UM PARALELO SOBRE A APOSENTADORIA, POR IDADE,
DOS TRABALHADORES: URBANO E RURAL.
Curso de pós-graduação
stricto sensu
(mestrado) em Direito, na área de
concentração de Direito Previdenciário.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC
UM PARALELO SOBRE A APOSENTADORIA, POR IDADE,
DOS TRABALHADORES: URBANO E RURAL.
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, na área de concentração de Direito Previdenciário, sob a orientação do Prof. Doutor Wagner Balera.
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_____________________________________São Paulo, 31 de março de 2005.
DEDICATÓRIA
Aos ex e futuros alunos, para que amem o Direito e pratiquem a Justiça.
Ao orientador Prof. Dr. Wagner Balera;
Às amigas: Michelle Trevisi de Araújo, Dra. Noemi Martins de Oliveira, Cristiane D’Alessio Foroni;
Ao estagiário: Mário Frattini;
Aos professores revisores da monografia: José Zilvan Vidal da Silva e Afife S. S. Fazzano.
Sem eles, a realização deste trabalho não seria possível.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 DO RISCO SOCIAL ... 12
3 DA SEGURIDADE SOCIAL... 17
3.1CONCEITO... 17
3.2HISTÓRICO... 21
4 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ... 34
5 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 51
5.1DA NORMA JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA... 59
6 DA APOSENTADORIA POR IDADE ... 68
6.1BREVE HISTÓRICO DA APOSENTADORIA POR IDADE... 71
6.2HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA... 76
6.2.1 Critério material ... 87
6.2.2 Critério espacial ... 88
6.2.3 Critério temporal ... 89
6.3OCONSEQÜENTE DA REGRA-MATRIZ DA APOSENTADORIA POR IDADE... 90
6.3.1 Critério pessoal... 90
6.3.2 Critério quantitativo... 92
7 NASCIMENTO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA APOSENTADORIA POR IDADE ... 97
7.1DO NASCIMENTO... 97
7.2DA SUSPENSÃO... 103
7.3DA EXTINÇÃO... 105
8 DAS ESPÉCIES DE APOSENTADORIA POR IDADE... 110
8.1APOSENTADORIA POR IDADE DO TRABALHADOR URBANO... 110
8.2APOSENTADORIA POR IDADE DO TRABALHADOR RURAL COM CONTRIBUIÇÃO... 113
8.3APOSENTADORIA POR IDADE DO TRABALHADOR RURAL SEM CONTRIBUIÇÃO... 115
9 UM PARALELO ENTRE AS APOSENTADORIAS POR IDADE DO TRABALHADOR URBANO E RURAL - O TRATAMENTO DIFERENCIADO ... 120
10 O TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE APOSENTADORIAS: POR IDADE E POR INVALIDEZ... 136
11 DA REGRA-MATRIZ DA APOSENTADORIA POR IDADE ... 144
12 CONCLUSÃO ... 146
1 INTRODUÇÃO
Imperioso demonstrar-se que a aparição do seguro social obrigatório surgiu por meio de experiências aproveitadas das fraternidades e socorros mútuos, o que se verá no histórico.
A idéia de seguro social se baseia no desejo dos homens de um pouco de segurança contra as vicissitudes do dia-a-dia, sendo impreterível garantir-lhes proteção contra os riscos comuns da vida.
O seguro social no Brasil está ligado à percepção de salário, donde se extraem as contribuições, embora eventualmente, alguém possa ser segurado, não sendo trabalhador, isto é, o segurado facultativo ou aquele que não aufere remuneração que lhe seja tributada, em virtude da incompetência governamental, no que diz respeito à sua cobrança efetiva (ex: trabalhador rural). Seu objetivo é o de garantir o ganho, é uma substituição ao salário do trabalhador, quando determinados riscos se apresentam, tolhendo-lhe a capacidade de exercer seu mister e auferir o montante que, habitualmente, conseguia no exercício de uma atividade profissional. É a garantia dos meios de subsistência.
Quando se refere ao risco social, considera-se como típico apenas do indivíduo que trabalha e que possui, como únicos bens, os proventos de sua atividade; o risco é dado como um fenômeno intrínseco ao trabalho assalariado, com a exceção do trabalhador rural que não efetua recolhimentos, mas cujo benefício será extinto no ano de 2006, o que não se coaduna com os princípios constitucionais norteadores, onde se deseja o bem comum, pois o risco ameaça toda a sociedade.
O homem deve ser protegido, porque é um cidadão, está em comunidade. É inadmissível a existência de pessoas que vivem à margem da sociedade, onde não são satisfeitas suas necessidades mínimas.
Pelo princípio da solidariedade humana, todos devem ter assegurados os meios essenciais à vida, um padrão mínimo de bem-estar, quando o perigo se avizinha.
Assim, o presente estudo inicia-se com uma visão da Seguridade Social e os princípios constitucionais que a cercam. Objetiva analisar a relação jurídico-previdenciária de implemento da aposentadoria por idade no regime geral de previdência brasileiro, sob a luz dos Princípios Constitucionais e legislação atual.
O benefício será estudado mediante a estrutura lógica da norma jurídica, observados os seus elementos e critérios (material, especial e temporal), bem como o conseqüente (critérios subjetivo e quantitativo).
Far-se-á uma comparação entre as espécies de aposentadoria por idade do trabalhador urbano, rural (com contribuição) e rural (sem contribuição).
Pretende-se entender se a aposentação rural sem contribuição é um benefício previdenciário que atende aos princípios elencados na Carta Maior, tais como: da solidariedade, da fonte do custeio, da igualdade entre os trabalhadores urbanos e rurais, da seletividade e distributividade etc.
Imperioso compreender-se se o trabalhador rural, chamado, comumente, de “bóia fria”, pode ser inserido no regime geral de previdência social, contribuindo com parte de sua renda, e se existem meios eficazes de impor-se àquele que contrata esses trabalhadores a obrigação de efetuar o recolhimento da contribuição à seguridade social.
Em tópico avançado, a crítica que sobrevém com o tratamento diferenciado entre as espécies de aposentadoria por idade e por invalidez, porque o risco social ameaça, igualmente, o indivíduo e a sociedade, ou mais esta do que aquele.
Observar, ainda, o que dispõe a Lei 10.666/03 sobre a perda da qualidade de segurado no tocante às aposentadorias: por idade, especial e por tempo de contribuição, em descaso à aposentadoria por invalidez, mais uma vez, desprezando o cidadão, que se vê na contingência da impossibilidade de manter-se, posto que não reúne condições físicas ou psíquicas para o trabalho.
2 DO RISCO SOCIAL
No Brasil, o seguro social se destina a prover a incapacidade dos trabalhadores, haja vista sua pouca educação, o que favorece o baixo padrão de seus salários e faz com que não consigam atender as necessidades geradas pelas contingências da vida em sociedade.
O seguro social está ligado ao salário e esse é seu maior problema. Seu objetivo é o de assegurar uma substituição ao salário do trabalhador, quando determinados motivos o incapacitam, para auferir ganho no exercício de uma atividade profissional. É a garantia dos meios de subsistência daquele que contribui para o sistema assecuratório.
Salvo raras exceções, como, por exemplo, a aposentadoria por idade ou por invalidez do trabalhador rural que não contribui para os cofres públicos, o indivíduo aufere benefício previdenciário relacionado com sua vida contributiva.
Essa restrição, de substituir o ganho do trabalhador, retira da seguridade social seu caráter universal, deixando-a incapaz de resolver os problemas que nascem em sociedade, posto que restam ao desalento aqueles que não podem fazer parte da massa de trabalhadores/contribuintes, a exemplo dos trabalhadores rurais costumeiramente chamados de “bóias frias”.
O risco social é o perigo a que fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros ficar privado dos meios essenciais à vida.
