes envolvidas mais do que contenta o atual sistema.
Para tanto optamos por apresentar nossas teses da seguinte maneira desenvolvendo-as nos seguintes capítulos:
Capítulo 1 – Sentimento: procuraremos demonstrar que o Sentimento é o responsável pelo ato de decidir, de escolher, de sopesar, de apreciar, de estimar, e que tem sede própria no organismo, situando-se no lobo frontal. Isto explica porque (valor nas coisas é o homem que põe; cada pessoa tem seus próprios sentimentos) cada cabeça uma sentença. O Sentimento é um meio de comunicação e não consegue ficar represado, daí o homem como ser semiótico e não como animal racional. O juiz e a juíza que prezam sua independência e seu livre convencimento como exibição de soberba, poder e particularismo não comprovam sua independência e seu livre convencimento.
No capítulo seguinte daremos resumidamente um panorama dos Sentimentos Humanos eleitos como virtuosos, bons e justos, com ampla ênfase no Sentimento de Justiça como exemplo do que de mais edificante o homem construiu e comunicou aos seus pares como paradigma.
Capítulo 2 – Justiça. É uma palavra: só uma palavra construída (inventada) pelo homem e daí as “obras” que ele criou a respeito. É um sentimento dos mais fortes e um dos que dá sentido à vida. Um apanhado nos mitos e no logos como exemplo do que o engenho humano produziu e com isso mostrar alguns dos limites sentimentais mais representativos a que chegou nossa civilização.
quem escreve a norma e equidade como a percebeu Aristóteles e como, via Sentimento, houve desvio deste instituto que é utilizado por pessoas que dele se valem para executar seus propósitos e não objetivamente o instituto.
Capítulo 3 – Ideologia. O juiz e a juíza resolvem mudar o mundo: a ideologia no seu sentido mais lato agregando-se nefastamente ao sentimento de justiça do magistrado. Saída do campo jurídico e entrada no campo político. Ideologia alterando e impactando a sentença.
Capítulo 4 – Dever ser inventado: valor na norma é o homem que põe; o que é o dever ser; se ele pertence ao mundo da ontologia ou não; se ele prescreve conduta ou se ele imputa responsabilidade (sanção e coerção); o dever ser é inventado pelo homem e estabelece o que é proibido, permitido e obrigatório na conduta humana e se a ele devem obediência o juiz, a juíza e a sociedade.
Capítulo 5 – A equidade em Aristóteles na Retórica. A nova
equidade dos juizes atuais: que é isto: equidade? Qual a equidade dos juizes? Há como aproximar a justiça do caso concreto? É melhor a Justiça bipolar, legal e positivista do ‘pode não pode’ ou aquela que aproxima o dever ser inelutável ao caso concreto e particular.
No capítulo seguinte uma criação problemática e totalmente arbitrária e não aprofundada de características que devem no ver do autor resolver os problemas anteriormente apontados e permear pessoas com Sentimentos nobres, refinados, cultos e evoluídos para que computados, computados indefinidamente possam constantemente avançar.
Capítulo 6 – Compreensão jurídica e capacidade jurídica de arcar com as conseqüências dos próprios atos: autonomia, dignidade, fragilidade e integridade dentro da moldura da responsabilidade social e da solidariedade: uma visão européia a que agregamos a autenticidade e o amor à vida.
conjunto que é um dos três pilares do direito sendo os outros dois a Justiça e o Fim do Direito: não há previsibilidade no Judiciário. É causa de evolução e, eventualmente, de progresso. As diversas teorias do “realismo americano”. É desejável? Há previsibilidade em alguns países? O princípio do stare decisis.
Os métodos atuais satisfazem esta busca de previsibilidade? Qual método deve conduzir esta nova busca? Há tal método? É o que procura inaugurar o capítulo seguinte.
We will try to demonstrate, and that is the most difficult part, that it is the Human Feeling which decides, hefts, appreciates, esteems, attributes value, concludes, sentences; that Reason says how much something measures and the Feeling says how much it is worth; that Reality and the things are constructed by us in our mind; that they are worth and specified by the Feeling. And this is why there are no law operator but law actors.
We will affirm that when the cult of the reason was established, we were taught that the Feeling, activity considered till now like minor, should be censured, omitted, despised, plastered, manacled: but it is worthless, it is always there to accomplish its role and there is no way to ignore it; that because its role was never understood, the Feeling (on the contrary of the Reason) did not grow nor become refined, and that it causes problems to human being.
We will try to show that in a conflict there are failures in the communication between the parts; that the feeling is a mean of communication; that in the analysis of the conflict the Feelings that caused rupture, appear; that this communication needs to be re-established; that the Law Actors (the parts, the lawyers, the judges…) show themselves in the Judicial Proceedings supported by their Feelings and that, after all, in the actual judiciary system will prevail as definitive solution the one determined by the feeling of the Judge, and that may, or not , provoke more problems. We will try to defend the position that sentence should not only finish the proceedings, but finish it satisfying both parts and society.
We will try to study the question in such a way to become the juridical ambient foreseeable, to proportion to the parts previous knowledge of the real scenery, (which is fixed while not changed), and that they can through this knowledge, plan their lives and assume their risks consciously.
SUMÁRIO
PREFÁCIO ... 1
CAPÍTULO 1 – SENTIMENTO... 15
1.1. Introduzindo o tema ... 15
1.2. Ampliando o foco... 17
1.3. A postura da neurofisiologia ... 25
1.4. Classificação sumária dos sentimentos ... 30
1.5. Coração e Mente? Razão e Sentimento? ... 30
1.6. Sempre se escolhe um quid em detrimento de outro? ... 31
1.7. Sentimento e Valor. Sede física. ... 34
1.8. A luta pela sobrevivência; a diferença da luta entre homem e mulher; a independência... 39
1.9. A decisão pela forma silogística... 41
1.10. A ciência do direito ... 45
1.11. O sentimento em ação ... 58
1.12. Busca de Paidéia ... 62
1.13. A eterna busca de integração no divino... 63
CAPÍTULO 2 - JUSTIÇA. É UMA PALAVRA. ... 66
2.1. Uma construção humana: alguns mitos... 70
2.2. Outra construção humana: o logos e algumas concepções de diversos filósofos pinçados aleatoriamente... 97
CAPÍTULO 3 - IDEOLOGIA. O JUIZ E A JUÍZA RESOLVEM MUDAR O MUNDO ... 110
3.1. Cada um nasce com seu modo de ser e ver o mundo ... 114
3.2. O que é estar livre de pressão para poder decidir com individualidade e livre convencimento? A independência. ... 119
3.3. Todos por um ... 120
CAPÍTULO 4 - DEVER-SER INVENTADO. ... 126
4.1. Será um fato do ser?... 126
4.2. Simplesmente apresentado ... 128
4.3. Mitos sobre o dever-ser ... 142
4.4. Ubi societas ... 144
CAPÍTULO 5 - A EQUIDADE EM ARISTÓTELES, NA RETÓRICA. A NOVA EQUIDADE DOS JUÍZES ATUAIS... 159
5.1. O positivismo impacta a equidade ... 159
5.2. A reação ... 162
5.3. Ibi jus... 164
5.4. Substituição das partes pelo juiz ... 176
CAPÍTULO 6 - COMPREENSÃO JURÍDICA E CAPACIDADE JURÍDICA DE ARCAR COM AS CONSEQÜÊNCIAS DOS PRÓPRIOS ATOS... 183
6.1. Estabelecimento de bases ... 183
6.2. Há Bem na Ciência?... 184
6.3. A visão européia... 196
6.4. Autonomia... 198
6.5. Dignidade ... 199
6.6. Integridade... 200
6.7. Fragilidade... 202
6.9. Sair da caverna ... 205
6.10. Autenticidade e amor à vida... 206
6.11. Há espaço para tal Homem?... 208
CAPÍTULO 7 - CERTEZA. SEGURANÇA. PREVISIBILIDADE... 210
7.1. A visão européia... 210
7.2. O fim do mito: a visão americana ... 213
7.3. Ainda o mito?... 232
7.4. Certeza... 233
7.5. Verdade ... 247
7.6. Stare decisis... 249
7.7. Contradições intestinas dentro do Poder Judiciário ... 260
7.8. Sentimento como meio de comunicação ... 264
7.9. A construção... 268
CAPÍTULO 8 – QUE JUSTIÇA ESPERAR ... 273
CONCLUSÃO ... 284
PREFÁCIO
“Previsibilidade Decisória - A Busca de Sentença que satisfaça os Atores do Direito”, foi um tema que surgiu sem compromisso em nossa mente depois que, durante a nossa graduação, observamos o Direito ser sempre explicado pelo seu lado racional e nunca pelo seu lado irracional.
