AULA 01 – APLICABILIDADE DA LEI PENAL
Concurseiros de todo Brasil, sejam bem vindos!
Hoje trataremos de um tema importantíssimo, presente em praticamente todas as provas de direito penal. Estudaremos, com foco no CESPE, como a lei penal é aplicada e verificaremos como a banca costuma exigir o assunto em prova.
Dito isto, vamos começar! Bons estudos!!!
************************************************************************ 1.1 LEI PENAL
1.1.1 CONCEITO
A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal e é classificada pela doutrina majoritária em incriminadora e não incriminadora.
Dizemos ser incriminadoras aquelas que criam crimes e cominam penas como, por exemplo:
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Sua estrutura apresenta dois preceitos, um primário (que expõe a conduta) e um secundário (que determina a pena):
Diferentemente, as leis penais não incriminadoras são as que não criam delitos e nem cominam penas, e subdividem-se em (citarei só o que importa para sua PROVA):
PERMISSIVAS Autorizam a prática de condutas típicas. Exemplo: Art. 23 do CP.
I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
EXCULPANTES Estabelecem a não culpabilidade do agente ou caracteriza a impunidade de algum crime. Observe:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. [...]
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
INTERPRETATIVAS Explicam determinado conceito, tornando clara a sua aplicabilidade. É o caso do artigo 327 do CP, que explica o conceito de funcionário público para fins penais:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Resumindo: LEI PENAL NÃO INCRIMINADORA INCRIMINADORA PRECEITO PRIMÁRIO + PRECEITO SECUNDÁRIO PERMISSIVA EXCULPANTE INTERPRETATIVA
1.1.2 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
A palavra interpretação não pertence exclusivamente aos estudiosos do direito. Ao contrário, é empregada com freqüência nos múltiplos ramos do conhecimento e na própria vida comum.
Há sempre alguém que traduz o pensamento de seus pares, de seus companheiros. E os homens parecem gostar da interpretação, porque mexe com o raciocínio, quebra a monotonia, empolga.
É fácil, pois, compreender que o significado trivial do termo não sofreria radicais transformações no campo do direito. Interpretar é explicar, é precisar, é revelar o sentido. E outra coisa não se faz ao se interpretar um preceito legal como medida indiscutivelmente útil e necessária.
Quando pegamos um livro de Direito Penal, verificamos que existem diversas formas de interpretação das leis penais, tais como: Autêntica, judicial, doutrinária, gramatical, etc.
Para a sua PROVA, não é necessário o conhecimento das formas interpretativas, mas será imprescindível que você saiba o conceito e as características da ANALOGIA que, embora não seja uma forma interpretativa, funciona integrando a lei penal. Sendo assim, vamos estudá-la:
1.1.2.1 ANALOGIA
A analogia jurídica consiste em aplicar a um caso não previsto pelo legislador a norma que rege caso análogo, semelhante. Por exemplo, a aplicação de dispositivo referente à empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas.
A analogia não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta.
A analogia se apresenta nas seguintes espécies:
Analogia in malam partem É aquela em que se supre a lacuna legal com algum dispositivo prejudicial ao réu. Isto não é possível no nosso ordenamento jurídico e desta forma já se pronunciou o STJ e o STF. Observe:
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 956876 RS 2007/0124539-5
Não cabe ao Julgador aplicar uma norma, por assemelhação, em substituição a outra validamente existente, simplesmente por entender que o legislador deveria ter regulado a situação de forma diversa da que adotou; não se pode, por analogia, criar sanção que o sistema legal não haja determinado, sob pena de violação do princípio da reserva legal.
Analogia in bonam partem Neste caso, aplica-se ao caso omisso uma norma favorável ao réu. Este tipo de analogia é aceito em nosso ordenamento jurídico e desta forma já se pronunciou o STF em diversos julgados:
1.2 LEI PENAL NO TEMPO
A lei penal, assim como qualquer outro dispositivo legal, passa por um processo legislativo, ingressa no nosso ordenamento jurídico e vigora até a sua revogação, que nada mais é do que a retirada da vigência de uma lei.
Entretanto, mais propriamente na esfera do Direito Penal, temos diversas situações em que a revogação de uma lei instaura uma situação de claro conflito que, obviamente, precisa ser sanado.
Antes de verificarmos estes conflitos, caro aluno, é importante, mas MUITO IMPORTANTE MESMO, que tenhamos em mente que a regra geral no Direito Penal é a da prevalência da lei que se encontrava em vigor quando da prática do fato, ou seja, aplica-se a LEI VIGENTE quando da prática da conduta – Princípio do “TEMPUS REGIT ACTUM”
Sendo assim, devemos sempre lembrar que:
STF - INQUÉRITO: Inq 1145 PB – 19.12.2006
Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da "cola eletrônica", a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.
HC/97676 - HABEAS CORPUS – 03/08/2009
Assim, é perfeitamente aplicável a analogia in bonam partem, a fim de extinguir a punibilidade do réu, garantindo-se a aplicação do princípio da isonomia, pois é defeso ao julgador conferir tratamento diverso a situações equivalentes.
