A CONSTITUCIONALIDADE DA AÇÃO COLETIVA PASSIVA
THE CONSTITUTIONALITY OF THE PASSIVE COLLECTIVE ACTION
Juliana Ramos Fernandes
RESUMO
A possibilidade de um pedido proposto contra a classe traz a figura da ação coletiva passiva. Não há no
ordenamento jurídico brasileiro nenhuma previsão expressa em relação a esta ação, no entanto, respeitáveis
doutrinadores têm defendido sua viabilidade e a mesma tem sido aceita por nossos tribunais. Em
contrapartida, há também inúmeros doutrinadores de peso que se posicionam contrariamente a ação coletiva
passiva. Inicialmente, por sua falta de previsão legislativa e, posteriormente, por sua afronta a princípios
constitucionais, como o do contraditório e da ampla defesa, pois nem todos os membros da coletividade
participam expressamente do processo coletivo, deixando de exercer desta forma as referidas garantias
constitucionais. Na tentativa de inserir expressamente em nosso ordenamento a ação coletiva passiva,
espelhando-se no ordenamento norte americano, os anteprojetos do código de processo coletivo elaborados
pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro
(UERJ/UnESa) e Universidade Estácio de Sá (Unesa), trazem a previsão expressa da ação coletiva passiva e
os requisitos para sua implementação em seus contextos. Como condição para a ação coletiva passiva, os
anteprojetos mencionam a figura da representação adequada, que enseja inúmeras celeumas, questiona-se
sobre sua constitucionalidade e até mesmo sobre sua viabilidade no sistema judiciário brasileiro. Outro
ponto que causa controvérsias no tema da ação coletiva passiva é a coisa julgada e a extensão de seus
efeitos, questionando-se se seria coerente estende-los aos membros da coletividade que não participaram de
forma efetiva da demanda. Assim, considerando os pontos explanados acima, tem o presente artigo o fim de
discorrer sobre as características da ação coletiva passiva, suas vantagens e desvantagens para nosso
ordenamento jurídico e, finalmente, sua constitucionalidade diante do contexto jurídico atual.
PALAVRAS-CHAVES: Palavras chaves: Ação Coletiva Passiva. Representatividade adequada. Coisa
julgada.
ABSTRACT
The possibility of an intended order against the class brings in place the roll of the Passive Collective
Action. There is no such an expression related to this Action on the Brazilian legal system. Several
respectable instructors have supported his feasibility and, this has being accepted on the Courts. In the other
hand there are also several important instructors against the Passive Collective Action, initially due to the
lack of legislative prescription and also considered against constitutional principles, as of the contradictory
and legal defense. Taking account that not all the collective members are part of the collective procedure, in
such a way, they lose their right of the contradictory and self defense principles. In the attempt to introduce
in our laws the Passive Collective Action, based on the north American laws, the pre-projects of the
Collective Procedural Code developed by the Brazilian Institute of Procedural Law (IBDP) and, by the State
University of Rio De Janeiro (UERJ/UnESa) and University Estácio de Sá (Unesa), bring the express
prescription of the Passive Collective Action and the requirements for its implementation in its contexts.
Intrinsically related to the Passive Collective Action, the pre-projects introduce the adequate representation,
which is inserted initially in the roll of the legitimated ones of Active Collective Action and, later shows
amongst one of the requirements of the Passive Collective Action. An adequate representation is one the key
points of the Passive Collective Action and the one that presents more controversies, it is questioned even
about its constitutionality and also on its viability in the Brazilian Judiciary System. The adequate
representation allows the Magistrate the function to recognize adequate representative in a Collective Action
in a concrete case. Another point that cause discussions in the field of the Passive Collective Action is the
subject under judgment and the extension of its effect, questioning itself if would be coherent to extend the
effect of the subject under judgment to the members of the collective that had not effectively participated of
the demand. Thus, considering the previous explained points, this article has the intention of detailing the
characteristics of the Passive Collective Action, its advantages and disadvantages for our Laws and, finally
its constitutionality based on the current juridical context.
KEYWORDS: Keywords: Passive Collective Action – adequate representativity – judged matter.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. HISTÓRICO: 2.1. Previsão no direito Inglês. 2.2. Previsão no direito
Norte Americano. 2.3. Previsão no direito brasileiro. 3. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE O
TEMA. 3.1. Posicionamentos contrários à Ação Coletiva Passiva. 3.2 Posicionamento favoráveis à Ação
Coletiva Passiva. 4. OS ANTEPROJETOS DO CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO. 5. A
REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA. 6. A COISA JULGADA NA AÇÃO COLETIVA PASSIVA. 7.
CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO:
A ação coletiva passiva é a ação promovida não pelo, mas contra o grupo, categoria ou classe de
pessoas.
Tem previsão expressa no direito norte americano, no direito inglês e no direito português.
Não encontra previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, a jurisprudência vem
reconhecendo, paulatinamente, a possibilidade deste tipo de ação.
Parte respeitável da doutrina brasileira se posiciona favoravelmente à inserção da Ação Coletiva
Passiva em nosso ordenamento dentre eles: Pedro Lenza, Rodolfo Mancuso e Ada Pellegrini Grinover.
Também encontramos inúmeros doutrinadores que se posicionam contrariamente à sua previsão,
como Pedro Dinamarco, Hugo Nigro Mazzilli, Arruda Alvim, Ricardo de Barros Leonel e Humberto
Theodoro Júnior.
Os doutrinadores que defendem a viabilidade da Ação Coletiva Passiva fundamentam seus
argumentos na afirmação de que esta já estaria prevista implicitamente no Código de Defesa do Consumidor
e na Lei de Ação Civil Pública, dentre outros argumentos.
Já os doutrinadores que se posicionam contrariamente à possibilidade daquela, dentre seus
argumentos, trazem a falta de previsão expressa pelo ordenamento jurídico e a violação a princípios
constitucionais fundamentais.
Os dois anteprojetos Código de Processo Coletivo Brasileiro, um deles elaborado pelo Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e o outro pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro
(UERJ/UnESa) e Universidade Estácio de Sá (Unesa), preveem a ação coletiva passiva de forma expressa,
trazendo dentre seus requisitos a representatividade adequada, a tutela de interesses ou direitos difusos e
coletivos e o interesse social.
Dentre os requisitos previstos pelos anteprojetos o que mais se destaca é a representatividade
adequada, a qual, segundo os anteprojetos mencionados, será auferida pelo magistrado no caso concreto.
Outro ponto relevante a respeito da ação coletiva passiva, também previsto nos anteprojetos, é a
questão da coisa julgada, que é tratada de forma similar às ações coletivas ativas.
Todos estes aspectos serão discutidos no presente artigo para concluirmos sobre a adequação
constitucional da previsão da ação coletiva passiva.
2. HISTÓRICO:
2.1 – Previsão no Direito Inglês:
A ação coletiva passiva foi prevista pela primeira vez no Direito Inglês no ano de 1.199, no caso
Martin x Parishioners of Nuthampstead.
A referida demanda trazia paroquianos, representando toda a comunidade da paróquia, demandados
pelo Pároco de Barkway a respeito de direitos sobre dízimos e outras vantagens da diocese e as correlativas
obrigações.
A ação coletiva passiva foi prevista também nos Bills of Peace (procedimentos de equidade das
cortes inglesas de chancelaria), onde um autor acionava vários réus como um grupo, categoria ou classe,
quando houvesse questões de direito, questões de fato ou ambas e não houvesse, perante o common law,
fundamento para a formação de litisconsórcio. A regra era de que todas as pessoas interessadas deveriam ser
parte na ação, a não ser que a justiça fosse mais bem aplicada por um sistema representativo
As circunstâncias autorizadoras do litígio representativo eram: numerosidade (algumas poderiam
agir em nome de todas); interessados distantes e interessados necessários não pudessem ser trazidos a juízo.
2.2 – Previsão no Direito Norte Americano:
O direito Norte Americano trouxe a previsão da ação coletiva passiva, inicialmente, na Federal
Equity Rule 48, em 1842, disposta da seguinte forma:
Quando qualquer das partes for muito numerosa, e não possa, sem manifesta inconveniência e sufocante demora para a ação, trazer a juízo todas as partes, poderá a corte discricionariamente dispensar o ingresso de todos, havendo sujeitos suficientes para representar corretamente todos os
diversos interesses dos autores ou dos réus na ação. Mas, em tais casos, a sentença não prejudicará os direitos e pretensões dos ausentes.
Em 1912, a Federal Equity Rule 38, traz a seguinte previsão: “Quando a questão é uma de interesse
comum ou geral a muitas pessoas constituindo uma classe tão numerosa que torna impraticável trazer todas
perante a corte, um ou mais poderão processar ou defender em nome de todas”.