O que seria este irracional no Direito? Seria mesmo irracional? E o lado racional em que consistiria?
Esse assim chamado lado irracional era desconsiderado, até desprezado, e sobre ele pouco se falava, ou, como às vezes percebíamos, era tabu.
Faltava-nos à época, e durante muito tempo, vontade para abordar o tema e rigor classificatório para estudar o assunto.
Passados muitos anos, surgiu um fenômeno no Brasil: vários Juízes do Trabalho, no fim da década de 80 no século passado, começaram a sentenciar com base em suas próprias convicções políticas e sociais e não mais de acordo com a lei, a jurisprudência em voga, e, daí, o tema voltou, vivo, a nos preocupar.
Este o fenômeno que nos interessou. Esta a nossa motivação.
Esses senhores passaram a ignorar o Código de Processo Civil e a Constituição sem nenhuma oposição e suas sentenças foram se tornando cada vez mais ousadas e criativas. Jogavam a força do Poder Judiciário na solução de problemas não jurídicos. Por sentença visavam consertar o mundo transformando-o no que eles achavam que o mundo deveria ser.
Estavam decretando – racional ou irracionalmente? - o fim da Dogmática e inaugurando um positivismo sui generis – o próprio, aquele de cada um. Estavam dando livre curso aos seus Sentimentos e abandonando a imparcialidade e a objetividade.
Não que alguns destes sentimentos não estivessem conforme o desejo de muita gente. O palco escolhido para este debate ou para a implementação das soluções é que estava equivocado. Estes juizes esqueceram-se que atuavam no Judiciário e não no Parlamento ou no Executivo, como deveriam.
Imaginamos que, muito rapidamente, tais Juízes e seus auxiliares seriam alvo de reação de pessoas desprotegidas, que, vendo-se vítimas de injustiça por parte da Justiça, não teriam, de outra forma, o seu desagravo.
Juízes de algumas Varas Cíveis começaram a adotar o novo sistema e sentenças baseadas na consciência desses juízes e em seus códigos particulares de justiça passaram, transbordantemente, a jorrar.
Paralelamente, as leis, várias delas, deixaram de contemplar com justeza os fatos e, sem que o legislador viesse revê-las, perderam sua plena abrangência e atualidade, o que possibilitou àqueles juízes mais condição para inventar Direito.
A máxima “Sentença não se discute, cumpre-se”, já plenamente integrada ao ideário de pessoas respeitáveis, deixou de contemplar o contexto de que se originara (é de se notar que temos sérias dúvidas quanto ao sentido absoluto da máxima) e passou a significar outra coisa.
peritos judiciais; de outro lado, a assessora de um famoso Ministro do Tribunal nos garantia estar amarga porque era obrigada, pela lei, a fazer muitas injustiças por mês.
Tais fatos – graves – despertaram nossa vontade de pesquisa.
O que se passava? Só neste país isto acontecia?
Sabíamos que se falávamos do Brasil falávamos do mundo.
O fenômeno, na nossa opinião, está além, muito além, da sentença contra legem (ou mesmo praeter legem).
O Judiciário precisa ser rediscutido e a discussão deve começar no Juiz ou na Juíza que é aquele ser que, a final, põe término à disputa.
A nossa análise corre longe da apregoada lerdeza da Justiça apesar de ser esse atualmente o grande e único problema na visão dos doutos, e, portanto, longe das necessárias medidas processuais e/ou de fluxo de papéis visando acelerar decisões.
A demora da Justiça em se pronunciar é um enorme problema que pode ser resolvido por estudos que visem administrativamente facilitar o fluxo dos papéis com acurada análise de prazos, produção, utilização de súmulas vinculantes (ou do princípio do stare decisis) e impedimento da possibilidade de uso de recursos protelatórios e de má fé: são outros problemas com outras soluções.
Acelerar decisões não é garantia de que boas decisões serão proferidas. Acelerar decisões pode significar que más sentenças serão proferidas mais rapidamente.
O problema que se põe, no nosso entender, está na tomada de decisão e na presidência da ação e não no processo que visa acelerar industrialmente a produção de decisões rápidas e limpas.
E este estado de coisas nos conduz à falta de previsibilidade decisória.
Aí reside, no nosso entender, o cerne do problema com graves consequências para o mundo jurídico e dos negócios em geral, principalmente, os internacionais.
Sofre as consequências qualquer nação que tenha juizes que pensem que suas obras particulares são universais, porque acreditam de maneira patológica na máxima kantiana que convidava o ser humano a agir como se de sua ação defluisse uma máxima universal.
E assim caminha o andor. Sentenças inesperadas e desligadas do cenário jurídico conhecido passam a angustiar atores do direito com visão atrelada mais aos fundamentos tradicionalmente aceitos que à tomada singular de posição.
Fatos graves começam a acontecer, todos, porém, em nome de boas intenções e perpetrados por pessoas que agem de acordo com sua própria consciência e sentimento de justiça.
Justiça, que por ser apenas uma palavra, designa tantas coisas diferentes entre si, e que, por isto mesmo, adapta-se sempre à vontade de quem acredita que ela é assim e não de outro jeito.
Está criada a desordem jurídica e surge a insegurança, mal a ser evitado.
Definitivamente a imprevisibilidade faz-se presente nas decisões.
A máxima “cada cabeça...” está despudoradamente real.
Pessoas que perdem acham-se vítimas de flagrante injustiça; pessoas que ganham acham que a justiça, finalmente, está feita (ganhadores e perdedores falando de coisas diferentes, de justiças diferentes).
desconectados da realidade, ignorantes dos assuntos constantes dos autos, sentenciando de acordo com sua visão e não de acordo com a realidade dos autos e, o que é pior, da própria vida; outros, alegando economia processual e excesso de trabalho, tirando o problema da frente, negam a uma das partes o direito de defesa, e por estes meandros vai o andor.
A Positivação do Direito está em crise.
Começamos a pensar qual o motivo de estes Juízes procederem desta maneira (e, o que é grave, sem oposição ostensiva dos outros Juízes mais conectados com o sistema vigente). Começamos a pensar que a atuação dos advogados e dos membros do Ministério Público caminha atualmente no sentido de atrapalhar – e não de ajudar - o processo, o que compreensivelmente radicaliza mais a posição daqueles Juízes.
Os problemas econômicos e políticos, de enorme relevância e importância, não podem ser abordados por nós num trabalho que visa, antes de tudo, ser jurídico (apesar de percebermos, em algumas sentenças, uma imensa, enorme ignorância de fatos econômicos, fatos políticos, fatos sociais, até históricos, por parte dos juízes); mas – como fazer? – se o tema sai pela porta da frente, volta pela dos fundos quando se analisa a função social da propriedade ou do contrato, por exemplo!
As Escolas de Direito formando tribunos desconectados da realidade global apontam aos atores os cenários “um ganha-outro perde” e “pode-não pode”, o que não faz absolutamente parte do mundo concreto, pelo menos dessa maneira. Esses tribunos, levados ao terror, quando, confrontados com o mercado, percebem não estarem absolutamente preparados para siquer entender a linguagem com que se lhes falam os... “outros”.