“Mas professooor.... Eu escuto falar tanto em retroagir para beneficiar o réu...Não é esta a regra geral??? “
A resposta é negativa e na pergunta acima temos uma das várias exceções que, a partir de agora, vamos tratar:
1.2.1 NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
Novatio legis incriminadora ocorre quando um indiferente penal (conduta considerada lícita frente à legislação penal) passa a ser considerado crime pela lei posterior. A lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito.
Para exemplificar, imaginemos que é criada uma lei para criminalizar o fato de concurseiros “ficarem vendo Big Brother Brasil ao invés de estudar para a prova da CGU”. Essa lei vai poder atingir a minha época de estudos? Claro que não, pois, com base na Constituição Federal, não retroagirá.
Art. 5º [...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 1.2.2 LEI PENAL MAIS GRAVE – LEX GRAVIOR
Aqui não temos a tipificação de uma conduta antes descriminalizada, mas sim a aplicação de tratamento mais rigoroso a um fato já constante como delito. Para esta situação também não há que se falar em retroatividade, pois, conforme já tratamos:
REGRA GERAL: A LEI PENAL INCIDE SOBRE FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA (TEMPUS REGIT ACTUM).
TEMPUS REGIT ACTUM: É O NOME DO PRINCÍPIO QUE REGE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO. ENUNCIADO: A LEI PENAL INCIDE SOBRE FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA.
SE MAIS GRAVE A LEI, TERÁ APLICAÇÃO APENAS A FATOS POSTERIORES À SUA ENTRADA EM VIGOR. JAMAIS
1.2.3 ABOLITIO CRIMINIS
O instituto da abolitio criminis ocorre quando uma lei nova trata como lícito fato anteriormente tido como criminoso, ou melhor, quando a lei nova descriminaliza fato que era considerado infração penal.
Encontra embasamento no artigo 2º do Código Penal, que dispõe da seguinte forma:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Não se confunde a descriminalização com a despenalização, haja vista a primeira delas retirar o caráter ilícito do fato, enquanto que a outra é o conjunto de medidas que visam eliminar ou suavizar a pena de prisão. Assim, na despenalização o crime ainda é considerado um delito.
Segundo os princípios que regem a lei penal no tempo, a lei abolicionista é norma penal retroativa, atingindo fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada. Isto porque o respeito à coisa julgada é uma garantia do cidadão em face do Estado. Logo, a lei posterior só não pode retroagir se for prejudicial ao réu.
Entende a maioria da doutrina, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que é perfeitamente possível abolitio criminis por meio de medida provisória. Cite-se como exemplo o Recurso Extraordinário nº. 254.818, cujo Relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence.
Coisa julgada é a qualidade conferida à sentença judicial contra a qual não cabem mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível.
STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 254818 PR
Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade.
Para finalizar, exemplo claro de abolitio criminis em nosso ordenamento jurídico foi o que aconteceu com o adultério, que desde 2005 não é mais considerado crime.
1.2.4 LEI PENAL MAIS BENÉFICA
Imaginemos que Tício cometeu um delito. Meses depois, após sua condenação transitada em julgado, a lei penal é modificada, tornando-se mais benéfica. Para este caso, ela retroagirá?
Para obter a resposta, caro aluno, você deve verificar o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, que dispõe:
Art. 2º [...]
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Para ficar bem claro, vamos aplicar o regramento legal em um caso prático:
Em 2006 tivemos o advento da lei nº. 11.343, conhecida como lei de Drogas. Até então, caso determinado indivíduo fosse encontrado com drogas, mesmo para consumo próprio, estaria cometendo um crime e poderia, inclusive, ser preso.
A nova lei veio despenalizar a conduta, ou seja, hoje, se um indivíduo estiver com drogas para consumo pessoal, não pode ser preso.
O que fazer então com aqueles que haviam sido presos? Exatamente isso, ou seja...Abrir as portas para todos eles!!!
Atenção agora, caro aluno, para um importante detalhe. Tratamos que a lei mais favorável é RETROATIVA. Sendo assim, somente podemos falar em RETROATIVIDADE quando lei posterior for mais benéfica ao agente, em comparação àquela que estava em vigor quando o crime foi praticado.
Observe:
A RETROATIVIDADE É AUTOMÁTICA, DISPENSA CLÁUSULA EXPRESSA E
ALCANÇA INCLUSIVE OS FATOS DEFINITIVAMENTE JULGADOS!
Mas agora imaginemos que Mévio comete um delito sob a égide de uma LEI “A”. Meses depois uma LEI “B” revoga a LEI “A”, trazendo regras mais gravosas ao crime cometido por Mévio. O que fazer neste caso?
Para esta situação, em que um delito é praticado durante a vigência de uma lei que posteriormente é revogada por outra prejudicial ao agente, ocorrerá a ULTRATIVIDADE da lei.