E esse mesmo risco social, hoje, se individualiza como típico apenas do indivíduo que trabalha e que possui, como únicos bens, os proventos de sua atividade. O risco é dado como um fenômeno intrínseco ao trabalho assalariado, o que não se afigura correto.
Armando de Oliveira Assis1 defende ser o risco socializado, uma vez que ameaça, igualmente, o indivíduo e a sociedade; ou mais esta do que aquele. O homem deve ser protegido, não porque é um trabalhador, mas pelo simples fato de ser um cidadão, de conviver em sociedade.
Não há uma definição perfeita e acabada de seguro social e muito menos uma de risco social. Dentre outras legislações, a Declaração de Santiago do
1 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social.
Chile, que proclamou uma política de seguridade social destinada a aumentar a possibilidade de emprego, incrementar a produção e a renda, melhorar a saúde, alimentação, vestuário e educação geral e profissional dos trabalhadores e suas famílias visou apenas aqueles e sua prole, vedando o alcance da seguridade social à parte da sociedade economicamente fraca.
Atualmente, individualiza-se o risco, que é representado pela eventual impossibilidade de o trabalhador auferir seu salário, e a cobertura se estende tão somente ao indivíduo que trabalha e que possui, como únicos bens, os proventos de sua atividade. O risco é dado como um fenômeno intrínseco ao trabalho assalariado. Porém não é esse o ideal do bem-estar social. O risco é de toda a comunidade, ameaça, igualmente, o indivíduo e a sociedade. Como dito anteriormente, o homem deve ser protegido não porque é um trabalhador, mas pelo simples fato de ser um cidadão, de conviver em sociedade.
E, como Armando de Oliveira Assis2 descreve, os males individuais devem ser tratados pela sociedade como focos de infecção, para que a consciência social repute intolerável a existência de pessoas que não tenham satisfeitas suas necessidades básicas. Não se deve tratar mais do “seguro da necessidade”, mas do “seguro do necessário”.
O autor opõe-se ao emprego da expressão no plural: “riscos sociais”. Alega que não se deve sustentar que qualquer das eventualidades inerentes à vida humana só adquira o porte de “risco social”, quando atinja uma pessoa economicamente fraca. O risco social é o perigo a que fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros ficar privado dos meios essenciais à vida. Ao seguro social cabe o encargo de velar pelos “riscos sociais”, a fração social dos riscos inerentes à vida humana, atribuindo-se ao seguro privado a tarefa de cobrir riscos pessoais ou representados por interesses particularizados.
É fato que a seguridade social não pode assumir, aleatoriamente, todos os riscos e todas as pessoas, todavia deve atentar para aqueles que dispõem de menos recursos, que são os que reclamam maior dose de cobertura da seguridade social. E, neste conceito, insere-se o trabalhador rural que vive unicamente do que produz no campo, como o segurado especial que trabalha em
2 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social
núcleo familiar ou aquele que presta serviços a diversos empregadores, sem, contudo, criar vínculo com nenhum deles.
Desde Otto Von Bismarck, tenta-se reconhecer o dever social que a sociedade tem de libertar o homem das necessidades existenciais e firmar quais devem ser os beneficiários da seguridade social, ou seja, não apenas os empregados, porém toda a população necessitada.
Francisco de Ferrari3 informa que:
La Idea del riesgo será reemplazada por las ideas de la carga social y de los estados de necesidad, el titular de la prestación será el hombre, y no solamente el trabajador; el nuevo sistema se fundará en el principio político de la responsabilidad colectiva, y no en la idea civilista de la culpa que todavía subsiste oculta en los seguros sociales. Institucionalmente, la previsión colectiva tomará definitivamente la forma de un servicio público, su objetivo no será más capitalizar sino repartir, y su plan más ambicioso consistirá algún día en manejar todos los recursos de la nación para amparar a todos los miembros desamparados de la comunidad.
O risco social deve ser visto como um mal que, atingindo um indivíduo, agride toda a sociedade, pois o ser humano é o objetivo da comunidade e esta deve cuidar, para que ele tenha um mínimo de segurança social, um mínimo que garanta sua sobrevivência digna.
Salvo raríssimas exceções já noticiadas, a Previdência Social se destina aos que exercem emprego remunerado e seus benefícios são condicionados ao valor do salário de cada um. É crucial que cada participante seja atendido por ocasião de um evento danoso, segundo suas contribuições pessoais, dentro do limite máximo permitido. Com efeito, deve-se manter o nível de vida do segurado até certo ponto, acima do qual as necessidades são deixadas a cargo da iniciativa individual.
Entretanto, num país como o Brasil, sempre existem cidadãos que estão aquém das necessidades mínimas da vida, porque os salários são ínfimos ou as prestações não são capazes de proporcionar-lhes o padrão mínimo de bem-estar. O que se deve pretender é assegurar a todos, sem distinção e quando necessário, os meios essenciais à vida, um mínimo que afaste o risco social, ou seja, uma fração maior deverá ser buscada na previdência privada.
3 FERRARI, Francisco de.
Armando de Oliveira Assis4 afirma que é “necessário um sistema
financeiro que permita proteger a população contra as conseqüências da ocorrência dos riscos e também a base do planejamento organizado para criar meios e facilidades para combater os riscos”.
Mattia Persiani 5 vislumbrou que, mesmo sob a ótica de uma
solidariedade restrita a fornecedores e prestadores de trabalho, se notava, contudo, a exigência de garantir a efetividade da tutela previdenciária sem o recolhimento da contribuição, já que, segundo os princípios constitucionais, o título que dá direito aos benefícios previdenciários reside somente no fato de ser cidadão; e os níveis desses benefícios, destinados a assegurar aos cidadãos que são ou foram também trabalhadores - “meios adequados às exigências da vida” - devem ser determinados apenas em função das escolhas políticas que inspiram o legislador na valoração e na individualização das exigências de libertação da necessidade, as quais se trata de satisfazer.
É fato que a participação de todos no custeio, sem exceção, seria mais consentânea com o objetivo da seguridade social e, em conseqüência disso, as prestações seriam outorgadas igualmente a todos, porquanto há riscos que são imprevisíveis, por exemplo, a invalidez, que certamente deixam o beneficiário sem sua força de trabalho, impingindo à seguridade a satisfação de suas necessidades básicas. Entretanto, existem indivíduos que vivem à margem da sociedade, sem condição alguma de participar do custeio do sistema, estando em constante risco de perder sua força de trabalho, seu ganho habitual, quer por uma contingência inesperada (doença, desemprego etc) quer pela natural velhice. O risco que advém ofende toda a sociedade, causando-lhe um mal que a comunidade precisa extirpar.
Celso Barroso Leite6 afirma que:
As necessidades essenciais de cada indivíduo, a que a sociedade deve atender, tornam-se na realidade necessidades sociais, pois quando não são atendidas repercutem sobre os demais indivíduos e sobre a sociedade inteira.
4 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social
. Revista de Direito Social, Porto Alegre,NotaDez, n.º 14, p. 150-173, 2004.
5 PERSIANI, Mattia.
Diritto della Previdenza sociale. Padova: CEDAM, 2002.
6 LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner. (Coord) C
Desse modo, a nova concepção de risco social entendida por Armando de Oliveira Assis, onde toda a sociedade é responsável pela ameaça à saúde da coletividade, deve basear-se no pacto social, mediante o qual o Estado deve garantir aquele mínimo de bem-estar aos mais necessitados, posto que compreendendo e aplicando esse novo conceito, a humanidade alcançará um meio mais aperfeiçoado e superior de manifestação de seus sentimentos e virtudes, que significará, por sua vez, aprimoramento dessas mesmas virtudes, estabelecendo-se a convivência humana na mais perfeita harmonia e solidariedade um tanto apurada.7
7 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social
3 DA SEGURIDADE SOCIAL
3.1 Conceito
Maria de Los Santos Alonso Ligero8 ensina que a sociedade está em
evolução e sofre as dificuldades dessa transformação. Afirma que a política deve ir-se adaptando a essa evolução constante e deve realizar-ir-se de acordo com as realidades de cada país.