Tais escolas absolutamente capacitam os seus alunos a trabalhar com o conceito que ora se discute, o da Súmula Vinculante, fundado no caso a caso, e que nunca será apreendido por quem se informa através de aulas expositivas que não preparam o aluno para o caso concreto.
Administração que se encarrega de por fim às disputas por intermédio de uma sentença.
Achamos que – sem nenhuma pretensão, claro, de apresentarmos um conceito universal, intersubjetivo da justiça-em-si, tarefa impossível a nosso ver e em que falharam mentes muito muito mais brilhantes que a nossa – podemos (1) falar sobre Justiça sim e, partindo da primeira análise (2) podemos apontar criticamente falhas conceituais que desumanizam a Justiça enquanto órgão que põe termo às disputas e (3) podemos opinar sobre o distanciamento dos países que, como o Brasil, afastam-se das regras mundiais de segurança jurídica.
Achamos, também, que tais pensamentos seriam mais proveitosos se caminhassem pelo viés da “Justiça sempre mais próxima do que ela vier valorar” e mais distante do viés da “Justiça como conceito estanque, pétreo, abstrato e superior, longe do que ela quer valorar”. Ou seja, humanizar, aproximar, contextualizar, focar a questão, desdivinizar o tema, considerando imparcialmente as partes envolvidas e sua relação jurídica, buscando desta relação particular os princípios mais genéricos que possam ajudar a esclarecer o caso; procurar buscar sempre a via do particular para o geral e não o contrário. Mostrar que é muito mais fácil desconsiderar a Justiça no seu sentido único, pétreo, infalível, regente das ações humanas e trabalhar a partir do sentimento de Justiça que todos temos no nosso íntimo, buscando aproximar, depois de muita dialética, com a boa fé e a lealdade que a maioria tem dentro de si, através deste denominador comum, a partir, portanto deste desejo de Justiça que todos temos, qual a que se aplicaria ao caso particular em questão. Em outras palavras, observando a Tópica e a Equidade, customizar a Justiça e torná-la, finalmente, previsível.
Vamos passar nossas idéias pelo “sentimento” (adotando a definição de Jung e, a seguir, acolhendo integralmente as teses de Damásio) e nada, ou quase nada, pela “razão”, o que explica melhor os novos eventos e dá mais veracidade e originalidade ao nosso trabalho.
verifica verdade e falsidade, descreve e detalha fatos e não os valora. O terceiro explicar o homem como animal semiótico.
Adotamos o viés de mostrar as vantagens dos vasos comunicantes que aproximariam os diversos pensares das diversas instâncias judiciais entre si e com a sociedade.
E partimos do ponto de vista, finalmente, de mostrar as desvantagens do pensamento jurídico diverso, improvável, impreciso, inesperado e incerto, o que torna esse sistema alvo de enorme desconfiança e desdém, dentro do país, por seus cidadãos e fora, por parte do mundo globalizado.
Enfatizamos que Certeza e Segurança Jurídicas são pilares do Direito na visão de muitos doutos, mas ressaltamos que, na nossa visão, são quimeras. Enfatizamos que aqueles conceitos foram basicamente desenvolvidos como mitos, preenchendo lacuna ideal e romântica que foi despertada no homem comum do povo.
E salientamos que a não-certeza e a não-segurança são próprias do ser humano.
Justificamos que Certeza, Segurança e Previsibilidade são necessárias para o desenvolvimento humano e que, bem por isso, há que se criar um sistema que circunscreva no limite do possível as atitudes dos juízes de tal forma que torne as sentenças do Tribunal, Certas, Seguras e Previsíveis, ou seja, estáveis, até que desestabilizadas, harmonizem-se de novo e assim permaneçam enquanto não surgirem motivos para a próxima alteração.
Esta consideração toma relevância numa hora em que a Arbitragem vem sendo tão discutida como excelente alternativa às injustiças da Justiça.
Foi assim que pensamos fazer uma DISSERTAÇÃO DE MESTRADO, com o título de Previsibilidade Decisória A Busca de Sentença que satisfaça os Atores do Direito.
A forma utilizada por nós não é bem a usual.
Não vemos na Filosofia um mero exercício intelectual.
conectada com seu tempo, influenciando e sendo, reciprocamente, influenciada. E que tem, academicamente, estilo próprio de apresentação, que é caro aos seus cultores, mas que, imparcial, fotográfico e encadeado, distante, árido e hermético, afasta pessoas comuns, mesmo letradas, que percebem as coisas desde que venham com uma dose de leveza maior. Às vezes um trabalho é considerado do ramo apenas por se enquadrar rigidamente nas leis formais. Às vezes, a falta desta forma acadêmica desqualifica um trabalho que passa a ser não filosófico apenas pela maneira de se apresentar.
Arendt, Foucault, Nietzsche, Platão, Alf Ross, para citar uns tantos poucos, mas brilhantes, geniais autores, lidaram com o problema e dele se desvencilharam com denodo, criando estilo próprio que, sem perda de profundidade, os aproximou das pessoas.
Se o objetivo do autor é só a Academia que se valha apenas da linguagem própria; se, ao revés, pretende além da Academia atingir pessoas não acostumadas (juízes, promotores, advogados, estudantes...) deve, este autor, a nosso ver, procurar uma forma de abordagem mais ampla.
Deparamo-nos na feitura deste trabalho com o problema: seguir a forma acadêmica ou abrandá-la.
O tema escolhido era o grande complicador: além de ser tema novo, sem grandes referências anteriores, é de difícil apresentação, compreensão e aceitação. E é polêmico.
Tentamos, assim, mesclar as duas formas com o objetivo de, sem perder de vista o academicismo, tornar mais palatável o nosso trabalho.
Objetivo
As conseqüências das atitudes individuais e singulares, sempre que desconectadas de outra visão do outro, são funestas. Enquanto pensa estar sendo esperto e criativo, tal pessoa, na realidade, põe-se é à margem do sistema jurídico mundial, o que demonstra que, no fundo, falta esperteza e sobra ingenuidade. A vantagem da atitude individual e singular esboroa-se pelo vazio que esta atitude encerra em si mesma quando desvinculada e sem maiores compromissos.
Sem uma Escola de Magistrados com a abrangência necessária para formar profissionais da decisão fomentando a uniformidade funcional e o conhecimento amplo de temas ligados ao mundo real, as decisões que põem fim aos conflitos tornam-se descoladas dos casos sobre os quais versam; as Escolas de Direito precisam formar profissionais conectados com as exigências de um mundo globalizado, rápido, ágil, criativo e mais interessado em fazer negócios que em eliminar os parceiros de negócio; sem comunicação entre os Juízes de Primeira Instância e os de Instâncias Superiores, inúmeras sentenças vão sendo substancialmente modificadas em cada instância por que passam; sem tempo para que os Juízes possam desenvolver bem sua função de julgar, o que redunda em sentenças açodadas e isto nas diversas instâncias; sem Justiça Distributiva entre os próprios Juízes, ou seja, sem quem distribua méritos aos que têm e encaminhe aqueles que se desviam; e, finalmente, sem se reconhecer que a função de julgar tornou-se tremendamente solitária o que permitiu a muitos Juizes desenvolverem a atitude de, através de suas sentenças, pretender mudar o mundo, a inconsistência e incerteza grassam no mundo jurídico.
Criou-se a insegurança jurídica e a imprevisibilidade passou a ser a regra. Nos fóruns em que domina a imprevisibilidade vale a pena tentar uma ação: pode dar certo! Alea jacta est. Está criado o Direito Lotérico.
capitais e dos negócios de que tanto se necessita para outros países que prometem e cumprem o voto de atuar com mais segurança, certeza e previsibilidade nas regras e normas negociais e jurídicas.
Boa parte das sentenças judiciais pode ser meramente a expressão verbal de um sentimento não elaborado: o julgador não conclui, não reflete, não argumenta, não estuda, ele apenas julga conforme o sentimento primário que interiorizou e disso não se dá conta.
A grande maioria das ações já está pré-julgada.