Quando se diz que uma lei penal é dotada de ultratividade, quer-se afirmar que ela, apesar de não mais vigente, continua a vincular os fatos anteriores à sua saída do sistema.
1.2.5 LEI PENAL TEMPORÁRIA E LEI PENAL EXCEPCIONAL
Caro aluno, vimos até agora que a lei penal retroage para beneficiar o réu. Mas imagine a seguinte situação. Uma lei é editada atribuindo penalização de reclusão de 5 a 8 anos para os indivíduos que gastem uma quantidade de água superior a 300 litros por mês durante certo período de racionamento. Esta lei entra em vigor em 01 de janeiro de 2010 e termina em 31 de dezembro do mesmo ano.
Tício, no mês de outubro do supracitado ano, durante a vigência da lei, gasta 500 litros de água e tal fato só é descoberto no dia 29 de dezembro. Para este caso, dará tempo de ele ser condenado? E se for, no dia 1º de janeiro teremos a abolitio criminis?
Para responder a estas perguntas e evitar situações absurdas que tirariam o sentido de determinadas leis, dispõe o Código Penal:
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
As leis excepcionais e temporárias são auto-revogáveis, ou seja, não há necessidade da edição de uma outra lei para retirá-las do ordenamento jurídico. É suficiente para tal o decurso do prazo ou mesmo o término de determinada situação.
Para que sua aplicabilidade seja plena, o legislador percebeu ser necessária a manutenção de seus efeitos punitivos, pós sua vigência, aos que afrontaram a norma quando vigorava.
Desta forma, podemos afirmar que as LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS POSSUEM ULTRATIVIDADE, pois, conforme exposto, aplicam-se sempre ao fato praticado durante sua vigência. O fundamento da ultratividade é claro e a explicação está prevista na exposição de motivos do Código Penal, nos seguintes termos:
LEIS TEMPORÁRIAS SÃO AQUELAS QUE TRAZEM EM SEU TEXTO O TEMPO DETERMINADO DE SUA VALIDADE. POR EXEMPLO, A LEI TERÁ VALIDADE ATÉ 15 DE NOVEMBRO DE 2012 - UM PERÍODO CERTO.
LEIS EXCEPCIONAIS SÃO AS QUE TÊM SUA EFICÁCIA VINCULADA A UM ACONTECIMENTO DO MUNDO FÁTICO, COMO POR EXEMPLO UMA GUERRA. NELSON HUNGRIA CITA A LEI QUE ORDENAVA QUE, EM TEMPO DE GUERRA, TODAS AS PORTAS DEVERIAM SER PINTADAS DE PRETO, OU SEJA, A GUERRA É UM PERÍODO INDETERMINADO, MAS, DURANTE O SEU TEMPO, CONSTITUÍA CRIME DEIXAR DE PINTAR A PORTA. AO TÉRMINO DA GUERRA, A LEI PERDERIA EFICÁCIA.
“É especialmente decidida a hipótese da lei excepcional ou temporária, reconhecendo-se a sua ultra-atividade. Esta ressalva visa impedir que, tratando-reconhecendo-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais. “
Esquematizando:
1.3 CONFLITO APARENTE DE LEIS
Segundo o autor Cássio Juvenal Faria em seu estudo:
"Ocorre o conflito aparente de normas penais quando o mesmo fato se amolda a duas ou mais normas incriminadoras. A conduta, única, parece subsumir-se em diversas normas penais. Ou seja, há uma unidade de fato e uma pluralidade de normas contemporâneas identificando aquele fato como criminoso".
Resumindo, o conflito aparente de leis penais ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis são aplicáveis, ou seja, o fato é único, no entanto, existe uma pluralidade de normas a ele aplicáveis.
Como diz a própria expressão, o conflito é aparente, pois se resolve com a correta interpretação da lei.
A doutrina, regra geral, indica 04 princípios a serem aplicados a fim de solucionar o conflito aparente de leis penais, são eles:
INÍCIO DA VIGÊNCIA ATO CONTRÁRIO À LEI TÉRMINO DA VIGÊNCIA
LEI TEMPORÁRIA PERÍODO DE VIGÊNCIA DEFINIDO LEI EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DE ANORMALIDADE
1. SUBSIDIARIEDADE; 2. ESPECIALIDADE; 3. CONSUNÇÃO; 4. ALTERNATIVIDADE
O conhecimento destes 04 princípios é importante para a sua prova e, para lembrá-los, observe que juntos formam a palavra SECA!!!
Vamos conhecê-los:
1.3.1 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Estabelece que a lei especial prevalece sobre a geral. Considera-se lei especial aquela que contém todos os requisitos da lei geral e mais alguns chamados especializantes.
Exemplo: O crime de infanticídio, previsto no artigo 123 do Código Penal, tem um núcleo idêntico ao do crime de homicídio, tipificado pelo artigo 121, qual seja, “matar alguém”. Torna-se figura especial, ao exigir elementos diferenciadores: A autora deve ser a mãe e a vítima deve ser o próprio filho, nascente ou neonato, cometendo-se o delito durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal.