Finalmente, em 1938, na Federal Rules of Civil Procedure, o artigo 23, trouxe a seguinte disposição:
Se pessoas constituindo uma classe forem tão numerosas de modo a tornar impraticável trazê-las todas a juízo, algumas delas poderão, na medida em que razoavelmente garantam a representação adequada de todas, demandar ou serem demandadas, em nome de todas, quando o caráter do direito fundamento da ação proposta por ou em face da classe for:
(1) conjunto, comum ou secundário no sentido de que o titular de um direito primário se recusa a
fazer cumpri-lo, e deste modo um membro da classe passa a ter o poder de fazê-lo cumprir;
(2) isolado, e o objeto da ação é a decisão de pedidos, a qual afetará, ou poderá afetar, certa
propriedade específica envolvida na ação; ou
(3) isolado, e há uma questão de direito ou de fato comum afetando direitos isolados e uma
solução comum é requerida.
2.3 – Previsão no Direito Brasileiro:
Conforme já referido, não há previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro em relação à ação
coletiva passiva.
O que temos são os anteprojetos do Código de Processo Coletivos elaborados pelo Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ/UnESa) e
Universidade Estácio de Sá (Unesa).
O anteprojeto elaborado pelo Instituto Brasileiro de Processo Civil traz nos artigos 38 a 40, tal
previsão:
Capítulo III
Da ação coletiva passiva originária
Art. 38. Ações contra o grupo, categoria ou classe – Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, “a”, “b” e “c”), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4º, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social.
Parágrafo único. O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII deste Código) não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais.
Art. 39. Coisa julgada passiva – A coisa julgada atuará erga omnes vinculando-se os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do art. 12 deste Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais.
Art. 40. Aplicação complementar às ações coletivas passivas – Aplica-se complementarmente às ações coletivas passivas o disposto no Capítulo I deste Código, no que não for incompatível.
serão invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que figurar no pólo passivo da demanda.
Já o anteprojeto elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e Universidade
Estácio de Sá (Unesa) traz nos artigos 42 a 44 a previsão da ação coletiva passiva:
Parte III – Da Ação Coletiva Passiva
Art. 42 Ação contra o grupo, categoria ou classe. Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do parágrafo 1o. do artigo 8o, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (art. 2o.) e se revista de interesse social.
Art. 43 Coisa julgada passiva. A coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe.
Art. 44 Aplicação complementar à ação coletiva passiva. Aplica-se complementarmente à ação coletiva passiva o disposto neste código quanto à ação coletiva ativa, no que não for incompatível.
Ambos os projetos trazem a figura da representatividade adequada em seu contexto.
O anteprojeto do IBDP dispõe expressamente que o Ministério Público e os órgãos públicos
legitimados à ação coletiva ativa não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade,
ressalvadas as entidades sindicais.
Os dois projetos dispõem da mesma forma a respeito da coisa julgada, que atuará erga omnes.
3 - POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS A RESPEITO DO TEMA:
Há intensa polêmica na doutrina a respeito do tema. Parte da doutrina defende a possibilidade da
ação coletiva passiva e outra vertente é contrária a esta posição.
Conforme já mencionado, dentre os favoráveis à possibilidade da ação coletiva passiva temos
respeitáveis representantes na doutrina nacional, como: Pedro Lenza, Rodolfo Mancuso e Ada Pellegrini
Grinover.
Representando a doutrina contrária a esta possibilidade, há também brilhantes doutrinadores como:
Pedro Dinamarco, Hugo Nigro Mazzilli, Arruda Alvim, Ricardo de Barros Leonel e Humberto Theodoro
Júnior.
3.1 – O posicionamento da doutrina contrária à possibilidade da Ação Coletiva Passiva:
Os doutrinadores que se posicionam contrariamente à possibilidade da ação coletiva passiva
filiam-se, em regra, a três argumentos:
Inicialmente, a inexistência de texto legal expresso. Para Pedro Dinamarco (2001, p.269) trata-se de
obstáculo insuperável.
De acordo com José Marcelo Vigliar
[1]
:
Aqueles que negam a possibilidade da existência da demanda coletiva ajuizada em face do representante da coletividade, se baseiam, de forma geral, nos próprios termos empregados pela legislação vigente, sempre indicativa de uma postura ativa. Destacam que os diplomas legais fazem menção à possibilidade de atuação dos representantes na qualidade de autores, ressaltando as expressões existentes em diversos dispositivos legais que seriam indicativas dessa única possibilidade.
De acordo com Antônio Gidi
[2]
:
Nas class actions norte-americanas a legitimidade para condução de um processo coletivo é outorgada tanto do lado ativo como do lado passivo da ação. Dessa forma, o “representante” do grupo tanto pode ser autor como réu numa class action.