É o uso da técnica jurídica para resolver um conflito – principalmente o conflito do juiz de Primeira Instância – e não o das partes envolvidas. É a busca de uma justiça cara ao julgador e não aquela adequada ao caso concreto. E pior e incompreensível para nós e para as partes, é a atitude de abstração (ou seja, do caso concreto à generalização, desta à abstração, para o final atingimento de uma idéia que já está muito distante e longe do caso concreto que está em julgamento, e que foi o ponto de partida) que se adota neste mundo jurídico: como a atitude de alguns médicos que tratam somente da doença e se esquecem do doente, esta atual ausência de virtude jurídica caminha tecnologicamente, como convém, ao sabor da forma, da processualidade sobre o conteúdo, o que nos leva a afirmar que estamos em um mundo muito estranho: a tecnologia descolou-se da ciência, a racionalidade descolou-se da razão, o direito da justiça: há total perda do sentido!
E por falta de Paidéia - no exato sentido que lhe atribuímos no trabalho que pretendemos desenvolver.
É pensando nesses assuntos que o presente trabalho visa despertar dúvidas onde sempre houve tanta confiança e problematizar questões aparentemente resolvidas, pretendendo discutir a busca de maior confiabilidade, tradição, certeza, dignidade e paz. De previsibilidade, enfim, que consideramos como a conseqüência natural de um estado de coisas em que funciona harmonicamente a Justiça.
seus critérios. Deixará a impressão de que é normal – e mais ainda, que é desejável por inevitável – a imprevisibilidade. Não é impressão. Isto é exato se a cada um for permitido decidir conforme seu livre convencimento.
Tal manifestação não pode. O juiz ou a juíza deve decidir de acordo com o que pensa o corpo com o qual está conectado indelevelmente e não por liberdade e independência de postura que chega às raias da rebeldia. A imprevisibilidade gerada causa, assim, sensação de injustiça: caso a questão proposta, sorteada, venha a ser discutida perante um juiz ou um tribunal que rejeita a matéria embora haja outro que a acolha, resta no querelante a sensação de que recorrer à Justiça é um processo lotérico. A torcida pelo sorteio será maior que pela decisão, pela justeza da postura, pela defesa da tese e pelos argumentos exarados. Tal situação é insuportável e mexe com o senso de dignidade do cidadão que, ferido, não verá mais sentido na Justiça e tornar-se-á apático ou revolucionário.
Nosso corpo humano é previsível; assim em ambiente previsível (interno) vivemos nós: a doença é um desvio desta previsibilidade. O meio ambiente ou a natureza é previsível; assim em ambiente previsível (externo) vivemos nós: acidentes da natureza ou manifestações violentas são causa de imensos problemas.
Imprevisível é a relação dos seres humanos entre si e entre o homem e a natureza. Este é o cerne do problema a resolver.
Como viver na incerteza, na imprevisibilidade? Será possível ou desejável?
De mais a mais, tornando prático o tema, como decidir questões triviais ou mesmo negociais sobre um investimento de retorno mais lento ou no âmbito da família sobre a educação dos filhos se o ambiente for de total imprevisibilidade?
Como decidir questões e proferir sentenças judiciais que satisfaçam as partes e a sociedade? Como ser previsível?
Diz Peter M. Hejl (O olhar do Observador – Paul Watzlawick e Peter Krieg – Editorial Psy II – 1995): “sociedades e, portanto, cada um de nós, necessitam (sic), ao menos para seu funcionamento interno, de realidades estabilizadas como referência presumível e previsível para procedimento e comunicação. Somente a trivialização, isto é, o tornar-previsível, torna comunicação e atuação coerente possíveis. Mas isto requer sobretudo realidades socialmente estabilizadas – e então, novamente, possibilidades de modificá-las. É necessário, portanto, estabilização e desestabilização, esta até mesmo na forma aparentemente paradoxal da desestabilização estabilizada ”.
Esta atitude sempre em devir, no bojo dos debates, instrumentária de eleições, inclusive as partidárias, de seminários, de estudos, de diálogos, nos inúmeros níveis internos de uma nação, potencializa a máxima famosa de Heinz von Foerster: “aja sempre de modo a aumentar o número de possibilidades de opção”, o que é um imperativo ético.
Finalmente explicar a expressão “Atores do Direito”: tentaremos em todo o decorrer do trabalho demonstrar que o Direito não é operado. Que não há, portanto, Operadores do Direito. Tentaremos mostrar que o Direito é vivido por advogados, juízes, promotores, funcionários da justiça, mas, principalmente, pelo cidadão comum, mesmo quando não estiver parte integrante de um processo judicial; tentaremos demonstrar que ele está no íntimo do Ser de todas as pessoas envolvidas e que estas pessoas atuam de maneira a exibir a realidade que perceberam e que, portanto, vivenciam. Daí serem Atores do Direito.
Limites
Há moldura no trabalho.
Ficaremos somente dentro do âmbito dos Sentimentos e de sua importância na decisão.
Partimos da disposição de que os Sentimentos presidem a decisão, preparam o Homem para a vida e o previnem da dor.
Não há, desde sempre, educação que ensine o ser do homem a trabalhar com os seus Sentimentos. Ele não sabe como funcionar com esses Sentimentos. Não os aproveita como deveria. É como se homem tivesse duas pernas para andar e fosse ensinado a andar somente com uma delas. Saci-Pererê, o homem saltita com uma perna só e se vale somente da Razão enquanto os Sentimentos ainda estão lá a funcionar normalmente e a exercer seu trabalho. Há um turbilhão desconhecido, incontrolado, a mover o íntimo do homem que não o reconhece nem sabe usar com sua plenitude o que se lhe conturba por dentro, salvo alguns muito afortunados e intuitivos que por usarem as duas faculdades se sobressaem muito além dos demais. Este desconhecimento e esta ignorância facilitam a incursão deletéria dos preconceitos, propiciam a ação nefasta dos outros Sentimentos (por exemplo da Cobiça sobre a Justiça), fazem aparecer a ideologia e a íntima convicção etc, tudo atrapalhando o homem em sua busca de tomar decisões corretas.
Proporemos no fim uma saída problemática para o tema tentando trilhar um caminho com serenidade o de computar, computar infinitamente. Proporemos, também, sempre problematicamente, um método, um conjunto de regras que permitam afunilar atividades e aproximar a decisão do caso concreto harmonizando o reclamo das partes com as exigências da sociedade.
Metodologia
Não pretendemos fazer rigoroso e científico trabalho de campo.
O Método será misto: em um tempo, experimental ou indutivo, de outro, racional ou dedutivo. Às emoções e ao sentimento daremos livre curso.
CAPÍTULO 1 – SENTIMENTO
1.1. Introduzindo o tema
Não há possibilidade cientifica de podermos comparar um valor a outro e afirmar racionalmente qual o melhor. Não há, também, exceto pela fé, a possibilidade de elencarmos valores absolutos, como não podemos, exceto pela fé, crer em Deus e nos mistérios.
Valores nos fatos são os homens que põem.
Valores nas normas são os homens que põem.
É tudo uma construção humana bem humana. Construir ou Inventar, nesta acepção é escolher através de um processo mental dentre as poucas alternativas úteis qual a melhor naquele instante e descartar todas as outras inúmeras alternativas pois dadas como inúteis.
Fatos da Realidade são elencados, dispostos, descritos e detalhados pela Razão; mas são comparados, sopesados, valorados e, um dentre eles pinçado, e aplicado, como o melhor naquele instante, pelo Sentimento humano.
A Razão estabelece quanto algo mede e o Sentimento quanto este algo vale.
Sentimento cada homem tem o seu. Valores, assim, cada homem tem os seus.
O fato, que em si é isento de valor, existe independentemente do pensamento humano ou do que dele pense o homem: a crença humana que descreve o fato e que se consubstancia numa proposição é que pode ser logicamente verdadeira ou falsa sem ser necessariamente boa ou má.
Uma norma será valiosa (valente, válida, valorosa, com valor) se efetiva.
escolher dentre os valores decidindo por um. O Direito e a Moral são sentimentais quando prescrevem conduta e imputam responsabilidade; não são racionais a nosso ver.