Entende que é difícil dar uma definição do que é Seguridade Social, posto que o conceito de seguridade social é um conceito “proteiforme”, definido de forma variável, segundo as perspectivas, finalidades e métodos a serem considerados.
Para a autora, a Seguridade Social detém duas concepções: comutativa e distributiva.
O conceito de seguridade social comutativa é o que destaca as primeiras legislações, e se encontra nos sistemas que se inspiraram no seguro privado, ligado ao exercício de uma atividade assalariada.
Para a seguridade social distributiva, o fundamento do direito da própria seguridade social não se embasa no exercício de uma atividade profissional e no aporte de cada indivíduo para com a sociedade, mas se encontra nas suas necessidades, levando em conta a existência de uma solidariedade natural entre os membros da mesma coletividade.
A idéia de solidariedade vai-se infiltrando, afirmando as responsabilidades de toda a sociedade, que deve garantir a seus membros um mínimo social.
A relação entre prestação de trabalho e prestação em espécies perdeu seu valor. A Seguridade Social se converte em um direito do cidadão como tal. A comunidade garante uma renda mínima, não sobre o que se aufere do trabalho, mas a título de participação geral, de bem-estar.
Reconhece-se que há de se avançar muito ao longo da história, para que a proteção social se converta em um direito da pessoa humana. Todavia, está
8ALONSO LIGERO, Maria de los Santos. Los servicios sociales y la seguridad social
cada vez mais nítido que não é a condição de emprego a que deve formar a base das prestações da Seguridade Social, e, sim, a condição humana simplesmente.
O de que se precisa é que o Estado seja, realmente, a expressão da coletividade constituída. Não existe sociedade sem a reunião dos sujeitos com propósitos definidos, sendo o Estado a sua representação.
Como preleciona Armando de Oliveira Assis9,
a garantia que o indivíduo recebe é a resultante da soma de tantas parcelas quantos os demais membros do mesmo agrupamento, em contrapartida, todo indivíduo está na obrigação de dar sua contribuição para a efetivação dessa garantia, portanto, deveres do indivíduo para com a sociedade.
Afirma o autor que a humanidade deverá marchar na construção de um Estado que seja, de fato, a expressão da coletividade constituída.
A sociedade é ou deverá ser um instrumento adequado a proporcionar ao indivíduo a satisfação de certas aspirações naturais, é o clima que lhe permite a integração de umas tantas virtudes pessoais. Ela não existiria se não houvesse a reunião dos indivíduos com propósitos definidos.
As satisfações das necessidades pessoais se efetivam à custa da cessão por parte dos demais membros da comunidade, de uma dada fração de seus respectivos interesses, isto é, de suas cotas para a composição de um bem comum.
Se o indivíduo é uma parte constitutiva da sociedade e se esta é resultante da congregação de indivíduos claro que um não poderia viver, como se desconhecesse o outro, como se a outra parte lhe fosse adversa, de modo que qualquer coisa que causasse dano a um repercutiria sobre o outro. O dano ao indivíduo acarreta o enfraquecimento da sociedade, razão por que, deve esta velar pela segurança de seus componentes e satisfazer suas necessidades eventuais, por dois motivos: como um gesto de auto-sobrevivência e pelos deveres precípuos que lhe tocam.
Para Gustavo Arce Cano10, o seguro social é um direito, não caridade, como se fazia supor nos primórdios, com o assistencialismo.
No son caridad, no son limosna, que otorgaba la beneficencia, pues así como los empresarios consideran en sus cuentas un tanto por ciento para la amortización de útiles, edificios, etc., es justo que
9 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social
. Revista de Direito Social, Porto Alegre, NotaDez, n.º 14, p. 150-173, 2004.
10 ARCE CANO, Gustavo.
prevean otro tanto para reparar la perdida de fuerzas y vidas humanas, su disminución y, por último, su inutilidad en las negociaciones, ya que es un derecho del hombre proteger su existencia. Por ello ellos pagan las cuotas.
Assim também reconhece Wagner Balera11: “a seguridade é direito social. Cada prestação, de conformidade com os mandamentos constitucionais, pode ser exigida pelo necessitado. E o sistema de seguridade social concentra ‘créditos do indivíduo sobre a sociedade’”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que “toda pessoa tem direito a que se lhe assegure a saúde e bem-estar, e, para tanto, os meios de subsistências perdidos por causas independentes de sua vontade, a previdência social, assistência médica e os serviços sociais necessários”.
A seguridade social tem por objetivo abolir o estado de necessidade. E deve ser, mais, como se informou acima: “o seguro do necessário”.
Para Mattia Persiani12, a idéia de seguridade social corresponde a um
sistema complexo que visa a realizar o fim público de servir ao cidadão que está em estado de risco.
All’idea della sicurezza sociale corrisponde, dunque, essenzialmente quel sistema complesso attraverso il qual ela pubblica amministrrazione o altri enti pubblici realizzano il fine pubblico della solidarietà com l’erogazione di beni, in danaro o natura, e di servizi ai cittadini che si trovano in condizioni di bisogno.
A seguridade social é um princípio ético-social e deve concretizar a solidariedade humana, pois seu escopo é a libertação do homem da indigência e da miséria13; pretende garantir aquele mínimo pessoal, quando há ameaça a cada
indivíduo e, portanto, a toda a coletividade.
Para o Professor Wagner Balera14, seguridade, no Brasil, é “o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e coletivos concernentes à saúde, à previdência e à assistência social.”
11 BALERA, Wagner. Da proteção social à família
. Revista do Instituto dos Advogados. São Paulo, ano 4, n. 7, jaqn/jun, 2001, p. 221.
12 PERSIANI, Mattia.
Diritto della previdenza sociale. 5. ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 26.
13 MAZZONI, G.Existe um Conceito Jurídico de Seguridade Social? Traduzido da Revista
I Problemi della Sicurezza Sociale, n.º 02, mar-abr, 1967, para a Revista Internacional de Seguridad Social, v. 48, Asociación Internacional de la Seguridad Social, Genebra, 1995.
14 BALERA, Wagner.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 a disciplinou no Capítulo II do título VIII (Da Ordem Social) e enunciou o objetivo da ordem social: o bem-estar e a justiça sociais.
Informou, ademais, que a seguridade social compreende um conjunto de ações dos Poderes Públicos e de toda a sociedade, tendentes a assegurar direitos relativos à saúde, previdência e assistência social. Destacam-se, dessa conceituação, três áreas de atuação: a saúde, a previdência e a assistência social.
Para viabilizar os direitos enunciados, deu relevo à base de financiamento, anunciando que empregados, empregadores, trabalhadores, Estado, enfim, todos estão convocados a financiar tais direitos.
Cumpre salientar-se que a saúde e a assistência social não são contributivas, porquanto se destinam àqueles que delas precisam. Ao invés, a previdência social tem esse caráter.
Salvo raríssimas exceções, os benefícios previdenciários são destinados àqueles que contribuem para o sistema e, dessa participação, podem tirar seus benefícios, em caso de adentrarem algum risco social.
Dessa forma, saúde é um direito de todos, de modo que a ela o indivíduo deve ter acesso. A assistência é para aquele que dela necessitar, de maneira que aquele que for reconhecido nesse estado deverá ser amparado, independentemente de contribuição. Já a previdência impõe sua organização por meio de um regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, onde aquele que trabalha contribui para a manutenção do sistema.
O caráter contributivo da previdência seleciona parte da comunidade. Dessa feita, só terão acesso a ela aqueles que a ela se filiarem e com ela contribuírem, o que retirará de grande parte da população a cobertura necessária ao risco social que se avizinha.