Nas ações coletivas do direito brasileiro, todavia, somente se confere legitimidade “ad causam” ativa aos entes elencados no art. 5º da LACP e no art. 82 do CDC. Arruda Alvim observa que embora o art. 81 do CDC se refira à “defesa” dos direitos dos consumidores, essa expressão tem o significado de agir ativamente em juízo, e não a possibilidade de os entes do art. 82 serem réus em uma ação coletiva (ou individual).
Conforme Hugo Nigro Mazzilli
[3]
:
Vimos que, em principio, qualquer pessoa pode ser ré em ação civil pública ou coletiva. Mas, em regra, a própria coletividade, transindividualmente considerada, não está legitimada passivamente para essas ações. Pelo sistema hoje vigente em nosso Direito, os legitimados do art. 5º da LACP ou do art. 82 do CDC só substituem processualmente a coletividade de lesados no pólo ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados figurarem como réus, mesmo em reconvenção. A ressalva fica por conta de embargos do devedor, embargos de terceiros, da ação rescisória de ação civil pública ou coletiva, ou da ação de rescisão ou de anulação de compromisso de ajustamento de conduta.
(...) Porque a substituição processual é matéria de direito escrito, e a lei só lhes conferiu a possibilidade de exercerem a substituição processual do grupo lesado no pólo ativo. Por isso é que não cabe ação civil pública ou coletiva contra o grupo lesado, nem mesmo por meio de reconvenção.
Efetivamente, não há como discordar do referido argumento, porque, realmente, até o presente
momento, a figura da ação coletiva passiva não está prevista de forma expressa em nosso ordenamento
jurídico.
Além desse argumento, há quem afirme que se o nosso sistema de aferição da condição de
representante adequado é ope legis, não seria possível a admissão das ações passivas porque não contamos
com um sistema aberto (realizado pelo juiz do caso concreto) para essa aferição. Correríamos o risco de
contar no pólo passivo com alguém que não representa, efetivamente, os interesses da coletividade que
“parece” representar.
Em relação ao representante adequado será disposto de forma mais detalhada em tópico próprio, no
entanto, sinteticamente, acreditamos que o sistema judiciário brasileiro não apresenta estrutura apropriada
para acolher o representante adequado, ou seja, aquele reconhecido pelo magistrado no caso concreto.
Em terceiro lugar, aparece o regramento da coisa julgada coletiva, que não poderia prejudicar os
direitos individuais, tendo em vista o regime de extensão in utilibus da coisa julgada às situações
individuais, conforme o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor
[4]
.
A questão da coisa julgada, devido a sua relevância no presente tema, também será abordada em
tópico próprio.
Conforme Humberto Teodoro Júnior
[5]
:
No que se refere às ações coletivas, é de repelir-se o cabimento de reconvenção. A causa é proposta por um substituto processual, que atua em defesa dos consumidores, mas que não pode senão beneficiá-los, pois no caso de improcedência da ação, a coisa julgada, formada contra o ente associativo, não impedirá os consumidores de intentarem ações individuais contra o mesmo fornecedor que saiu vitorioso na demanda coletiva (Lei 8.078, art. 103, §1º). Isto quer dizer que a coisa julgada em tais ações só tem eficácia plena para o associado quando a sentença for de acolhida da demanda. A rejeição do pedido só atingirá o consumidor individualmente se ele houver ingressado na ação coletiva como litisconsorte da associação.
Antônio Gidi (2004, p.28) em sua obra “A class action como instrumento de tutela coletiva dos
direitos”, traz um quarto argumento contrário à aceitação da ação coletiva no direito brasileiro: “as hipóteses
de cabimento de ação coletiva no Brasil referem-se sempre à titularidade de um direito ou interesse (difuso,
coletivo ou individual homogêneo), e não meramente à existência de uma questão comum de fato ou de
direito, como acontece nos EUA”.
3.2 – O posicionamento da doutrina favorável à possibilidade da Ação Coletiva Passiva:
A maior parte da doutrina favorável filia-se aos argumentos de Ada Pellegrini Grinover, que
participou da elaboração do anteprojeto do Código de Processo Coletivo do Instituto Brasileiro de Processo
Civil (IBDP).