1.3.2 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Subdivide-se em expresso e tácito.
Ocorre a subsidiariedade expressa, quando a própria norma reconhecer seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado o fato de maior gravidade.
Como exemplo, compete citar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132, CP):
"Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime
mais grave". (grifei)
Como se retira do preceito secundário do artigo transcrito, somente "se o fato não constituir crime mais grave" é que a pena relativa ao delito descrito no art. 132 será aplicada ao agente.
No caso da subsidiariedade tácita, a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se seu caráter secundário.
Exemplo claro é o do crime de roubo, em que a vítima, mediante emprego de violência, é constrangida a entregar a sua bolsa ao agente.
Aparentemente, incidem o tipo definidor do roubo (norma primária) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária), sendo que o constrangimento ilegal, no caso, foi apenas uma fase do roubo, além do fato de este ser mais grave.
1.3.3 PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
Conhecido também como Princípio da Absorção, é um princípio aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência.
Ao contrário do que ocorre no princípio da especialidade, aqui não se reclama a comparação abstrata entre as leis penais. Comparam-se os fatos, inferindo-se que o mais grave consome os demais, sobrando apenas a lei penal que o disciplina. Mas, como assim?
Se tomo, por exemplo, o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do Código Penal), não posso, de antemão, dizer que ele sofre consunção, pois que dele, em si, nada se pode aferir quanto até mesmo a sua correspondência íntima com outro crime. Abstratamente, enfim, é impossível saber se ele é, ou não, consuntivo.
No entanto, se digo que o agente Tício, com o intuito de furtar bens de uma residência, escala o muro que a cerca e, utilizando-se de chave falsa, abre-lhe a porta e penetra em seu interior, subtraindo-lhe os bens e fugindo logo em seguida, posso, com toda a certeza, afirmar que o princípio da consunção se faz presente.
Neste caso, o furto qualificado pela escalada e pelo emprego de chave falsa (art. 155, § 4º, II, 3ª figura, e III, do Código Penal) absorve a violação de domicílio qualificada (art. 150, § 1º, 1ª figura, do Código Penal), que lhe serviu de meio necessário.
1.3.4 PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE
Ocorre quando uma norma jurídica prevê diversas condutas, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração. Para estes casos, mesmo que o infrator cometa mais de uma dessas ‘condutas alternativas’, isto é, se, acaso, violar mais de um dever jurídico, será apenado somente uma vez.
É comum no Direito Ambiental a norma jurídica determinar várias modalidades de conduta para a mesma infração. Por exemplo, o artigo 11 do Decreto 3.179, de 21.9.1999, que regulamenta a Lei 9.605/1998, estabelece:
“Art. 11. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre , nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: multa de (...).”
O infrator será apenado apenas uma vez, ainda que realize diversos comportamentos estabelecidos na norma. Por exemplo, se a pessoa caça e depois mata determinado animal silvestre, sofrerá uma reprimenda, a que for cominada à infração.
Para ficar bem claro, um outro exemplo: Assim dispõe o artigo 193 da Lei 9.503, de 23.9.1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro:
“Art. 193. Transitar com o veículo em calçada, passeios, passarelas, ciclovias, ciclofaixas, ilhas, refúgios, ajardinamentos, canteiros centrais e divisores de pista de rolamento, acostamentos, marcas de canalização, gramados e jardins públicos: Penalidade: multa (...)”.
Ao menos em linhas gerais, se a pessoa transita com o veículo na calçada, na ciclovia e depois no acostamento, não cometerá tantas infrações quantos forem os deveres violados. Trata-se de ilícito administrativo de “condutas múltiplas” e ele sofrerá única sanção em face do princípio da alternatividade.
Finalizando este tópico, cabe pela importância ressaltar:
1.4 TEMPO DO CRIME
Caro aluno, imagine que Tício atira em Mévio no dia 15 de março de 2009, quando possuía 17 anos, 28 dias e 6 horas. Mévio é socorrido, levado ao hospital e vem a falecer no dia 03 de abril de 2009, em virtude dos disparos.
Neste caso, Tício poderá ser condenado?
Perceba que temos a ação ocorrendo em uma data (disparos) e o resultado em outra. Como encontrar a solução para este questionamento?
Para determinar o tempo do crime, a doutrina criminal tem apresentado três teorias, quais sejam, a teoria da atividade, do resultado e da ubiqüidade (mista).
Teoria da Atividade O crime ocorre no lugar em que foi praticada a ação ou omissão,
ou seja, a conduta criminosa. Ex.: o crime de homicídio é praticado no lugar em que o agente dispara a arma de fogo com a intenção de matar a vítima;
Teoria do Resultado O crime ocorre no lugar em que ocorreu o resultado. Ex.: o crime
de homicídio é praticado no lugar em que a vítima morreu, ainda que outro tenha sido o lugar da ação;
Teoria da Ubiqüidade Também conhecida por teoria mista, já que para esta teoria o crime ocorre tanto no lugar em que foi praticada a ação ou omissão (atividade) como onde se produziu, ou deveria se produzir o resultado (resultado).