Como todo o exposto acima, é dever do Estado garantir um mínimo de sobrevivência digna a alcançar-se o bem-estar social.
Como afirma Armando de Oliveira Assis15 , o homem deve ser
protegido, pelo simples fato de ser um cidadão, de conviver em sociedade.
A seguridade social, por intermédio do Estado, deve atentar para as necessidades básicas dos indivíduos, e não deixar que o risco social que se
15 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma moderna concepção de risco social
estabelece para algum cidadão seja desprezado, uma vez que, assim, estará violando os princípios que a Constituição Federal priorizou e que serão expostos abaixo.
3.2 Histórico
Como mencionado antes, a seguridade social deve atentar para os desequilíbrios sociais, objetivando saná-los mediante uma política que proteja os necessitados, seja pela previdência social, seja pela saúde ou assistência social.
A saúde é dever do Estado e direito de todos, independente de se contribuir ou não para o sistema.
A Assistência Social é destinada àquele que dela necessitar, é uma escolha que o Estado faz. Não é devida a todos, mas àqueles que se encontram em estado de extrema necessidade, como, por exemplo, o benefício ao idoso, cuja fonte de renda não ultrapassa ¼ de salário mínimo (renda per capita familiar).
Com relação à Previdência Social, seus elementos históricos estão ligados à poupança e à caridade, nascendo da necessidade de se assegurar o futuro. Mas vai além, resulta de um sentimento caritativo de solidariedade, que se manifesta na assistência aos necessitados.16 Não se deve deixar de ter em mente que a Previdência não é apenas captação de reservas mas também deve ter, como sustentáculo, o sentimento universal de solidariedade entre os homens.
A problemática social nada mais é do que a denúncia dos desequilíbrios sociais, que geram insegurança na sociedade.
A Seguridade Social nasceu, tecnicamente, da conjugação da presença do Estado (obrigatoriedade) com as idéias atuariais do seguro privado e dos mecanismos do mutualismo profissional.17
A Seguridade Social tem seu início no assistencialismo executado pelos particulares, passando pelo mutualismo, daí entendendo-se como previdência social, para, depois, se tornar esse complexo que pretende abraçar os três pilares: Previdência e Assistência Sociais e Saúde.
16 RUSSOMANO, Mozart Victor.
Curso de previdência social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 2.
17 MARTINEZ, Wladimir Novaes.
Wladimir Novaes Martinez18 explica que o desenvolvimento das
técnicas de proteção, com vistas à consolidação da previdência social, se divide em dois grandes períodos: pré-história, dos primórdios até 1883; e história, após Otto Von Bismarck, sendo que esses períodos não são estanques, posto que, às vezes, se sobrepõem, prevalecendo uns sobre os outros.
Entende o autor que não é a história da previdência social, porque esta, como concebida modernamente, se conta da segunda metade do século XIX, mas, sim, manifestações religiosas e profissionais praticadas por associações, corporações, irmandades etc., em cooperação mútua. São embriões da assistência pública e religiosa, são precedentes da atual assistência social.
Ousa-se analisar de um modo um pouco diverso. A Seguridade Social é o arcabouço que compreende a assistência e a previdência sociais e a saúde. Seu início se deve à evolução dos homens e com ela caminha. Não se trata de entendê-la já acabada, de forma a manter os três níveis de proteção totalmente estanques, mas de sua trajetória histórica.
Seu desenvolvimento se deu de forma lenta, com as necessidades da própria comunidade e com a evolução do Estado, que ora se impôs absolutista, isto é, atuava em toda a sociedade, o que a revolução francesa tratou de coibir, ora objetivando controlar o Estado, restringir sua atuação ao mínimo necessário para a manutenção da ordem, a fim de que não representasse ameaça aos cidadãos, ou seja, abstencionista, quando se entendia que o Estado deveria abster-se de qualquer atividade, somente assegurar a ordem, sendo que as demais coisas ficavam a cargo do indivíduo, o que a história demonstrou não ter sido acertado, porquanto o capitalismo se sobrepôs ao homem, aprofundando as desigualdades, impingindo um novo modo de se vivenciar.
Compreendeu-se que o Estado não intervencionista não possibilitava a concessão do mínimo necessário à dignidade da pessoa humana, a grande parte da população.19
18 MARTINEZ, Wladimir Novaes.
Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2003. Tomo II – Previdência Social. p. 58.
19 GOULART, Karine Borges. Direitos fundamentais de segunda geração – direitos sociais, econômicos e
O Estado teve que participar e proteger a sociedade, transformando-se em estado social. Surgiu, então, uma nova geração de direitos, que passaram a ser reivindicados a partir da tomada de consciência de que a igualdade formal não gerava sua efetividade.
Karine Borges Goulart, entende que o Estado assume sua responsabilidade como compensador e implementador das condições materiais indispensáveis ao exercício da dignidade da pessoa humana.
Espera-se que a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde estejam unidas, para que o indivíduo tenha um mínimo que lhe garanta uma vida digna.
Diuturnamente, as esferas se misturam, como, por exemplo, quando o indivíduo sofre um acidente e necessita de próteses que serão implantadas pela Previdência Social, e não pela saúde etc.
Portanto, entende-se que a classificação adotada pelo Professor Wladimir Novaes Martinez faz parte, sim, da história da Seguridade Social e, se não traduz, hoje, a previdência social, lhe deixa o germe do princípio da solidariedade, da igualdade, da proteção social, pois, no atual século, se está incorporando a idéia de seguridade, de um direito que tem o homem a certas garantias mínimas de vida digna, capaz de dar um novo sentido às relações humanas.20
Consoante Manoel Sebastião Soares Povoas 21 , a evolução da
Previdência Social se fez filosoficamente, na sociedade industrial, até fins do século XIX.
A revolução mercantilista e a industrial foram marcos dessa evolução em termo de bem-estar. Os Estados tiveram que abandonar sua posição liberal e decidir a questão social, quando as correntes socialistas ameaçaram solapar o capitalismo.
Afirma o autor que o direito à assistência social foi o germe filosófico da reconquista da dignidade humana e que, mobilizando a solidariedade das gerações, se foi expandindo para toda a comunidade internacional, traduzindo, hoje, o direito à garantia a um nível mínimo de subsistência, que dá a forma de todos os sistemas de previdência social.
20 FERRARI, Francisco de.
Los principios de la seguridad social. Buenos Aires: Depalma, 1972. p. 94.
21 PÓVOAS, Manuel S. Soares
A filosofia do bem-estar percorreu grande caminho, mas não conseguiu as necessárias estruturas sócio-econômicas para a satisfação do indivíduo, o que levou a uma nova consciência do bem-estar coletivo.
Foi com a revolução francesa que o homem começou a equacionar e a lutar por seus direitos.
O Estado Assistencial é um produto dessa época, mas não foi um produto definido, como sendo uma assistência social. Historicamente, a transformação do Estado Liberal em Estado Assistencial foi longa e com muito esforço intelectual, na medida em que as idéias mais simples e de mais fácil apreensão eram assumidas, aos poucos, pelo Estado, passando a cuidar da proteção social da população, indo de encontro à realidade econômica da nação.
Na verdade, o assistencialismo teve seu marco por meio da previdência privada, que, para Ernesto José Pereira dos Reis22, ocorreu no Brasil, no século XVI, em 1543, quando Brás Cubas fundou a Santa Casa de Misericórdia, em Santos/SP, e, na mesma época, criou um plano de pensão para os seus empregados, o qual foi estendido, também, às Santas Casas de Salvador/BA e Rio de Janeiro/RJ, assim como às Ordens Terceiras.
Eram sociedades de socorros mútuos, chamadas “sociedades beneficentes”, trabalho pioneiro, que perdurou por pouco tempo, quando a previdência social passou a assumir esses riscos, pois essas sociedades estavam debilitadas pelas conseqüências de uma não prevista inflação de grande porte.