A doutrinadora defende a possibilidade da Ação Coletiva Passiva com base nos seguintes
argumentos
[6]
:
Em primeiro lugar, dispositivo especifico da Lei de Ação Civil Pública prevê expressamente a possibilidade de a classe atuar em juízo no pólo passivo. Trata-se do art. 5º, § 2º, da Lei, facultando ao Poder Público e a outras associações legitimadas, nos termos do caput, habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. É evidente, portanto, que se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsorte do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela[7]. (...)
coletiva de consumo`, permitindo às entidades civis de consumidores e às associações de fornecedores, ou sindicatos de categorias econômicas, regular, por convenção escrita, relações ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. Ora, se a convenção coletiva (como ato bilateral que atribuiu direitos e obrigações), firmada entre a classe de consumidores e a de fornecedores, não for observada, de seu descumprimento originar-se-á uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo pela colocação dos representantes das categorias face a face, no pólo ativo e no pólo passivo da demanda, respectivamente.
Não é outra a conseqüência que se extrai, também do art. 83 do Código de Defesa do Consumidor, quando assegura que `para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela`. O sentido do dispositivo é o da irrestrita tutelabilidade, em juízo, das questões inerentes às relações de consumo, consubstanciando a idéia da efetividade do processo.
Por essas razões, parece incontestável que o sistema brasileiro atinente às demandas coletivas permite,
de lege data, que a classe figure no pólo passivo da ação. Mas não se pode negar que alguns problemas
práticos podem derivar dessa posição, no que concerne ao regime da coisa julgada.
Na mesma linha dos argumentos expostos por Ada Pellegrini Grinover, José dos Santos Carvalho
Filho
[8]
sustenta que:
Se é possível admitir somente para algumas pessoas a condição jurídica para utilização desse específico instrumento protetivo, não teria sentido fixar qualquer restrição no que toca à legitimação passiva. A ofensa aos interesses difusos e coletivos, que justifica a posição de parte legitima passiva para a causa, pode muito bem derivar não apenas de atos e fatos do Poder Público, incluindo-se aí as pessoas da administração indireta, como ainda de práticas imputáveis a particulares. A legitimação passiva, desse modo, haveria que ter toda a amplitude possível, de modo a permitir a perfeita proteção dos interesses sob tutela contra os atos de quem quer que os vulnerasse.
Tanto os doutrinadores favoráveis à Ação Coletiva Passiva como os contrários sustentam-se em
argumentos palpáveis, no entanto, a nosso ver, existem barreiras a serem superadas, inclusive nas versões já
previstas nos anteprojetos.
4 – OS ANTEPROJETOS DO CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO:
Conforme já mencionado, em consonância com os doutrinadores que se posicionam favoráveis à
possibilidade da ação coletiva passiva, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos
elaborado pelo Instituto Brasileiro de Processo Civil, traz a previsão expressa da Ação Coletiva Passiva no
Capitulo III, artigos 38 a 40.
Ada Pellegrini Grinover na Exposição de Motivos do referido Anteprojeto discorre sobre a ação
coletiva passiva:
O Capítulo III introduz no ordenamento brasileiro a ação coletiva passiva originária, ou seja, a ação promovida não pelo, mas contra o grupo, categoria ou classe de pessoas. A denominação pretende
distinguir essa ação coletiva passiva de outras, derivadas, que decorrem de outros processos, como a que se configura, por exemplo, numa ação rescisória ou nos embargos do executado na execução por título extrajudicial. A jurisprudência brasileira vem reconhecendo o cabimento da ação coletiva passiva originária (a defendant class action do sistema norte-americano), mas sem parâmetros que rejam sua admissibilidade e o regime da coisa julgada. A pedra de toque para o cabimento dessas ações é a representatividade adequada do legitimado passivo, acompanhada pelo requisito do interesse social. A ação coletiva passiva será admitida para a tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, pois esse é o caso que desponta na “defendant class action”, conquanto os efeitos da sentença possam colher individualmente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Por isso, o regime da coisa julgada é perfeitamente simétrico ao fixado para as ações coletivas ativas.
Conforme já referido, o anteprojeto, ao prever a figura da ação coletiva passiva, traz dentre seus
requisitos a representatividade adequada, a tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e o interesse
social, tornando-se imprescindível o estudo destes para nos posicionarmos a respeito do cabimento ou não
da inserção da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro.
5 – A REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA:
Um dos requisitos da ação coletiva passiva, conforme anteprojeto do IBDP, que causa maiores
controvérsias é o da representatividade adequada.
A representatividade adequada foi baseada no direito norte americano e também é utilizada no
direito português.
A representatividade adequada é prevista no anteprojeto já na Ação Coletiva Ativa, no artigo 19, o
qual elenca dentre os legitimados concorrentes à referida ação:
I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos fundamentais, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como:
a) credibilidade, capacidade e experiência do legitimado;
b) seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c) sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado.