Sabe-se mais, sabe-se que a sede física do Sentimento está no lobo frontal e que esta é a parte do cérebro que é ativada quando um ser humano tem que se posicionar ou escolher ou decidir ou julgar ou sentenciar (não confundir, portanto, com concluir stricto sensu, ou seja, concluir pela técnica lógico-formal ou pela matemática, cuja sede física parece estar na região dorso-lateral do cérebro1. A decisão, portanto, é, ab ovo, atividade
eminentemente pessoal, individual e intransferível. E é – cuidado –, porque fruto do Sentimento, presa fácil de pré-conceito e ideologia (e também de outros sentimentos que tenham postura dominante naquele instante: uma decisão sobre justiça pode ser modificada pela inveja ou pela soberba ou pela ira ou pela cobiça, por exemplo). Esta é a origem de sentenças se diferenciarem tanto umas das outras embora versando sobre fatos semelhantes – ou mesmo idênticos - e tendo por fundo a mesma norma, e é, ao mesmo tempo, a causa de várias sentenças proferidas por vários magistrados atingirem a mesma conclusão final apesar de cada juiz partir de uma motivação diferente. Esta a origem da imprevisibilidade decisória, mal a ser atacado.
Modernamente não somos treinados para trabalhar com nossos Sentimentos nem para perceber neles a importância que têm em nossa vida. Somos ensinados a cultuar a Razão e a desconsiderar os Sentimentos. Somos treinados a escondê-los de nós e dos outros. Somos levados a reprimi-los.
A realidade é uma percepção na mente e totalmente construída (inventada) pelo homem. Cabe ao homem, autônomo e autárquico, criar o seu universo: é sua responsabilidade2 , é sua faculdade, com exclusão de qualquer
outro quadro ou entidade, poder construir, através de boas escolhas, um mundo justo e afastar o injusto. A base de valores será sempre uma escolha intransferível do homem.
1 – conforme Damásio 2000 pág 215.
Nós somos o que decidimos ser, dentro de nossa limitada margem de manobra.
Está na uniformização do método e na conseqüente procura das decisões certas (no sentido literal do latim), tornando-as éticas e objetivas, o mais que puderem ser, e, por um tempo, previsíveis, um dos grandes desafios que surgem no limiar do século XXI.
Como enfrentá-lo?
1.2. Ampliando o foco
É fundamental, para dar início e abrir a proposta, novelar um pouco:
Imagine um jogo (de sedução, por exemplo)3 do qual você não participa apesar de querer ser parte. Você não consegue estar dentro “naturalmente”. Não foi convidado. Inconformado você se esforça. Quer fazer parte. Daí você observa o jogo. Estuda o jogo. Suas variáveis, seu espectro, seu escopo, seus pontos em comum, o que causa o quê, o que é conforme e o que não é, o que afasta e o que aproxima, o que se relaciona com o quê, a teia de relações e de relacionamentos, as alianças, os blefes, os aspectos físicos e sensoriais, o cheiro, as partes envolvidas, a arte de representar: tudo enfim. Você se envolve. Faz escolhas. Comove-se. Fica com energia a flor da pele. Seus olhos brilham. Você retira suas conclusões. Dos casos particulares você extrai, desvela leis gerais. Você compara com o mesmo jogo jogado entre outras pessoas, de outras idades, de outros lugares. E desta análise você retira regras mais gerais. Até abstrai. Você passa a compreender o jogo – dentro da sua limitada capacidade de visão - e pode tornar-se naturalmente integrante: mas, se dele não puder participar, que pena, ao menos, você já pensa saber o por quê!
É curioso saber que podemos observar algo e, ao mesmo tempo, nos observar como atores que atuam por dentro daquilo que se observa, ou seja, nós podemos observar algo e a nós mesmos enquanto parte, tudo enquanto estamos de fora como observadores. Inteligindo. Sentindo o que sentimos e
sabendo que há um eu que está sentindo. Mas sempre inteligindo. E, daí, formulando regras que encontramos por nós mesmos como se as coisas se nos revelassem, que as leis da natureza estão implacáveis, inelutáveis, à nossa disposição4.
Desde sua origem que o ser humano começou a querer saber o que é a Inteligência (ou Razão, ou Logos, ou Verbo, ou...) e louvou-a sobre tudo o que existia, verdadeiro atributo humano, aquele que nos distingue: somos animais racionais, dizemos com soberbo orgulho. E a Razão foi separada da Emoção, esta dita parte menor de nossa constituição material, e que, aliás, deveria ser controlada e censurada pela outra. Mais tarde veio a teoria da convivência: uma precisa da outra e está na sua Harmonia o segredo. Teorias e teorias foram gastas; ficaram a dever a demonstração de que uma teoria era melhor que a outra e, nunca, a superioridade de qualquer delas ficou comprovada.
Desde os pré-socráticos que o estudo das coisas e da natureza tem relevo: o logos investigava tudo. Inclusive a própria natureza: pensadores indagavam sua origem, sua constituição, suas leis gerais, sua relação. Usando a inteligência, cismavam; fazendo Filosofia – tudo é natureza e nela estamos todos em igualdade de condições - pretendiam, também, desvendar a Física, a Astronomia, etc. Só com pensar. Se Física for, simplesmente, o modo racional de estudar a Natureza foi com a mudança de método que o estudo se deslocou da Filosofia e constituiu, autarquicamente, uma ciência. O que antes era visto de um jeito, passou a ser visto de outro. O mesmo aconteceu com a Astronomia. A Filosofia não cessou sua atividade nestes campos, mas focou o assunto de outra maneira.
A Inteligência continuava, entretanto, a ser analisada pela Inteligência. Primeiro pelo método próprio da Filosofia, depois pelo método do Direito, bem depois pelo método próprio da Psicologia. Recentemente, repete-se o evento: a Antropologia já havia descolado, a Zoologia também, daí vieram as Neurociências (Neurobiologia, Neurofisiologia, Neuroanatomia, Psiconeurologia) tentar desvendar o que é o cérebro humano e como ele se
4 Sobre o tema já nos prevenia Heráclito de Éfeso: natureza ama esconder-se (pré-socráticos, 1978, 123
manifesta: mente, cérebro, self, consciência, conhecimento, saber, cultura, experiência, memória, razão, sentimento etc. Essas questões passaram a ser desvendadas por outro método, por ciências, que, autarquicamente, vinham definir novos caminhos até seu objeto (que enquanto tal não era novo). Começaram a descobrir no cérebro sedes de cada atividade (assim, nível físico), mapearam não um, mas três cérebros, ou quatro, ou cinco, dependendo de cada Autor, diferentemente trabalhando em conjunto integrado e em dois hemisférios distintos mas unidos entre si. Alterou-se essencialmente o jeito de tratar a coisa. E ampliou-se substancialmente (como antes com a Física, com a Astronomia...) o que se sabia a respeito do assunto por simples mudança de método. O corpo humano foi (re) integrado à realidade do mundo e não mais referido como o invólucro sujo, mero manto de carne, que se distinguia de nossa alma pura. Descartes foi abolido: Antonio Damásio, o brilhante cientista português trabalhando na Universidade de Iowa, nos EUA, ao falar da res cogitans e da res extensa, do cérebro, material, e do cogito, espiritual, provando que o pensamento, o sentimento e a emoção são processos físicos associados denuncia o erro de Descartes, nome de seu livro, aliás, e propõe que o famoso dito do pensador francês seja substituído por Sinto (tenho sentimento), ou seja, existo, logo penso5.
Uma das novidades que tumultua nossas verdades estabelecidas informa que há no cérebro uma sede para o sentimento. O assunto é tormentoso. A palavra está carregada de...sentimentos! É emoção, coisa de mulheres, opõe-se e não tem nada a ver com a razão, só serve para nos fazer chorar, é pressentimento, é fonte de emoções baratas: quanta coisa se fala a respeito neste empedernido mundo, no jurídico inclusive! E nada a favor.