Leão XIII, na Encíclica “Rerum Novarum” de 1891, principiou a seguridade social mediante o ensino social cristão ou doutrina social da igreja, que exigia providências imediatas, aptas a solucionarem a questão social. Era o assistencialismo que imperava na época, porém deixado ao particular. O Estado não tinha qualquer participação na manutenção da seguridade social.
Após esse período, apontou o mutualismo, posto que grupos de operários temendo a doença, a velhice, a invalidez e a morte, que, certamente, ocorreria no ambiente de trabalho, e reconhecendo que qualquer desses fatos os prejudicaria no próprio sustento e no de suas famílias, se uniram e constituíram uma gama comum de recursos que cada um vertia, para que, quando alguém daquele
22REIS, Ernesto José Pereira dos. Previdência Privada Aberta. In: BALERA, Wagner. (Coord.)
grupo tivesse algum problema, ou seja, quando o risco se concretizasse a qualquer dos membros, pudesse o mesmo ser socorrido pelos demais.
Mozart Victor Russomano23 informa que os agrupamentos profissionais da Índia, dos hebreus e dos árias (apontados no Hamurabi) tinham finalidades assistenciais. E que, como agrupamento, os colégios gregos e romanos foram os mais importantes.
Os collegia romanos eram associações de pequenos produtores e
artesãos livres, com fins mutualistas, que desapareceram com a queda do Império. Descreve que Teseu, em Atenas, criou as hetérias, colégios profissionais com fins mutualistas.
Admite que, muito tempo depois, as guildas germânicas reproduziram o fenômeno, no sentido de aguçar a solidariedade e a lealdade. Do mesmo modo, durante a Idade Média, a Igreja Católica estimulou a criação de numerosas organizações, todas com finalidade mutualista.
Houve uma transformação bastante profunda, no final da Idade Média, nessas organizações, posto que certas atividades profissionais, pelas condições em que passaram a serem exercidas, aumentaram, sensivelmente, os riscos a que ficavam expostos os trabalhadores (Ex: marinheiros e mineiros), o que dificultava seu recrutamento, vendo-se o empresariado forçado a oferecer melhores garantias por meio de um regime de seguro instituído a favor dos empregados.
No ano de 1344, celebrou-se o primeiro contrato de seguro marítimo, posteriormente surgindo a cobertura de riscos contra incêndios.
Esse fato atuou no sentido da transformação do período do mutualismo puro e simples em um sistema de seguros privados, mantidos pelo empregador.
No Séc. XVII (1601), a Lei dos Pobres, da Inglaterra, colocou o Estado na posição de órgão prestador de assistência àqueles necessitados, iniciando a história da Previdência Social, mais certamente a Assistência Social, embora muito longe de ser um verdadeiro regime que assegurasse aos beneficiários as prestações que cobrissem os riscos inerentes à atividade profissional ou econômica.
Mas o liberalismo econômico levou a classe operária a situações difíceis. O advento das teorias intervencionistas estimulou a preocupação com a
23 RUSSOMANO, Mozart Victor.
Previdência Social. No Séc. XIX, as reivindicações do Direito do Trabalho e Previdência eram paralelas ou geminadas.
Otto Von Bismarck compreendeu, como grande estadista alemão, que era inútil usar a repressão policial e militar. Era preciso oferecer um programa político novo, que “roubasse” o conteúdo da pregação socialista e que, dentro do estilo e da estrutura do governo alemão, aliciasse a simpatia do povo.
Otto Von Bismarck, que nada tinha de ideológico, elaborou a célebre mensagem de Guilherme I, instituindo os seguros sociais em caráter geral e obrigatório, resultado de uma tática política, para salvar o Partido Conversador Alemão. Então, em 1883, criou a Lei do seguro-doença; em 1884, a Lei de seguro contra acidentes do trabalho; e em 1889, o seguro de invalidez e velhice.
Quase trinta anos antes, em 1854, a legislação austríaca organizara um sistema de Previdência Social, que cobria os riscos de doença, invalidez, velhice e morte, mas teve pequeno reflexo no Direito Comparado, pois era aplicável apenas aos trabalhadores de minas.
Esse fato não tira o caráter pioneiro de Otto Von Bismarck, que generalizou a Previdência, que, realmente, deu início ao seguro social, cedendo lugar, como classifica Mozart Victor Russomano24, ao primeiro período da história:
período de formação, que terminou com a I Grande Guerra Mundial, em 1918.
A França, em 1898, criou norma sobre a assistência à velhice e aos acidentes de trabalho.
Na Inglaterra, em 1897, instituiu-se o Workmen`s compensation Act, seguro obrigatório contra acidentes do trabalho. Foi o início do instituto da responsabilidade objetiva, quando o empregador era responsável pelo infortúnio, uma vez que, mesmo sem ter concorrido, com culpa, para o acidente, tinha que arcar com seu custo. Em 1907, sistema de assistência à velhice e acidentes do trabalho. Em 1908, apareceu o Old Age Pensions Act, que concedeu pensões aos maiores de 70 anos, independente de contribuição. Em 1911, foi estabelecido o National Insurance Act, determinando a aplicação de um sistema de contribuições a cargo do empregador, do Estado e do empregado.
24 RUSSOMANO, Mozart Victor.
O México foi o primeiro país a incluir o seguro social em sua Constituição, o que ocorreu em 1917.25-26
O New Deal, nos Estados Unidos, com a doutrina do bem-estar social, visou a combater os riscos, como o desemprego e a velhice. Em 1935, foi aprovado o Social Security Act.
A Nova Zelândia, em 1938, criou o seguro social, lei tendente a proteger toda a população, deixando de existir o seguro privado.
O Plano Beveridge, de 1942 da Inglaterra, também propôs um programa social, garantindo ingressos suficientes, a fim de que o indivíduo ficasse acobertado por certas contingências sociais; ou quando não pudesse trabalhar. Em 1944, o governo Inglês apresentou um plano de previdência social, que deu ensejo à reforma do sistema inglês e entrou em vigor em 1946, já na fase de transformação.
Aproveitando a classificação de Mozart Victor Russomano, após o primeiro período, denominado por ele período de formação, seguiu-se o segundo, de expansão geográfica, quando a Seguridade Social se foi espalhando por todo o mundo; e foi do Tratado de Versalhes até o término da segunda grande guerra, em 1945.
E o terceiro foi a fase de transformação, que começou com a II grande guerra, período em que a Previdência Social cedeu lugar à Seguridade Social, ampliando seus horizontes, cujos destaques ficaram para: a OIT, a Declaração de Santiago do Chile (1942), a Declaração da Filadélfia (1944), a norma mínima da seguridade social aprovada, em 1952, pela XXXV Conferência Internacional do Trabalho, dentre outras.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, contém, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária, visto que “todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar”, reconhecendo o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
No Brasil, desde os primórdios, vem-se falando em Seguridade Social. Inicialmente, o assistencialismo imperou. Como acima enunciado, a Santa Casa de
25 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo.
Direito previdenciário avançado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 46.
26 MARTINS, Sérgio Pinto.
Santos/SP, data de 1543, assim como as sociedades beneficentes e as associações etc.
Falou-se em seguridade social na Constituição de 1824, onde se preconizava a constituição de socorros públicos.
A primeira entidade privada a funcionar, no país, foi o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral) em 1835. Surgiu, antes da lei alemã do seguro-doença (1883).
O Código Comercial de 1850 previa que os acidentes que impedissem os prepostos de exercerem suas funções não interromperiam seus vencimentos por até três meses contínuos, o que foi regrado pelo Regulamento 737/50. Era a obrigação de pagar-se ao funcionário pelo prazo de três meses, como uma espécie de auxílio-doença acidentário, que ficava a cargo do empregador.