O anteprojeto concede ao Magistrado a função de reconhecer o representante adequado no caso
concreto.
Conforme Pedro da Silva Dinamarco
[9]
:
Nos Estados Unidos a lei permite expressamente a defendant class action, ou seja, autoriza que uma ação coletiva seja ajuizada em face de representante dos interesses de toda uma classe. Dentro do sistema norte-americano isso é possível porque em qualquer ação coletiva há um rígido controle da representação adequada no caso (representação ope judicis) e porque, conseqüentemente, a coisa julgada na ação coletiva sempre atinge todos os representados.
Técnica semelhante vem implantada no sistema da ação popular portuguesa (Lei 83, de 31.08.1995), onde se prevê que a citação “será feita por anúncios ou anúncios tornados públicos através de qualquer
meio de comunicação social ou editalmente, consoante estejam em causa interesses gerais ou geograficamente localizados, sem obrigatoriedade de identificação pessoal dos destinatários” – art. 15.2; ao final, o julgado terá “eficácia geral”, não abrangendo, contudo, os titulares dos direitos ou interesses que tiverem exercido o direito de se auto-excluírem da representação.
Segundo José Marcelo Vigliar
[10]
:
Não há nenhuma condição especial para que alguém (seja pessoa física, seja pessoa jurídica, ou ente dotado de personalidade jurídica) se encontre na posição de legitimado passivo ad causam para as ações civis públicas. Basta que essas pessoas realizem, ou ameacem realizar, uma conduta que cause lesão a quaisquer dos interesses transindividuais: meio ambiente, consumidor, patrimônio público, patrimônio cultural etc.
Segundo o mesmo Autor:
A preocupação com a correta analise da representatividade adequada para as nossas “ações coletivas passivas”, faz com que afirme que deveríamos contar com um sistema de aferição “sui generis”, composto de duas partes: a) deixar a cargo do juiz a análise da representatividade adequada para o pólo passivo (seria a regra); b) realizar uma “exclusão ope legis”, daqueles que (assim como o Ministério Público) jamais poderiam figurar no pólo passivo.
Para Ada Pellegrini Grinover:
Condição sine quo non para a admissibilidade da ação contra a classe, em qualquer ordenamento, é a de atribuir ao juiz o papel central de identificar a referida classe, e isto porque adequacy of representation, nesse caso, é efetivamente condição necessária e suficiente para que a sentença possa vincular todos os componentes da classe, independentemente de sua participação individual no processo.
Assim, é indispensável ter em mente que a construção favorável ao reconhecimento da categoria da
defendant class action parte do pressuposto de que caberá necessariamente ao juiz aferir se a classe
contra a qual se move a ação é adequadamente representada, como portadora em juízo dos interesses de todos os membros da categoria. Caso contrário, a ação ajuizada contra a classe será inadmissível.
Diante dos dispositivos dos anteprojetos, questiona-se se o sistema brasileiro é eficaz para inserir em
seu âmbito a representatividade adequada e se o poder judiciário apresenta uma estrutura adequada para
aferir caso a caso a representatividade adequada e seus requisitos, os quais se mostram extremamente
subjetivos.
Notoriamente o sistema judiciário atual esta abarrotado de processo pendentes de julgamento, há um
enorme déficit em relação a recursos humanos e as respostas às demandas propostas, em regra, são lentas e
muitas vezes não geram efeito prático satisfatório às partes devido à sua morosidade.
representante adequado, tendo o juiz por função determiná-lo como adequado caso a caso, torna-se ilusória.
Nosso sistema, infelizmente, encontra-se ainda distante de ser o ideal e tentativas de aumentar ainda
mais as funções do juiz tendem a levá-lo a distanciar-se cada vez mais de um sistema ideal e eficaz.
Na prática, diante da realidade atual já exposta, torna-se inviável ao magistrado verificar
efetivamente se em cada ação coletiva o representante é realmente adequado, ainda mais diante de requisitos
abstratos trazidos pelos Anteprojetos.
Outro ponto questionável a respeito da representatividade adequada é a sua necessidade, diante do
extenso rol de legitimados já previstos para as ações coletivas ativas.
Teria necessidade de se prever a figura da representatividade adequada diante das previsões já
elencadas? Não seriam estas suficientes para abarcar todos os casos de ação coletiva passiva?
A nosso ver, a figura da representatividade adequada é desnecessária, trazendo uma disposição
inócua para o ordenamento jurídico e que dificilmente terá efetiva utilidade.
6 – A COISA JULGADA NA AÇÃO COLETIVA PASSIVA:
Outro ponto de divergência da ação coletiva passiva é a extensão do julgado à classe.