Urge diferenciar.
Nasceu, paralelamente, a Biociência que veio estudar a vida ela mesma. Com o código genético veio a possibilidade de entendimento e alteração da vida (transgênicos, clones, células tronco, suicídio assistido, abortos...). Livre arbítrio, responsabilidade, destino e, inclusive, características psíquicas antes havidas como autobiográficas, próprias (autônomas) de cada ser humano
(alegria, depressão, alcoolismo, tendências...) passam a ter outro tratamento (a genética é hereditária diz a distraída brasileira). A moldura em que está o ser humano e, assim, seus limites, ou seja, o quanto está, porque é animal, predeterminado, dá ao homem menor margem de manobra do que ele jamais pensou ter. Muito ainda a ciência falará deste tema.
O Direito, ágil, cria nova categoria, a do Biodireito. O que era antes uma questão filosófica – seremos racionais, seremos irracionais, o que, afinal, somos – torna-se uma questão a ser resolvida pela neurofisiologia. E a Filosofia tem que repensar, mudar o foco e passar pelo assunto de outra maneira.
"Até que ponto é verdade que os sentimentos humanos, as esperanças e temores do que é mais sagrado são um ingrediente necessário na elaboração das decisões e na motivação de sua implementação? Esta questão está ligada com o problema de ser ou não verdade que tal informação é necessariamente filtrada por áreas altamente programadas geneticamente no cérebro inferior, no tronco cerebral e no sistema límbico”.
Pergunta, provocante, Victor Turner um eminente antropólogo e atento estudioso da matéria.
As novidades trarão conseqüências. O cenário não ficará como antes. As áreas da Psicanálise e da Psicologia que sempre explicaram o que se passava e forneciam conceitos que elucidavam a matéria como ficam? E agora? E o Direito? E a Filosofia?
Será que as novas descobertas – e que confirmam algumas idéias de alguns mais afinados e intuitivos e invalidam as de outros - vão se chocar com as teorias de Jung, Freud, Reich e Lacan para citar o mínimo, já que jurídico é o escopo deste trabalho?
Os Humores são os vilões da história: tomam uma pessoa e fazem-na irracional, cega, insensata, destrutiva. O possuído pelos humores faz coisas sem reflexão das quais se arrepende para sempre.
Moralmente neutra, a emoção é uma descarga de energia que é sempre provocada por uma experiência importante. E é ela que nos prepara para a ação.
A pessoa entusiasmada está, como veremos depois, possuída por deus e em estado altamente criativo, para dizer o mínimo.
Mais difícil, porém, é descrever ”feeling“. Feeling ou sentimento é o ato de valorar, de sopesar, de avaliar, de escolher, de decidir. É ato puramente racional de conhecer, porém sem pensamento (no sentido antigo) nem palavra.
O que dirá Jung a respeito? É a sua definição de sentimento, bem como a sua maneira de classificar a matéria, aquela que adotamos para efeito desta Dissertação.
Carl G. Jung6 depois de afirmar sabiamente e com convicção que:
“o indivíduo é a realidade única. Quanto mais nos afastamos dele para nos aproximarmos de idéias abstratas sobre o homo sapiens mais probabilidades temos de erro”7
Ataca o tema da seguinte forma8:
“logo se me tornou evidente, no entanto, que as pessoas que utilizavam as suas mentes eram as que ”pensavam“ – isto é, aquelas que usavam as suas faculdades intelectuais tentando adaptar-se a genes e circunstâncias.
As pessoas igualmente inteligentes que não pensavam, buscavam e encontravam o seu caminho através do “sentimento”.
“Sentimento” é uma palavra que pede uma certa explicação. Por exemplo, falamos dos sentimentos que nos inspira uma
6 em O Homem e seus Símbolos (1996) passim, 7 ibidem, pág 58
pessoa ou uma coisa. Mas também empregamos a mesma palavra para definir uma opinião; por exemplo, um comunicado da Casa Branca pode dizer: “O Presidente sente...” Além disso, a palavra também pode ser usada para exprimir uma intuição: “Senti que...”
Quando uso a palavra “sentimento” em oposição a “pensamento” refiro-me a uma apreciação, a um julgamento de valores – por exemplo, agradável ou desagradável, bom ou mau etc. O sentimento, de acordo com esta definição, não é uma emoção ( que é involuntária ) . O sentir, na significação que dou à palavra (como pensar) é uma função racional (isto é, organizadora), enquanto a intuição é uma função irracional (isto é, perceptiva). Na medida em que a intuição é um “palpite”, não será, logicamente, produto de um ato “voluntário”; é, antes, um fenômeno involuntário – que depende de diferentes circunstâncias externas ou internas – e não um ato de julgamento. A intuição é mais uma percepção sensorial que, por sua vez, também é um fenômeno irracional, já que depende essencialmente de estímulos objetivos oriundos de causas físicas e não mentais.
Estes quatro tipos funcionais correspondem às quatro formas evidentes, através das quais a consciência se orienta em relação à experiência.
A sensação (isto é, a percepção sensorial) nos diz que alguma coisa existe; o pensamento mostra-nos o que é esta coisa; o sentimento revela se ela é agradável ou não; e a intuição dir-nos-á de onde vem e para onde vai.
Ajudam-nos também a compreender nossos próprios preconceitos”.
(nosso grifo).
Há alguns outros filósofos, ousados, cada um com seu jeito próprio, que passaram corajosamente pelo assunto.
Mas a maioria dos autores que, parece, considera o tema um tabu, escusa-se de falar a respeito.
Avulta que o antigamente chamado lado irracional do homem desperta angústia nas pessoas porque não podiam explicá-lo bem e por isso dele se distanciavam ou, mesmo, ignoravam o tema como se ele não existisse.
Mas Bertrand Russel falou deste assunto com magna franqueza: o matemático9 no famoso debate que manteve em 1948 com o Pe. F. C.
Copleston, S. J., transmitido pela BBC, sustentou o seguinte diálogo:
R = O Sr. vê, sinto que algumas coisas são boas e que outras coisas são más. Amo as coisas que são boas, que penso serem boas, e odeio as coisas que penso serem más. Não digo que essas coisas são boas porque participam da bondade divina.
C = Sim, porém qual é a sua justificação para distinguir entre o bem e o mal, ou como o Sr. visualiza a distinção entre eles?
R = Não tenho qualquer justificação além daquela que tenho quando distingo entre o azul e o amarelo. Qual é minha justificação para distinguir entre o azul e o amarelo? Posso ver que são diferentes.
C = Bem, esta é uma excelente justificação, concordo. O Sr. distingue o azul e o amarelo vendo-os, então distingue o bem e o mal através de que faculdade?
R = Através de meus sentimentos.
Hume10 escreveu bastante sobre o tema e já dizia, em 1740, que o vício
nos escapa por completo se não olharmos para nosso próprio íntimo e dermos com um sentimento de desaprovação que se forma em nós contra esse vício; esse fato, o vício, é visto pelo sentimento (feeling) e não pela razão pois está em nós e não no objeto. Compara o vício e a virtude a sons, cores, calor e frio, não como qualidades nos objetos mas como percepções na mente. Afirma que a impressão derivada da virtude é agradável e que a procedente do vício é desagradável; continua dizendo que as impressões distintivas que nos permitem conhecer o bem e o mal morais não são senão dores e prazeres particulares e que ter o senso da virtude é simplesmente sentir uma satisfação de um determinado tipo pela contemplação de um caráter, ou seja, o próprio sentimento constitui nosso elogio ou nossa admiração.
Outros autores deram outra interpretação:
Mesmo Bérgson11 já dizia que a intuição é o órgão próprio da filosofia e exaltava essa faculdade como fundamental, básica mesmo, na tomada de decisão e na sentença judicial.
Kelsen ao falar sobre o tema e imbricá-lo com a Justiça dizia que todo juízo de valor é irracional porque baseado na fé e que sentenciar é apenas um ato de vontade política.