O Código Penal adota claramente, em seu artigo 4º, a TEORIA DA ATIVIDADE para determinar o tempo do crime. Observe:
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Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado
Desta forma, fica claro que em nosso exemplo inicial, Tício não poderá ser condenado com base no Código Penal, pois era menor quando da ação do delito. Será cabível para o caso as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.4.1 EFEITOS DA TEORIA DA ATIVIDADE PARA O TEMPO DO CRIME
A adoção da teoria da atividade para a determinação do tempo do crime apresenta algumas conseqüências, dentre as quais as seguintes são importantes para a sua PROVA:
1. Aplica-se a lei em vigor ao tempo da conduta, exceto se a do tempo do resultado for mais benéfica.
2. Apura-se a imputabilidade NO MOMENTO DA CONDUTA.
Antes de prosseguirmos, é necessário o conhecimento básico de alguns conceitos:
Prosseguindo:
DICIONÁRIO DO CONCURSEIRO
CRIME PERMANENTE É O CRIME CUJO MOMENTO CONSUMATIVO SE PROLONGA NO TEMPO. EXEMPLO: CP, ART. 148 - SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO.
CRIME CONTINUADO O INSTITUTO DO CRIME CONTINUADO É UMA FICÇÃO JURÍDICA QUE, EXIGINDO O CUMPRIMENTO DE REQUISITOS OBJETIVOS (MESMA ESPÉCIE, CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E OUTRAS SEMELHANTES), EQUIPARA A REALIZAÇÃO DE VÁRIOS CRIMES A UM SÓ. EXEMPLO: CAIXA DE SUPERMERCADO QUE, DIA APÓS DIA, E NA ESPERANÇA DE QUE O SEU SUPERIOR EXERÇA AS SUAS FUNÇÕES NEGLIGENTEMENTE, TIRA PEQUENO VALOR DIÁRIO DO CAIXA, QUE PODE TORNAR-SE CONSIDERÁVEL COM O PASSAR DO TEMPO.
CRIME HABITUAL CONSOANTE CAPEZ, "É O COMPOSTO PELA REITERAÇÃO DE ATOS QUE REVELAM UM ESTILO DE VIDA DO AGENTE, POR EXEMPLO, RUFIANISMO (CP, ART. 230), EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA; SÓ SE CONSUMA COM A HABITUALIDADE NA CONDUTA.
3. Nos crimes permanentes, enquanto perdura a ofensa ao bem jurídico (Exemplo: extorsão mediante seqüestro), o tempo do crime se dilatará pelo período de permanência. Assim, se o autor, menor, durante a fase de execução do crime vier a atingir a maioridade, responderá segundo o Código Penal e não segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente — ECA (Lei n. 8.069/90).
4. Nos crimes continuados em que os fatos anteriores eram punidos por uma lei, operando-se o aumento da pena por lei nova, aplica-se esta última a toda unidade delitiva, desde que sob a sua vigência continue a ser praticado.
A súmula 711 do STF resume os itens 03 e 04. Observe:
CAIXA ROUBOU R$100,00 CAIXA ROUBOU R$100,00 CAIXA ROUBOU R$100,00 S SÚÚMMUULLAA 771111DDOO SSTTFF A
A LEII PPENNAAL MAAIIS GRAVEV AAPLLICI AA-SEE AOO CCRIMI EE CONTINNUUAADO O
OUUAOA CRIMI EE PERMAR NNENTEE ,,SES A SUA VIIGÊNCIA É ANTERIR OORR À CEESSSAÇÇÃOO DDAA COONNTTINNUUIIDAADEE OU DAA PPEERMAANÊNNCCIAA.
5. No Crime Habitual em que haja sucessão de leis, deve ser aplicada a nova, ainda que mais severa, se o agente insistir em reiterar a conduta criminosa.
1.5 LEI PENAL NO ESPAÇO
O Código Penal trata de maneira detalhada da aplicação da Lei Penal no espaço e, assim, torna claro para a sociedade onde as normas definidas pelo Legislador Brasileiro serão aplicadas.
A REGRA para dirimir conflitos e dúvidas é a utilização do princípio da TERRITORIALIDADE, ou seja, aplica-se a lei penal aos crimes cometidos em território nacional. Tal preceito encontra-se no Código Penal, observe:
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Há exceções que ocorrem quando o brasileiro pratica crime no exterior ou um estrangeiro comete delito no Brasil. Fala-se, assim, que o Código Penal adotou o princípio da TERRITORIALIDADE TEMPERADA OU MITIGADA.
Dito isto, vamos esmiuçar a regra e as exceções:
1.5.1 PRINCÍPIO DE TERRITORIALIDADE
Em termos jurídicos, território é o espaço em que o Estado exerce sua soberania política. Para a sua PROVA, caro aluno, você não precisa saber exatamente o que compreende o território brasileiro, bastando apenas o conhecimento do disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, que dispõe:
Art. 5º [...]