O Decreto 2711, de 1860, falava sobre o financiamento de montepios e sociedades de socorros mútuos; o Dec. 3.397, de 1888, criou a Caixa de Socorro para os trabalhadores das estradas de ferro; o Dec. 9.212, de 1889, criou o montepio dos correios; e o Dec. 10.269, de 1889, estabeleceu fundo especial de pensões para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa Oficial.
A Constituição de 1891 foi a primeira a trazer a expressão “aposentadoria”, dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação. Era um benefício acidentário, concedido pelo Estado, sem fonte de custeio.
A Lei Eloy Chaves, Dec. 4.682, de 1923, foi a primeira norma a instituir a previdência social, com a criação de Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários, a nível nacional. Eram de natureza privada e estavam vinculadas à empresa com a qual o trabalhador mantivesse vínculo empregatício, chegando a existir cento e oitenta e três caixas de pensões e aposentadorias.
O Dec. 5.109, de 1926, estendia os benefícios da Lei Eloy Chaves aos portuários e marítimos; a Lei 5.485, de 1928, os estendeu aos prestadores de serviços das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos; e o Dec. 19.497, de 1930, criou as caixas para os empregados de serviços de força, luz e bondes.
Vinha-se preparando o tipo de seguro social que restaria adotado por diversas categorias profissionais a partir de 1930, as quais se agrupavam em institutos de aposentadorias e pensões, os IAPs.
categorias profissionais (comerciários, bancários, industriários etc), o que acabou disseminando muitas caixas de aposentadorias que executavam as mesmas atividades.
A Constituição Federal de 1934 estabelecia o custeio entre o Estado, empregador e empregado, sendo obrigatório haver contribuição. Essa Carta Magna fez referência, pela primeira vez, à expressão previdência. Foi um esboço de sistema previdenciário, que cobria os riscos de velhice, maternidade, morte, invalidez e acidente do trabalho, além de prever a tríplice forma de custeio (Estado, empregadores e trabalhadores). Na Constituição Federal de 1946, o termo previdência vem acompanhado da palavra social, surgindo, então, a expressão “Previdência Social”.
Houve uniformização das políticas legislativas a partir de 1940, com o regulamento Geral dos Institutos de Aposentadorias e Pensões, por meio do Dec. 35.448, de 1954, que uniformizou os princípios aplicáveis a todos os IAPs.
A Lei 3.807, de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), criou o Regime Geral de Previdência Social, instituindo uma disciplina única para todas as categorias de trabalhadores, generalizando e unificando, em um modelo único a proteção social de todos os trabalhadores relacionados às atividades privadas.
Também ampliou os benefícios, surgindo o natalidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão. E estendeu a assistência social a outras categorias profissionais.
A Lei 4.214, de 1963, criou o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) para sua proteção, amparo esse que deixou muito a desejar até a novel Carta Maior, que impôs a equivalência entre trabalhadores urbanos e rurais.
A LOPS sofreu modificações com o Decreto-Lei 66, de 1966, principalmente no tocante aos segurados autônomos, onde é prevista a contribuição da empresa, para assegurá-los.
O Decreto-Lei 72, de 1966 unificou os institutos de aposentadorias e pensões no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), implantado, realmente, em 1967.
do setor agrário da agroindústria canavieira, completado pelo Decreto-lei 74, de 1969, que a estendeu aos empregados das empresas produtoras e dos fornecedores de produtos in natura, bem como empreiteiros que utilizassem mão-de-obra para a produção e o fornecimento de produto agrário, desde que não constituídos sob a forma de empresa.
Estabeleceu trinta anos de serviços, para que as mulheres alcançassem a aposentadoria, e instituiu a regra da contrapartida27, onde nenhuma prestação ou benefício poderia ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio.
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, também não alterou, substancialmente a legislação.
A Lei Complementar n. 11, de 1971, instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pro-Rural), substituindo o plano básico, onde não se preconizava a contribuição do trabalhador, que tinha direito à aposentadoria por velhice, invalidez, pensão e auxílio-funeral, no valor de meio salário mínimo. O Dec. 69.919, de 1972, regulamentou o Pro-Rural, que, mais tarde, foi modificado pela Lei Complementar 16, de 1973.
Nos anos de 1974 a 1975, foram criados vários benefícios, tais como o amparo previdenciário aos maiores de 70 anos ou inválidos e a infortunística rural; incluiu-se o salário-maternidade no âmbito dos benefícios previdenciários; criou-se a contagem recíproca de tempo de serviço público e privado, para efeito de aposentadoria; criou-se um sistema de assistência complementar ao jogador de futebol etc.
Em 1976, mediante o Dec. 77.077, foi editada a Consolidação das Leis da Previdência Social (LOPS) e, em 1977, a Lei 6.439 instituiu o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), tendo, como objetivo, a reorganização da Previdência Social. O SINPAS destinava-se a integrar as atividades da previdência social, da assistência médica, da Assistência Social e de gestão administrativa, financeira e patrimonial, entre as entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social.
O SINPAS compunha-se: a) do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), cujo objetivo era a concessão e manutenção dos benefícios; b) do Instituto
27 BALERA, Wagner.
da Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS), cuja meta era arrecadar, fiscalizar e administrar a cobrança das contribuições e outros recursos; c) do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), cuja função era, como alvo, gerir direitos e patrimônio transferido ao Ministério da Saúde; d) da Legião Brasileira de Assistência (LBA), onde o mister era prestar assistência social; e) da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), cuja obrigação era a de promover a política social em relação aos menores; f) da Central de Medicamentos (CEME), para fornecimento de medicamentos; e g) da Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV) que visa como objetivo, a gerir o sistema de informática da Previdência Social. Extinguiu-se o FUNRURAL, que foi absorvido pelo INPS (Instituto Nacional da Previdência Social).
O SINPAS procura reordenar o ambiente previdenciário, criando áreas específicas de atuação: prestação de serviços, assistência médica e social, bem como gestão financeira do sistema.
Em 1979, foram editados: o Dec. 83.080, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, e o Dec. 83.081, que afirmou o Regulamento do Custeio da Previdência Social.
O grande marco do esquema protetivo brasileiro ocorreu com a promulgação da Constituição de 1988, tendo um capítulo sobre a Seguridade Social, compreendendo: a saúde, a previdência e a assistência sociais.
Nos seus Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) firmou-se o compromisso de serem apresentados, em seis meses, os planos de custeio e de benefícios.
No ano de 1990, foi promulgada a Lei 8.080/90, que dispunha sobre a Saúde.
Também do mesmo ano de 1990, por intermédio da Lei 8.029 e do Dec. 99.350, criou-se o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), mediante a fusão do IAPS com o INPS. Em 1991, entraram em vigor as Leis 8.212/91 (custeio da seguridade social) e Lei 8.213/91 (benefícios previdenciários), sendo tais legislações regulamentadas por diversos decretos, hoje em vigor o de n. 3.048, modificado diuturnamente.
firmados; determinou a destinação específica ao INSS do produto da arrecadação com as contribuições sociais; alterou as regras de aposentadoria para os servidores públicos e segurados do Regime Geral de Previdência Social; vedou a contagem de tempo de contribuição fictício; extinguiu a aposentadoria proporcional, que se manteve apenas como regra de transição para aqueles que já integravam o sistema previdenciário, mas acrescentou um “pedágio” de 40% ao tempo que restava, para completar o mínimo para a aposentadoria, aliando-o à idade mínima (53 anos, para os homens, e 48, para as mulheres); limitou o salário-família e o auxílio-reclusão ao segurado de baixa renda; modificou o critério de cálculo do valor do benefício etc.
A Lei 9.876, de 1999, alterou a forma de cálculo do salário-de-benefício, sendo a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, a partir de 1994, criando o fator previdenciário para a aposentadoria, por tempo de contribuição e por idade, pois se sabe que a expectativa de vida do brasileiro subiu, sendo esse modelo de cálculo uma forma de tentar-se efetuar um cálculo mais consentâneo com os valores vertidos pelo segurado durante toda a sua vida laboral.