Mais uma vez trazemos a lume a lição de Ada Pellegrini Grinover sobre a coisa julgada na ação
coletiva
[11]
, demonstrando as tentativas desta doutrinadora de dispor sobre os efeitos da coisa julgada:
Em minha primeira tentativa de construção, no estudo já citado, reportei-me ao art. 103 do CDC para sugerir a interpretação a ser dada aos dispositivos no caso de ação (individual ou coletiva) contra o grupo. Escrevi então, referindo-me primeiro ao regime do art. 103 do CDC.
Recorde-se esse regime: tratando-se de interesses difusos e coletivos (strictu sensu), a sentença terá efeitos erga omnes, salvo quando a rejeição do pedido ocorrer por insuficiência de provas, podendo qualquer legitimado intentar ação coletiva idêntica, com base em prova nova (art. 103, I e II do Código de Defesa do Consumidor, e art. 16 da Lei de Ação Civil Pública). A solução visa a proteger os membros da categoria do perigo de colusão entre autor coletivo e ou réu, evitando que a atividade processual inidônea do primeiro prejudique os indivíduos de cujos interesses se faz portador em juízo. Quando, porém, o litígio envolve a tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos, a coisa julgada atuará erga omnes, mas secundum eventum litis: ou seja, a sentença favorável ao autor coletivo beneficiará todos os membros da categoria; mas a sentença desfavorável não os atingirá, ficando aberta a cada um a via da ação individual (art. 103, III e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor). Esta solução, que só aproveita à coisa julgada in utilibus, objetiva não prejudicar os direitos subjetivos individuais, resguardando-os do resultado desfavorável do processo coletivo.
Não é difícil perceber que, tanto no primeiro como no segundo caso, o legislador brasileiro serviu-se de técnicas que privilegiam os membros da classe, defendendo-os, no fundo, contra o perigo da inadequação da representação.
Ora bem, em se tratando de ação movida contra a classe, a proteção especial conferida a esta pela lei deve ser mantida, bastando inverter, para tanto, os termos da questão.
O Anteprojeto do CPC em seu artigo 39 menciona que: “A coisa Julgada atuará erga omnes,
vinculando os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do artigo 12 do
Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais”.
De acordo com o artigo 12 do mencionado Anteprojeto:
Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.
§ 1º Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual.
José Marcelo Vigliar
[12]
defende que a extensão dos limites subjetivos da coisa julgada deveria
sempre ocorrer:
Sempre ocorrerá essa extensão dos limites subjetivos da coisa julgada material?
Ouso afirmar que sim, desde que estejamos diante, efetivamente, de um representante adequado! Essa conclusão, já mencionei acima, deve ficar ao encargo do magistrado, sempre com a exclusão dos entes que, a priori, já se sabe carecedores de representação adequada.
(...)
Se o representante é “adequado”, deve defender os interessados e o resultado tem que se estender a todos, para evitarmos problemas com o advento da coisa julgada material enfrentados nas “ações coletivas ativas”.
Este mesmo Autor traz um posicionamento diverso sobre o assunto
[13]
:
O argumento central se encontra atrelado ao próprio princípio da “inafastabilidade do controle jurisdicional”. Imaginar que membro do grupo, categoria ou classe deva aguardar somente a defesa coletiva, porque supostamente indivisível o interesse (vide, agora, o art. 81, parágrafo único, inciso II), significa afastar o seu interesses (identificável) do Judiciário.
Faço essa ressalva para justificar o título que dei ao presente item. Mencionei no mesmo os “interesses coletivos em sentido estrito”. Desconfio, sinceramente, da existência dessa categoria. Para mim, estes são formas especiais dos interesses individuais homogêneos se expressarem. A discussão fica para outra oportunidade.
O que interessa, contudo, é verificar que apenas esses interesses podem integrar o objeto das denominadas “ações coletivas passivas”.
Há, indiscutivelmente, a necessidade de se imaginar que um determinado grupo de pessoas, que uma determinada categoria de pessoas, que uma determinada classe de pessoas, unidas ou não por relações jurídicas comuns (básicas, com quer a doutrina), deva se sujeitar ao julgado obtido em demanda coletiva, cuja defesa foi realizada por um representante adequado dessa coletividade.
Mais que isso: há que se imaginar que possam sofrer a “condenação coletiva”, ainda que o quantum reservado a cada uma venha a ser apurado em outra sede. O representante adequado participa do contraditório; a condenação terá eficácia para todos os integrantes da coletividade representada: eis o resumo. Para que isso ocorra, indiscutivelmente, há que se imaginar a possibilidade de conhecimento do “quinhão” de cada representado. Para que isso se viabilize, não se pode imaginar a existência de interesses indivisíveis (como os difusos – “essencialmente coletivos”, como ensinou o Prof. José Carlos Barbosa Moreira).