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Com base nos supracitados parágrafos, imagine que Ticio, brasileiro, está na Argentina e confere lesões corporais graves em um “Hermano”. Diante de tal fato, Ticio, perseguido por policiais, corre para um navio da marinha de guerra do Brasil e o adentra. Neste caso, Tício poderá ser preso pelos policiais Argentinos?
A resposta é negativa, pois o navio será considerado extensão do território Brasileiro e não poderá ser penetrado peles policiais Argentinos.
Agora outra situação... Mévio, Americano, está em um cruzeiro que passará pelas belas praias do Rio de Janeiro. Nas proximidades de Copacabana, Mévio atira em Caio. Diante desta situação, o que fazer? Mévio pode ser preso segundo as leis brasileiras?
A resposta é positiva, pois, com base no parágrafo 2º do artigo 5º, para crimes praticados a bordo de embarcações privadas estrangeiras, achando-se estas em porto ou mar territorial do Brasil, aplica-se a lei brasileira.
Como percebe, as regras são de fácil aplicação, mas o correto entendimento é fundamental para sua PROVA.
1.5.2 PRINCÍPIOS QUE MITIGAM A TERRITORIALIDADE
Vimos que o Código Penal adota o princípio da territorialidade temperada ou mitigada por haverem exceções ao princípio da territorialidade. Vamos conhecê-las:
1.5.2.1 PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE OU DA PERSONALIDADE
Autoriza a submissão à lei brasileira dos crimes praticados no estrangeiro por autor brasileiro ou contra vítima brasileira.
Este princípio se subdivide em outros dois:
1 – Princípio da Personalidade Ativa Só se considera a nacionalidade do autor do delito, ou seja, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido, o agente é punido de acordo com a lei brasileira.
Encontra-se disposto no art. 7.º, I, alínea “d” e II, “b” do Código Penal:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes:
[...]
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro [...] II - os crimes:
b) praticados por brasileiro;
2 - Princípio da Personalidade Passiva Considera-se somente a nacionalidade da vítima do delito. Encontra previsão no art. 7.º, § 3.º do Código Penal:
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.
1.5.2.2 PRINCÍPIO DA DEFESA REAL, PROTEÇÃO OU DA COMPETÊNCIA REAL
A lei penal é aplicada independente da nacionalidade do bem jurídico atingido pela ação delituosa, onde quer que ela tenha sido praticada e independente da nacionalidade do agente. O Estado protege os seus interesses além fronteiras. Observe o preceituado no Código Penal:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
1.5.2.3 PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL
As leis penais devem ser aplicadas a todo e qualquer fato punível, seja qual for a nacionalidade do agente, do bem jurídico lesado ou posto em perigo e em qualquer local onde o fato foi praticado.
A lei penal deve ser aplicada a todos os homens, independentemente do local onde se encontrem.
É um princípio baseado na cooperação penal internacional e permite a punição, por todos os Estados, da totalidade dos crimes que forem objeto de tratados e de convenções internacionais. Fundamenta-se no dever de solidariedade na repressão de certos delitos cuja punição interessa a todos os povos. Exemplos: Tráfico de drogas, comércio de seres humanos, genocídio, etc.
II - os crimes
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
1.5.2.4 PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO
Segundo este princípio, deve ser aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Está previsto no artigo 7º, II, “c”, do Código Penal:
II - os crimes [...]
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
1.5.3 LUGAR DO CRIME
Até agora falamos bastante da territorialidade, mas para sabermos se um delito operou-se no território Nacional precisamos aprender como determinar o lugar do crime.
Quando falamos sobre o tempo do crime, ou seja, o momento em que o crime é cometido, tratamos de três teorias: ATIVIDADE, RESULTADO e MISTA ou da UBIQUIDADE. Está lembrado?
Naquela oportunidade, afirmamos que para definir o momento do crime adotou-se a teoria da atividade. Portanto, tem-se como praticado o crime NO MOMENTO da ATIVIDADE.
Aqui, a questão é saber ONDE se tem como cometido o delito. O problema é o lugar (espaço) e não o tempo. Devemos, mais uma vez, para solucionar qualquer conflito, recorrer às três teorias:
TEORIA DA ATIVIDADE O CRIME É COMETIDO NO LUGAR ONDE FOI PRATICADA A ATIVIDADE (CONDUTA= AÇÃO OU OMISSÃO).
TEORIA DO RESULTADO O LUGAR DO CRIME É ONDE OCORREU O RESULTADO, INDEPENDENTEMENTE DE ONDE FOI PRATICADA A CONDUTA. TEORIA MISTA (OU DA UBIQÜIDADE) CONSIDERA, POR SUA VEZ, QUE O CRIME É COMETIDO TANTO NO LUGAR DA ATIVIDADE QUANTO NO LUGAR DO RESULTADO.
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
O Código Penal adotou a teoria da ubiqüidade, valendo ressaltar que na própria previsão do art. 6° do Código Penal esta incluída o lugar da tentativa, ou seja, "...onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado".