Ficamos, para não fugir de nosso escopo, com esses testemunhos que julgamos suficientes para emoldurar diversas tendências de autores seríssimos discorrendo sobre o que se convencionou denominar de “irracionalidade” no Direito.
Esta posição, ousada, desses filósofos encontrou guarida no avanço da ciência? Será mesmo irracional essa postura?
10 Tratado da Natureza Humana, Livro III, Unesp, 2001, pág 508 e ss
1.3. A postura da neurofisiologia
Depois do advento da Neurofisiologia e da Neuroanatomia, aspectos meramente físicos têm que passar a entrar na análise dos problemas relativos a este assunto, o da tomada de decisão12.
Não nos esqueçamos, como lembrança, que há muitos anos atrás pessoas provavam que era a alma a responsável pelo movimento físico humano – o erguer de um braço, por exemplo – e não se discutia muito a respeito.
Descartes mesmo dizia que as partículas finas do sangue viravam algo como ‘espírito animal’ e faziam funcionar o corpo.
Dentro do tema e depois de tanta falação sobre limitantes aspectos físicos envolvidos, certamente pessoas de fé podem querer trazer à colação, conceitos como alma, espírito, outra forma de inteligência, inteligência espiritual etc. mas em nada se alterará o que ficou dito, ou seja, o propósito das palavras anteriormente proferidas não se modifica com a adesão ou não de outras formas etéreas de inteligência.
Podemos, até, forçar um desafio: aceita a indiscutível criatividade do homem, pode se lhe colocar um repto: há cores na natureza e são belíssimas, mas há outras? Pode haver outras? Pode o homem criativo inventar, portanto não a partir da mistura das já existentes, outra ou outras completamente
12 Leia-se a respeito inúmeras e diferentes abordagens em diversas edições da revista Nature
Neuroscience, que pode ser acessada facilmente pela Internet. Além, conforme lista própria mesclada com a de um estudioso da matéria, o brasileiro e engenheiro Carlos Eduardo Stuart e com a lista de outro estudioso, o brasileiro, médico e advogado Sérgio Domingos Pitelli:
- Antonio Damasio: “The Feeling of What Happens” e “Descarte’s Error”: o debate entre res cogitans e res extensa, o erro de Descartes
- Barry S. Fogel, Randolph B. Schiffer, Stephen M. Rao - Neuropsychiatry - Eric Margolis e Stephen Laurence – Concepts –
- Israel Rosenfield – “A Invenção da Memória” – - Jonathan Cole – About Face –
- Jonathan Shear – Consciousness Explained –
- M.-Marsel Mesulam – Principles of Behavioral and Cognitive Neurology - Michael Gazzaniga - “The Mind´s Past”
- Raul Marino Jr – Fisiologia das Emoções
- Roberto Lent – Cem Bilhões de Neurônios, conceitos fundamentais de neurociência - Rodolfo Llinás – “I of the vortex” –
- Stanislau Dehaene – The Number Sense –
diferentes? Pode o homem play God? Há querer, há criatividade que “compreende” o desafio: falta aparato físico (outros dirão que faltam cores), falta potência. A inteligência espiritual, o que quer que isto signifique, está limitada pelo físico. A natureza, ela mesmo, está limitada pela lei universal que, no dizer de Heráclito, é a lei de um só. Daí a dúvida de Einstein que queria angustiadamente saber se Deus tinha tido alternativas.
A Neurofisiologia, a Neuroanatomia e a Psiconeurologia vieram autarquicamente estudar a matéria e surgem agora as primeiras conclusões.13
Uma delas afeta o conceito de Razão. A Razão, em si, não valora. “Sentimos” isto e aí está o motivo, por defesa, por passadismo de alguns quererem apregoar que as decisões, que as interpretações, no nosso campo jurídico, são isentas (ou podem ser isentas), são neutras, são imparciais e amplamente desconectadas de aspectos não científicos. Alguns chegam mesmo a exaltar como são técnicas as decisões e as interpretações.
Para alguns, como pudemos observar, é insuportável a idéia de que quem decide é o Sentimento. A defesa da Razão, por parte dessas pessoas, é fulminante, zangada e inevitável.
O radical indogermânico men (pensar) é o mesmo que deu em latim mens (mente) e mensurare (medir): pensar guarda o sentido de medir, pesar, ponderar, tomar o peso: a Razão estabelece o quanto mede, ela mensura, toma a medida; o Sentimento estabelece o quanto vale. Valor é o homem que põe nas coisas. É por isso que Nietzsche chama o homem de estimador: “ estimar é criar: ouvi isto ó criadores! ...Ouvi isto ó criadores! Mutação dos
13 À lista anterior, mais expandida, os seguintes acréscimos:
Aaron Lynch – Thought Contagiom Antonio Damasio – Unity of Knowledge C.S. Lewis – Studies in Words
David Perkins – The Eureka Effect David Ruelle – Acaso e Caos
Karl R. Popper e John C. Eccles – O Eu e Seu Cérebro Oscar João Abdounur – Matemática e Música
valores – essa é a mutação daqueles que criam. Sempre aniquila, quem quer ser um criador”14.
E é assim que ocorre: Razão e Sentimento têm funções diferentes nas atitudes.
Diz-nos Damásio15:
“limito-me a sugerir que certos aspectos do processo da emoção e do sentimento são indispensáveis para a racionalidade16. No que têm de melhor, os sentimentos encaminham-nos na direção correta, levam-nos para o lugar apropriado do espaço de tomada de decisão onde podemos tirar partido dos instrumentos da lógica. Somos confrontados com a incerteza quando temos de fazer um juízo moral, decidir o rumo de uma relação pessoal, escolher meios que impeçam a nossa pobreza na velhice ou planejar a vida que se nos apresenta pela frente. As emoções e os sentimentos, juntamente com a oculta maquinaria fisiológica que lhe está subjacente, auxiliam-nos na assustadora tarefa de fazer previsões relativamente a um futuro incerto e planejar as nossas ações com essas previsões”.
Assim, e segundo Damásio (acompanhado de tantos outros) julga-se por Sentimento, o que tem aspectos positivos e tremendamente negativos. Há que diferenciar para o pleno e proveitoso aproveitamento da faculdade.
Primeiro que é enorme a influência – o que pode atrapalhar ou ajudar - de uns sentimentos sobre outros: os famosos 7 sentimentos: Luxúria, Preguiça, Gula, Ira, Inveja, Cobiça, Soberba atuam com vigor. Outros sentimentos: o Amor, a Responsabilidade, a Vingança, a Lealdade, a Amizade, a Justiça, a Liberdade, a Segurança, a Nacionalidade, o Poder, a Ordem, a Verdade, o
14 (Assim falava Zaratustra I, “Dois mil e um alvos”) 15 2000 pág 13
16 termo que ele usa para denotar a qualidade do pensamento e do comportamento que resulta da
Dinheiro, a Auto Estima, as Cores, os Cheiros, a Temperatura, e tantos outros, estão aí a influenciar a tomada de decisão.
Será na verbalização desses Sentimentos, ou seja, na sua exteriorização, na comunicação desses Sentimentos a nós mesmos e aos outros, nos Sentimentos como meio de comunicação, como será dito no penúltimo capítulo, que pode estar a solução para os problemas gerados pela imprevisibilidade.17
Os Sentimentos servem-nos como orientadores, como guias, como mentores internos e são comunicados às outras pessoas, por diversos meios, por diversos sinais, para que essas pessoas também se orientem pela experiência e reflexão alheia. São com os Sentimentos, nossa defesa, que tecemos um escudo contra o que nos provoca dor; são com eles que nos harmonizamos com a vida e buscamos o prazer. São com eles que filtramos a realidade como pensamos que ela seja e nos adequamos, aceitando alguns aspectos, rejeitando outros. São com os Sentimentos que planejamos nossas ações.
Mas há mais: o fato de se julgar por Sentimento, e não pela Razão, favorece a eclosão do preconceito. O Sentimento é presa fácil do preconceito que adere a ele como parasita irredutível: a sentença vem embalada previamente em edulcorada apresentação.