Instituiu, ainda, a Lei 9.876/99 a carência de dez meses, para a segurada contribuinte e facultativa, bem como a especial terem direito ao salário-maternidade; criou a possibilidade de o segurado especial auferir benefício com valor superior ao mínimo; extinguiu, gradualmente, as classes de salário-base dos segurados: contribuinte individual e facultativo etc.
Outras leis foram surgindo. Como exemplo, a 9.983, de 2000, que alterou dispositivos do Código Penal; a Lei 10.099, do mesmo ano, que dispensou do precatório os pagamentos de pequeno valor; a Lei 10.403, de 2002, que criou o Juizado Especial Federal; e a Lei 10.421, de 2002, que estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade etc.
manter a dignidade da pessoa humana, agasalhando aqueles que mais necessitam da Seguridade Social, cujos riscos os expõem a situações de extrema dificuldade, num intuito de se tentar minimizar a pobreza, embasado no princípio da solidariedade.
Hoje, a Seguridade Social visa à proteção de todas as necessidades sociais, como: saúde, assistência ou previdência, pois a Ordem Social alcançará a justiça, se e quando a redução de desigualdades sociais e regionais, assim como a erradicação da pobreza e da marginalização forem postas em ato.28
O séc. XIX deixou um ideal de bem-estar e uma experiência em esquemas que consideravam todas as necessidades previdenciárias e que facilitaram o caminho que foi percorrido no séc. XX, com a sociedade organizada, e sentindo que o equilíbrio sócio-econômico exige que o ser humano conte com os meios indispensáveis à sua subsistência e à preservação da sua saúde.
É fato que a sociedade, atualmente, tem condições de compreender que o risco social deve ser afastado, que os indivíduos têm direitos que são inerentes a qualquer ser humano e tão somente por ser pessoa humana.
Resta verificar-se se para o Séc. XXI terá condição de implementar as políticas sociais adequadas, objetivando minimizar as diferenças sociais, haja vista o déficit anunciado nos cofres da Previdência Social, que afetam o sistema da Seguridade como um todo.
Todavia a proteção dos riscos sociais deve ser consentânea. Cada prestação reconhecida pelo Sistema da Seguridade Social e sempre carreada pelos preceitos constitucionais pode ser exigida pelo cidadão que se encontra em estado de risco.
Convém verificarem-se alguns dos princípios que o legislador constitucional originário entendeu devessem embasar o sistema da Seguridade Social para comprovar se estão sendo aplicados, para que realmente se alcancem os fins da Ordem Social, que são o bem-estar e a justiça sociais.
28 BALERA, Wagner.
4 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS
A palavra “princípio” destaca a sinonímia: começo, início etc. e, para absorver os ensinamentos de qualquer matéria, faz-se necessário ter-se um ponto de partida. Porém, os princípios descritos na Constituição pátria, no entender de José Afonso da Silva29, nada têm a ver com a conceituação gramatical, exprimem a noção de mandamento nuclear de um sistema.
Informa que são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são (utilizando as descrições de Gomes Canotilho e Vital Moreira) “núcleos de condensações” nos quais confluem valores e bens constitucionais.
Para Ruy Samuel Espíndola30,
tendo em conta a idéia de sistema jurídico como ordem global, e de subsistemas, como ordens parciais, podemos dizer que os princípios, enquanto normas, desempenham a função de dar fundamento material e formal aos subprincípios e demais regras integrantes da sistemática normativa. Aqui se entende sistema como a totalidade do Direito Positivo e subsistemas, como suas ramificações estrutural-normativas, exemplo: o Direito Privado, o Direito Civil, o Direito das Obrigações, o Direito Administrativo etc.
Emerson Odilon Sandim31 esclarece que:
não se há de conceber um conhecimento, como abarcados por uma ciência, sem lhe identificar os princípios, porque, sabidamente, são estes que dão a devida explicação do objeto, da linguagem que será utilizada e dos métodos peculiares para o seu estudo e compreensão.
Vários são os princípios norteadores da Seguridade Social. Não se pretende esgotá-los, mas apontar alguns que a Lei Maior escolheu para embasá-la, no tocante ao tema escolhido.
Lílian Castro de Souza32 demonstra que se inicia uma nova era, em que os direitos fundamentais deixam de ser os direitos individuais clássicos, antes citados, de liberdade negativa, onde o papel do Estado é de inação, passando a
29 SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 91.
30 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel.
Conceito de princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 77-78.
31 SANDIM, Emerson Odilon.
O devido processo legal na administração pública com enfoques previdenciários. São Paulo: LTr, 1997. p. 24.
32 SOUZA, Lílian Castro de. As normas sobre a seguridade social na constituição de 1988 como evolução dos
incluir os direitos sociais, que exigem uma prestação estatal positiva, para garantir efetivamente, a liberdade e a igualdade.
Assegura Wagner Balera33 que o sistema de seguridade social brasileiro obedece a um conjunto de princípios que possuem uma hierarquia, além de se sobreporem às demais normas do ordenamento protetivo. Enquanto diretiva para o legislador, o constituinte definiu postulado fundamental expresso como objetivo geral da Ordem Social o bem-estar e a justiça sociais.
Para o autor, como se trata de um dos fundamentos do sistema jurídico-positivo, tal princípio pode ser considerado como ponto de partida para o raciocínio jurídico, posto que se acha situado em um nível de generalidade que permite discernir todo o sistema protetivo.
Portanto, partindo-se desse objetivo geral, que é a justiça e o bem-estar social, encontrar-se-ão os objetivos estampados como princípios a serem efetivados pela seguridade social.
O art. 5º da Constituição Federal enuncia que todos são iguais perante a lei. Este é o princípio norteador da vida em sociedade, onde todos tendem a alcançar o bem-estar e a dignidade humana. A igualdade se faz presente, quando os desiguais são tratados desigualmente, objetivando afastarem-se as distinções, para se alcançar o bem de todos.
Mario Deveali34 afirma que:
o princípio da igualdade traz como corolário o de ‘não assimilar situações diferentes’ e que deve ser considerado no campo da previdência social, em face da tendência – bastante generalizada - de impor regimes uniformes para todos os trabalhadores, sem atender às suas diferentes necessidades.
Isto significa não se tratarem os desiguais igualmente, mas desigualmente.
Exemplifica o autor a imposição de regimes uniformes para todos os trabalhadores, urbanos e rurais, o que considera um erro, posto que, em muitos países, os trabalhadores do campo têm mais necessidades de prestações em espécie do que econômicas.
33 BALERA, Wagner.
Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo:Quartier Latin, 2004. p. 81.
34 DEVEALI, Mário L.
Para José Afonso da Silva35,
uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende ser supremamente exato descrevê-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona, à realidade individual, aptidão para existir.
São seres humanos da mesma espécie. Para Ruiz Del Castillo36,
la democracia no es la conciencia social que se superpone a las conciencias individuales y las absorbe, sino la idea de la igualdad esencial de los hombres, igualdad que es el fundamento de necesidades y de inclinaciones comunes y que está postulada por la misma naturaleza. En la democracia se reconoce el hombre como un género, como un universal lógico.
Para Lílian Castro de Souza37, hoje a doutrina moderna, concebe a
igualdade num sentido mais amplo, como uma igualdade feita pela lei e através da lei, uma vez que, “sob a ótica da igualdade formal, os direitos sociais encontravam-se reduzidos a meros enunciados.”
Para José Joaquim Gomes Canotilho38, “igualdade na aplicação do direito é, porém, mais do que uma positivística igualdade de aplicação da lei: é igualdade através da lei”. Atesta o autor ser a igualdade nos encargos e nas vantagens.
A Assembléia Nacional Constituinte Brasileira priorizou o Estado de Direito, elencando a liberdade, a igualdade, o bem-estar, entre outros, como princípios norteadores do pátrio Estado. Entretanto só se pode alcançar o Estado de Direito, se este se firmar na Justiça.