Busca-se, com a teoria mista do lugar do delito, solucionar o problema dos conflitos negativos de competência (Dentro do Território Nacional) e o problema dos crimes à distância (Brasil - Exterior), em que ação e o resultado se desenvolvem em lugares diversos.
Como exemplo, podemos citar o seguinte caso:
Imagine que Tício, residente no Brasil, envia uma carta bomba para um cidadão residente na Grécia (vou parar com esse negócio de citar só argentinos), cujo nome é Maradona. Maradona, grego, vem a falecer em virtude da carta. Neste caso, segundo a norma penal, o lugar do crime tanto pode ser o Brasil quanto a Grécia.
Ou seja, para que o Brasil seja competente na apuração e julgamento de determinada infração penal, basta que porção dessa conduta delituosa tenha ocorrido no território nacional.
1.5.4 EXTRATERRITORIALIDADE
Extraterritorialidade é a aplicação da legislação penal brasileira aos crimes cometidos no exterior.
EXISTEM ALGUMAS SITUAÇÕES PARA AS QUAIS NÃO SE APLICA A TEORIA DA UBIQÜIDADE, A ÚNICA QUE IMPORTA PARA A SUA PROVA DIZ RESPEITO AOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, OCORRIDOS NO TERRITÓRIO NACIONAL QUE, SEGUNDO PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA, A FIM DE FACILITAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL E A DESCOBERTA DA VERDADE REAL, SEGUE A TEORIA DA ATIVIDADE.
Sendo assim, imagine que Mévio atira em Caio em São Paulo. Este é socorrido e levado para um hospital no Rio de Janeiro, onde vem a falecer. Temos, para este caso, a atividade em São Paulo e o resultado no Rio de Janeiro. Pela regra geral, seriam competentes tanto o Juízo do Rio quanto o de São Paulo, MAAAAAS, como neste caso estamos tratando de crime doloso contra a vida, aplica-se a teoria da ATIVIDADE e não da UBIQUIDADE, sendo competente, portanto, o Juízo de São Paulo.
Conforme já tratamos, justifica-se pelo fato de o Brasil ter adotado, relativamente à lei penal no espaço, o princípio da territorialidade mitigada, o que autoriza, excepcionalmente, a incidência da lei penal brasileira a crimes praticados fora do território nacional.
A extraterritorialidade pode ser incondicionada ou condicionada e são estas duas espécies que veremos a partir de agora. Apresentarei primeiramente as regras gerais e depois colocarei o que é importante em um esquema, a fim de facilitar a assimilação. Observação:
1.5.4.1 EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA
Como o próprio nome diz, são hipóteses em que a lei brasileira é aplicada, independentemente de qualquer CONDIÇÂO. Encontra previsão do art. 7º, I do Código Penal, que dispõe:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
1.5.4.2 EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA
Relaciona-se aos crimes indicados no art. 7.°, II, e §3.°, do Código Penal.
NÃO SE ADMITE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL BRASILEIRA ÀS CONTRAVENÇÕES PENAIS OCORRIDAS FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL.
OBSERVE O DISPOSTO NA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS:
Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.
[...]
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.
A aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no exterior se sujeita às condições descritas no art. 7.°, § 2.°, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e § 3.°, do Código Penal.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
Tratando-se de extraterritorialidade condicionada, a lei penal brasileira é subsidiária em relação aos crimes praticados fora do território nacional, aqui já descritos.
EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA
CONDICIONADA
HIPÓTESES:
*CRIME CONTRA A VIDA OU A LIBERDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
*CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO OU A FÉ PÚBLICA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA.
*CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR QUEM ESTÁ A SEU SERVIÇO.
*CRIME DE GENOCÍDIO, QUANDO O AGENTE FOR BRASILEIRO OU DOMICILIADO NO BRASIL.
CONDIÇÕES:
*NÃO EXISTEM – O AGENTE É PUNIDO PELA LEI BRASILEIRA, AINDA QUE ABSOLVIDO OU CONDENADO NO ESTRANGEIRO.
HIPÓTESES:
*CRIMES QUE, POR TRATADO OU CONVENÇÃO, O BRASIL SE OBRIGOU A REPRIMIR.
*CRIMES PRATICADOS POR BRASILEIRO.
*CRIMES PRATICADOS EM AERONAVES OU EMBARCAÇÕES BRASILEIRAS, MERCANTES OU DE PROPRIEDADE PRIVADA, QUANDO EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO NÃO FOREM JULGADOS.
*CRIMES PRATICADOS POR ESTRANGEIROS CONTRA BRASILEIROS FORA DO BRASIL, SE, REUNIDAS AS CONDIÇÕES: 1-NÃO FOI PEDIDA OU NEGADA A EXTRADIÇÃO; 2-HOUVE REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA.