Além e como terceira observação, eclode no seu fulgor máximo a ideologia (tema ao qual damos tanta importância que o destacamos em capítulo próprio).
Há que se cuidar muito. A bonita embalagem pode entregar produto diferente do que se pensa estar recebendo.
Quando o tema é Moral, Direito, Justiça e assemelhados, que a temática favorece muito, os decadentes, os ressentidos, os dissimulados, os embusteiros, plenos de preconceitos, sempre distorcem a conclusão e obnubilam o resultado final. O uso cínico da Moral é fato bem conhecido das mentes esclarecidas. A indignação moral pode ser um discurso bem
17 Roosevelt, astuto, famoso no manejo dos sentimentos, dizia que não deixava sua mão direita saber o
preparado. A justa indignação moral, então, brandida corrosivamente, dificilmente é o que parece ser (e em que ponto se localiza, cabe indagar. No meio termo entre a inveja e o despeito, diz esclarecedoramente Aristóteles18):
há que pesquisar qual a intenção, qual o conteúdo de que o discurso é apenas o envoltório moral, qual o móvel afetivo, qual a sede, qual a fome de quem profere palavras que escondem palavras: com a Bíblia no peito são recitadas de cor as palavras do Livro da Sabedoria 5, 16-20:
“Mas os justos viverão para sempre e a sua recompensa está no Senhor e o pensamento deles no Altíssimo. Portanto receberão da mão do Senhor um reino de honra e um diadema de formosura: porque os protegerá com a sua destra e com seu santo braço os defenderá. O seu zelo se vestirá de todas as suas armas: e Ele armará as suas criaturas para se vingar de seus inimigos. Tomará por couraça a justiça e por capacete a inteireza do seu juízo: embraçará a equidade como escudo inexpugnável”.19
Resta saber o que está por detrás do declamador contrito. O falso sentimento bem esgrimido por estelionatários do verbo, costuma enganar os crédulos.
Há outro aspecto, muito importante, e também raramente comentado: o da íntima convicção ou interna convicção. Não é a mesma coisa que preconceito. Ela é a Perspicácia aderindo ao Sentimento. Ela existe e conecta-se aos conecta-sentimentos. Pode conecta-ser sobre fatos genéricos, que já estão prejulgados (pré-conhecidos) pelo agente (assim tudo que cai neste tema tende a ser verificado e a ter uma solução igual e que já estava pré-formada) ou vir a ser formada lentamente no decorrer do processo de conhecimento de um fato (mas com íntima conexão com o modo como vemos casos desta natureza). Inexpugnável esta maneira de ser. Inevitável. Há um perigo (paradoxal), aliás: quanto mais estudo e curiosidade investigativa mais o agente sabe, mais descansa, mais passa a ter conceitos pré-formados. Ou pré-conceitos. O
18 Et.N., II, 7, 1108b, 35
19 As citações bíblicas serão sempre da Bíblia Sagrada, 24a edição, editora Ave Maria Ltda, 1997 ou
prejuízo para a tomada de decisão certa é impressionante. A rotina do já sabido torna cego o observador.
O nobre, o aristocrata, descritos por Homero na Ilíada, não seriam capazes de discursar preconceituosamente: educados para proferir palavras educadas e realizar ações heróicas seriam incompetentes para falar com afetação e jamais expressariam o que não viesse diretamente do seu nobre sentimento.
Como podemos classificar este sentimento para ter dele maior visão?
Antes, porém uma explicação importante e que neste momento já pode ser dada: esclarecer a expressão “Atores do Direito”: tentaremos em todo o decorrer do trabalho demonstrar que enquanto sentimento o Direito não é operado. Que não há, portanto, Operadores do Direito. Tentaremos mostrar que o Direito é vivido, que ele está no íntimo do Ser de todas as pessoas envolvidas e que estas pessoas atuam de maneira a exibir a realidade que perceberam e que, portanto, vivenciam. Daí serem Atores do Direito.
1.4. Classificação sumária dos sentimentos
Os sentimentos em nossa classificação são ou 1-pueris (1.1-arbitrários: eu quero ou 1.2-ressentidos: há o mal e eu sou vítima dele) ou 2-maduros (refinados) ou são 3-escusos e escondem disfarçadamente em embalagem edulcorada a verdadeira intenção.
Independentemente de sua classificação todos os sentimentos decidem?
1.5. Coração e Mente? Razão e Sentimento?
sol na praia e na montanha, entre belos corpos diferentes entre si, entre socialismo e liberalismo, lealdade e deslealdade, justo e injusto.
A Razão verifica a verdade ou a falsidade das proposições. Ela não julga (nem justifica) o Sentimento: ela o esclarece. Ilumina-o por partes como um iluminador de uma peça de teatro ilumina as partes do cenário que servem à peça naquele instante. Se ela julgasse, o Sentimento serviria, então, como Instância Superior o que também não é o caso. A Razão separa as alternativas: ela identifica, classifica, analisa, parte em fatias, expõe, desnuda, coloca em ordem lógica, afirma falso ou verdadeiro, dá a verdadeira medida, esclarece, enfim. Aí o Sentimento saberá por quais alternativas passar, porque preferir uma à outra, o que foi feito, qual o esforço. Este é o trabalho da Razão, tirar da vala comum as alternativas e exibi-las em conjunto na prateleira onde podem ser mais bem observadas. A Razão estabelece a verdade ou a falsidade de uma afirmação: chove lá fora! Ponho meu braço fora da janela – ou vou para fora de casa – e se me molho, chove lá fora; se não me molho, não chove lá fora. Simples assim!
Muito importante a absorção destes conceitos quando formos analisar a verdade ou falsidade das proposições que se referem a fatos exibidos em um processo judicial e a função dos sentimentos na decisão exarada por sentença no mesmo processo.
A decisão tem alguma importância no viver humano?
1.6. Sempre se escolhe um quid em detrimento de outro?
(como) justas”20. O homem sempre julga. São os sentimentos humanos que
nos fazem ver binariamente e a toda hora: bom e mau, justo e injusto, doloroso e prazeroso. O deus de Heráclito não percebe assim.
Eles, os sentimentos, formam-se com a pessoa e, depois, com sua circunstância; cada pessoa vem com uma história genética diferente, com sua organização e constituição distintas. Os cérebros mesmo por estarem interligados por milhões de conexões possibilitam a cada um ter sua própria conexão, sua própria inteligência, sua própria sensação de espaço e de tempo e seu próprio funcionamento motor. Eis uma diferença palpável ente os seres humanos: a rede, a teia, a capilaridade que serve a um é diferente da que serve a outro. Tal constatação é uma das pistas do porque há tanta falha nas comunicações humanas.
Cabe aqui introduzir um item da maior importância porque esclarecedor, porque paradigmático: dentre outros fatores, os cheiros determinam nossas simpatias e antipatias iniciais! Gostamos, ou não, de alguém baseados única, exclusiva e inicialmente no cheiro que exala da pessoa que recém conhecemos! Histórias de amor candente nascem assim. Se gostarmos do cheiro, pronto, gostamos da pessoa; se repudiarmos seu cheiro, lá se vai um relacionamento. Estão aí os feromônios a nos atrair. Sentimos, além, cheiro de medo, hostilidade, avareza, hipocrisia, falsidade, bondade, felicidade, candura... E estamos aparelhados para sentir e interpretar esses cheiros. Sem regra geral: um cheiro que provoca aversão em um, provoca afinidade em outro! Algumas espécies também estão aparelhadas para tal e até mais do que nós humanos. Quando temos medo de cães, por exemplo, somos atacados porque o cão sente cheiro de medo, do nosso medo e isso o faz iniciar o ataque.
Logo na base já aparece uma diferença: o homem sente menos os cheiros que a mulher; o homem tem menos habilidade, menos nitidez, mas quando memoriza guarda bastante bem. A mulher tem muito melhor olfato que o homem; qualquer mulher é melhor nesta arte que um homem ótimo.