A grande novidade – senão a única – destinada às ações coletivas passivas reside na possibilidade de
se obter a condenação (esse o objetivo do autor) dos integrantes da coletividade, via condenação do
representante adequado.
Conclui-se assim que, em relação à coisa julgada, a intenção seria de manter na ação coletiva
passiva o regramento das ações coletivas ativas, com os devidos ajustes.
Os anteprojetos trazem ainda a previsão já inserida para as ações coletivas passivas de que no caso
da ação ser julgada procedente (para as ações coletivas passivas) por insuficiência de provas, a coisa julgada
não seria erga omnes, hipótese em que qualquer legitimado poderia intentar outra ação, com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova.
No entanto, mesmo diante de tal exceção, nos cabe questionar se seria constitucional estender os
efeitos da coisa julgada aos membros da coletividade que sequer participaram da demanda, principalmente
no caso de procedência da ação.
7 – CONCLUSÃO
Diante de todos os argumentos trazidos acima sobre a ação coletiva passiva, suas vantagens e
desvantagens, torna-se manifesto que há um movimento intenso para que esta figura seja inserida de forma
expressa em nosso ordenamento.
No entanto, a nosso ver, a ação coletiva passiva enfrenta graves barreiras no ordenamento jurídico
brasileiro.
Inicialmente, no momento em que a ação coletiva passiva prevê a figura do representante adequado,
que tem dentre suas funções a de representar a coletividade durante o processo coletivo, olvida-se de que os
representados não participarão efetivamente do processo, deixando assim de exercer de maneira efetiva seus
direitos ao contraditório e a ampla defesa, garantidos constitucionalmente no artigo 5º, incisos LIV e LV.
Assim, em que pese já termos inúmeros exemplos de ação coletiva passiva na jurisprudência
brasileira, é imprescindível que se reflita a respeito da inconstitucionalidade da mesma.
Os princípios elencados acima são inatacáveis e se tornam imprescindíveis no desenrolar de toda
demanda judicial.
Não pode o legislador brasileiro simplesmente ignorar regras da Carta Magna criando figuras em
desacordo com o contexto constitucional.
Além do mais, diante de nosso quadro jurídico, não se vislumbra a imprescindibilidade da ação
coletiva passiva, pois as demandas que apresentam o pólo passivo individual tem suprido os problemas
desta esfera.
Inquestionável a importância das ações coletivas ativas tendo em vista as suas diversas utilidades.
No entanto, a ação coletiva passiva não tem a mesma conotação, ao contrário disso, mostra-se inviável e
inconstitucional.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001.
GIDI, Antônio. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 2004.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. v. 1
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
___________________________ “Defendant class action brasileira: limites propostos para o Código de
Processos Coletivos” In: Ada Pellegrini Grinover; Aluisio Gonçalves de Castro Mendes ; Kazuo Watanabe.
(Org.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos. 1 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 313.
[1] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. “Defendant class action brasileira: limites propostos para o Código de Processos
Coletivos” In: Ada Pellegrini Grinover; Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; Kazuo Watanabe. (Org.). Direito Processual Coletivo
e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 313. [2] GIDI, Antônio. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 51
[3]MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 2004.p. 314. [4] Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do Parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do Parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do Parágrafo único do art. 81.
coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1. p. 44.
[6] GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 850/851.
[7] José Marcelo Vigliar critica este argumento: “Conforme mencionei, não concordo integralmente com a autora, porque não vislumbro – e apresentei os fundamentos em outro estudo ainda inédito – a possibilidade de um litisconsórcio ulterior, ativo e facultativo nas demandas coletivas ( e também nas individuais).
Na realidade, e isso é correto ao menos quando consideramos o pólo ativo das demandas coletivas, não ocorre, propriamente, um litisconsórcio ulterior (mormente na modalidade “facultativo”). Melhor teria sido se o legislador da Lei de Ação Civil Pública, tivesse utilizado a expressão “assistente qualificado” ( que se submete sim ao regime do litisconsórcio, estipulado no art. 49 do CDC), ao invés de “litisconsorte”.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 141. [9] DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 269.
[10] VIGLIAR, Op. cit., p . 314. [11] GRINOVER, Op. cit., p. 958/959.
[12] VIGLIAR, Op. cit., p. 316.