CONDIÇÕES:
*ENTRAR O AGENTE NO TERRITÓRIO NACIONAL *SER O FATO PUNÍVEL ONDE FOI PRATICADO *ESTAR O CRIME INCLUÍDO ENTRE AQUELES PELOS QUAIS A LEI BRASILEIRA AUTORIZA A EXTRADIÇÃO
* NÃO TER SIDO ABSOLVIDO NO ESTRANGEIRO OU NÃO TER AÍ CUMPRIDO PENA (CUMPRIMENTO PARCIAL – ART. 8º DO CP)
1.6 CONSIDERAÇÕES FINAS
1.6.1 PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO
Imaginemos que Tício cometeu um crime contra a vida do presidente Lula em solo argentino e lá foi condenado à pena de seis anos de reclusão, dos quais já cumpriu três anos. Durante uma rebelião, Tício foge e consegue chegar ao Brasil.
Conforme já vimos, e quanto a isso não deve haver dúvidas, a sentença estrangeira não faz coisa julgada no Brasil. Logo, o autor da infração deverá ser novamente julgado.
Pensemos que Tício foi condenado aqui no Brasil a 15 anos de reclusão. O que ocorrerá com aqueles três anos já cumpridos? Não valerão de nada?
Claro que valerão. E a resposta para este questionamento está no artigo 8º do Código Penal, que, com base no já conhecido princípio do “ne bis in idem”, dispõe:
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
SENDO ASSIM, CONCLUÍMOS QUE A PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO ATENUA A PENA IMPOSTA NO BRASIL PELO MESMO CRIME, QUANDO DIVERSAS, OU NELA É COMPUTADA QUANDO IDÊNTICAS.
1.6.2 EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA
A sentença judicial é proferida pelo ESTADO com base na sua soberania e confere efeitos no local em que foi decidida. Assim, via de regra, uma sentença judicial Brasileira vale para o Brasil, uma sentença judicial Paraguaia vale no Paraguai, e assim por diante.
Contudo, existem determinadas situações em que decisões judiciais de outras nações são recepcionadas pelo estado Brasileiro através de sua homologação, mediante o procedimento constitucionalmente previsto, a fim de constituí-la em título executivo com validade em território nacional.
Encontramos as hipóteses de possibilidade de utilização da sentença estrangeira no art. 9º do Código Penal, que leciona:
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
Diante do que vimos até agora, responda-me...Imagine que Tício foi condenado a determinada pena do estrangeiro. Esta sentença pode ser homologada e utilizada pelo Brasil, nos termos do art. 9º? É claro que...NÂO!!!!!
Observe que o artigo 9º só traz duas possibilidades de homologação, que são:
A homologação de sentença estrangeira hoje é de competência do STJ (artigo 105, I, i, da CF). Antes da Emenda Constitucional de número 45/04, a competência era do STF.
Mas para produzir qualquer efeito sempre precisará de homologação?
Não, pois há alguns efeitos da sentença estrangeira que independem de homologação. É o caso dos requisitos para a extraterritorialidade condicionada (artigo 7º, inciso II, “c” e parágrafo 2º, “d”, do CP) e do reconhecimento da reincidência (artigo 63 do CP).
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Em ambos os casos, a sentença proferida no exterior produzirá efeito “intramuros” (dentro do nosso querido país), independentemente de homologação pelo STJ.
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1.6.1 CONTAGEM DE PRAZO
O artigo 10 do Código Penal trata da contagem do PRAZO PENAL nos seguintes termos:
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
Vamos analisá-lo por partes:
1. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo Imaginemos que determinado indivíduo é preso no dia 15 de janeiro, às 23:59h, após sua condenação a UM dia de prisão. Pergunto...Quando ele será liberado?
Ele estará livre às 00:00h do dia 16, ou seja, ficará UM MINUTO preso e isto será considerado UM DIA.
“Mas, como assim, professor? Só um minuto???”
É exatamente isso, caro aluno. Como o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo e, segundo o artigo 11 do Código Penal, não há que se falar em frações de dia, teremos 1 minuto valendo 24 horas. Observe o disposto no ainda não apresentado artigo 11:
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de
cruzeiro. (leia-se real). (grifo nosso)
2. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum No prazo penal, os dias, os meses e os anos são contados de acordo com o calendário comum, também chamado de gregoriano.
Os meses são calculados com o número de dias característicos de cada um deles, e não como um período de 30 dias. Assim, se um indivíduo é preso por um mês em 10 fevereiro, quando será solto? Em 9 de março. E se for preso em 10 de março? Será liberado em 9 de abril. Bem fácil, concorda?!
PARA CÁLCULOS EM PROVA, É IMPORTANTE OBSERVAR A SEGUINTE REGRA: SEMPRE DEVE SER CONSIDERADA NA OPERAÇÃO A DIMINUIÇÃO DE UM DIA EM RAZÃO DE SER COMPUTADO O DIA DO COMEÇO. DESTA FORMA, SE A PENA É DE UM ANO E TEVE INÍCIO EM 20 DE SETEMBRO DE 2009, ESTARÁ INTEGRALMENTE CUMPRIDA EM 19 DE SETEMBRO DE 2010.