Como entende Lílian Castro de Souza39,
A tarefa do Estado Social, é, portanto, promover a igualdade concreta, criando os pressupostos reais e fáticos para o exercício
35 SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 212.
36 RUIZ DEL CASTILLO, Carlos. In: HAURIOU, Maurice.
Principios de derecho público y constitucional. Trad. Carlos Ruiz Del Castillo. 2. ed. Madrid: Editorial Reus, [s.d.]. p. XXI.
37 SOUZA, Lílian Castro de. As normas sobre a seguridade social na constituição de 1988 como evolução dos
direitos fundamentais da pessoa humana. In: MONTEIRO, Meire Lúcia Gomes (Coord.) Introdução do direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1998. p. 94.
38 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Constituição dirigente e vinculação do legislador, contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 381.
39 SOUZA, Lílian Castro de. As normas sobre a seguridade social na constituição de 1988 como evolução dos
dos direitos fundamentais, ou em outros termos, promovendo a igualdade material, corrigindo as injustiças sociais para assegurar os fins previstos no artigo 3º, realizando a democracia de forma plena.
Os romanos conceituaram a Justiça como “a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu”, ou seja, uma modalidade do querer. Sob esse prisma, a definição é individualista, limitada, sem nenhuma referência ao social, ao bem comum.
Outros designam, como valor axial do direito, um valor político.40 No direito, seria como o “conteúdo” da medida; na política, o fundamento do poder. Em todo o sistema jurídico (ou político), existe uma idéia de justiça, anterior à formulação do próprio sistema.
Alguns também a desdobram em justiça distributiva, que consiste na igualdade das relações, ou seja, as honras devem ser dadas em razão do mérito: a repartição mal feita gera a injustiça; justiça corretiva, que consiste na igualdade aritmética, punindo, igualmente, os delitos; e, ainda, pluralista, onde se vê a injustiça, quando se tratam igualmente, os desiguais.41
A Justiça representa um valor ideal42 num primeiro momento e serve de ponto de referência para a realidade, imprimindo um caráter jurídico aos dados dessa mesma realidade.
Entretanto, a Justiça não pode restar apenas no plano ideal, necessita ser realizada e só se pode efetivar por meio do Direito. É o Direito que expressa a Justiça. Ela é, portanto, anterior ao Direito e se expõe por intermédio dele.
Dessa feita, pode-se dizer que todo direito é justo, uma vez que contém justiça: justiça ideal. Outrossim, observando-se por outro ângulo, todo direito é injusto, porque pode não expressar a justiça ideal, é possível que sua realização não tenha conseguido aflorar a idéia absoluta, imutável de justiça. Ou, ainda, podem ter surgido valores novos e renovados os ideais. Ademais, nunca uma realidade coincide, plenamente, com o modelo ideal a que se aspirou. O Direito necessita sustentar diferentes casos individuais e irredutíveis a tipicidades. Todavia não se pode realizar, sem que se estabeleça uma proporcionalidade lastreada numa igualdade estabelecida pelas normas gerais.
40 SALDANHA, Nelson.
Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 134.
41 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 88/9. 42 LEGAZ LACAMBRA, Luiz.
Por isso, todo direito é justo, enquanto tradução de um determinado ideal de justiça; mas é injusto, porque o ideal vai além de suas realizações e porque há, sempre, uma desproporção entre os diferentes casos individuais.
A Justiça é um valor que se vê na mesma situação dos valores racionais. E é uma relação de conformidade, perceptível racionalmente, não se situa no mundo dos fenômenos, não é acessível sensorialmente, só captável racionalmente, entre uma situação intersubjetiva, interpessoal humana e os fins da vida, entendendo-se como convívio, posto que o viver humano é um conviver.43 A Justiça é a finalidade da Ordem Social.
Consoante Wagner Balera44, “o ideal de justiça embutido em nosso ordenamento jurídico, não é algo utópico e nem pode ser considerado como pouco prático”. Entende que esse ideal implica na elaboração de mecanismos de proteção social.
E esses mecanismos devem ser implementados pelo Estado e por toda a sociedade, onde a solidariedade é crucial, para que o indivíduo tenha um mínimo que lhe garanta a sobrevivência digna.
A Carta Magna determina outro fundamento do Estado democrático de direito, “a dignidade da pessoa humana”, que nada mais é, no campo da Previdência Social, do que alçar a justiça por meio da redução de desigualdades sociais e regionais, a erradicação da pobreza e da marginalização, a cobertura de eventos que colocam o ser humano em dificuldades ou na impossibilidade de manter-se a si ou à sua família.
Luiz Flávio Gomes45 entende que:
a dignidade da pessoa humana exprime o valor-síntese do Estado Democrático de Direito (v.CF, art. 1º, inc. III). Logo, e nisso reside a sua marcante evolução doutrinária, já não pode ser visto apenas como limite da intervenção do Estado (necessidade de sua proteção contra o Estado), senão sobretudo como objeto de proteção pelo próprio Estado (imperiosidade de sua tutela pelo Estado).
José Joaquim Gomes Canotilho46, analisando a Constituição da
República Portuguesa, entende que a dignidade da pessoa humana significa o
43 MENDONÇA, Jacy de Souza. O curso de filosofia do Direito do professor Armando Câmara. Porto Alegre:
Sérgio Antonio Fabris, 1999. p. 211.
44 BALERA, Wagner. Introdução à seguridade social
. In: MONTEIRO, Meire Lúcia Gomes. (Coord.) Introdução do direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1998. p. 19.
45 GOMES, Luiz Flávio.
Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.66.
reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Esta serve o homem, e não é o homem que serve aos aparelhos político-organizatórios.
Deve-se entender, por outro lado, que não há Justiça que possa agasalhar a dignidade da pessoa humana, em se tratando de Previdência Social, que não venha alicerçada no princípio da solidariedade, posto que a Carta Magna determinou que toda a sociedade assegure os direitos à saúde, assistência e previdência sociais.
Wladimir Novaes Martinez47:
Solidariedade social é expressão do reconhecimento das desigualdades existentes no estrato da sociedade e deslocamento físico, espontâneo ou forçado pela norma jurídica, de rendas ou riquezas criadas pela totalidade, de uma para outra parcela de indivíduos previdenciariamente definidos. Alguns cidadãos são identificados como aportadores e receptores, a uns subtraindo-se o seu patrimônio e a outros, acrescendo-se, até atingir-se a consecução do equilíbrio social.
Afirma que, como regra, a parte maior da sociedade contribui em prol da menor, a qual está usufruindo benefícios. Excepcionalmente, quem nunca contribuiu será beneficiado, enquanto outros, sempre contribuintes, nunca o serão.
Para Armando de Oliveira Assis48:
As satisfações das necessidades pessoais se efetivam a custa da cessão por parte dos demais membros da comunidade, de uma dada fração de seus respectivos interesses, isto é, de suas cotas para a composição de um bem comum. A garantia que o indivíduo recebe é a resultante da soma de tantas parcelas quantos os demais membros do mesmo agrupamento, em contrapartida, todo indivíduo está na obrigação de dar sua contribuição para a efetivação dessa garantia, portanto, deveres do indivíduo para com a sociedade.
Wagner Balera49, tratando da responsabilidade social de todos,
entende que “a solidariedade social deve estar presente onde ocorrem fenômenos de pobreza e de doença. E, se o Estado não cumpre seu papel ou o faz de maneira deficiente, os particulares devem agir em favor dos necessitados com espírito fraterno”.
47 MARTINEZ, Wladimir Novaes.
Princípios de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 90.
48 ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma Concepção Moderna de “Risco Social”.
Revista de Direito Social. Porto Alegre, NotaDez, nº. 14, p. 150-173, 2004.
49 BALERA, Wagner.
