Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 995.319 - RS (2007/0237735-8)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : EVERTON ELIAS TORMES MEDEIROS (PRESO)
ADVOGADO : CLEOMIR DE OLIVEIRA CARRAO - DEFENSORA PÚBLICA
RELATÓRIO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Trata-se de recuso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, que deu provimento ao apelo da defesa e parcial provimento ao apelo ministerial, nos termos da seguinte ementa (fl.
514):
PORTE ILEGAL DE ARMAS E DE EXPLOSIVOS. CONDENAÇÃO: SÓ É SUPORTADA QUANDO A PROVA NÃO DEIXA DÚVIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA: AGRIDE O SISTEMA. CRIME ÚNICO: A POSSE DE DIVERSAS ARMAS E DE EXPLOSIVO CARACTERIZA CRIME ÚNICO.
ATENUANTE DA CONFISSÃO: AINDA QUE PARCIAL, DEVE SER RECONHECIDA.
Deram provimento ao apelo dos réus e parcial provimento ao apelo ministerial (por maioria).
Sustenta o recorrente violação dos arts. 61, I e 70, caput , do Código Penal e 16,
capute incisos III e IV, da Lei 10.826/03, bem como apresenta dissídio jurisprudencial.
Alega que a aplicação da agravante da reincidência não representa
bis in idem,bem como que as condutas de portar arma de fogo e material explosivo configuram dois crimes.
Requer o acolhimento do presente feito para que seja reconhecida a agravante da reincidência e aplicado o concurso formal aos delitos previstos no art. 16,
caput, III e IV, da Lei 10.826/03.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 580/586.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fl.
604/609).
É o relatório.
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 995.319 - RS (2007/0237735-8)
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
REINCIDÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E EXPLOSIVO. DOIS CRIMES. CONCURSO FORMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O art. 61, inciso I, do Código Penal prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.
2. O art. 16 da Lei 10.826/03 deve ser interpretado considerando o intuito primordial de disciplinar e reprimir os abusos cometidos em virtude do uso indiscriminado de arma de fogo. Com o Estatuto do Desarmamento, várias condutas que antes não eram apenadas passaram a ser, bem como outras que o já eram tiveram suas penas recrudescidas pelo legislador.
3. A Lei 9.437/97 previa a mesma conduta em seu art. 10, § 3º, e cada inciso desse artigo constituía um crime diverso. Assim, não há nenhuma possibilidade, no cenário de enrijecimento do tratamento dado pelo legislador, de aplicação de exegese mais branda àqueles que têm consigo armas de uso restrito, bem como explosivos.
4. Recurso especial conhecido e provido para determinar que o Tribunal de origem redimensione a pena privativa de liberdade do recorrido, considerando a agravante da reincidência e o concurso formal entre os crimes de porte de arma e porte de artefato explosivo.
VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA(Relator):
Nas razões do especial, alega o recorrente, inicialmente, que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, ao afastar a reincidência por entender ausente sua função teleológica, divergindo, assim, da jurisprudência deste Superior Tribunal.
Compulsando os autos, verifica-se, às fls. 58/59, folha de antecedentes criminais atestando a existência de condenação transitada em julgado, tendo o juízo singular, ao prolatar a sentença, registrado ser o réu reincidente.
O art. 61, inciso I, do Código Penal prevê a reincidência como circunstância legal
que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de
aplicação obrigatória. Aliás, a Quinta Turma desta Corte, ao apreciar a questão, já se pronunciou
no sentido de que "respeitável a construção doutrinária na defesa de quaisquer teses que exaltem
ou critiquem o sistema legal em vigor, contudo, durante a sua vigência, afigura-se imprescindível
que seja efetivamente respeitado e aplicado; e, consoante se depreende da redação do dispositivo
em questão, o legislador endereçou um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei, qual
seja: no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidência, a sanção corporal
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deverá ser sempre agravada" (REsp 701.383/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 2/5/05).
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZAÇÃO. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO PROVIDO.
I - O Código Penal, ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu art. 59 devem ser consideradas pelo Julgador no momento da fixação da pena, o fez como garantia do próprio réu, como meio para que o Magistrado, através da análise daqueles critérios, possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa – tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.
II - Hipótese em que o acórdão a quo afastou a aplicação da reincidência, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade.
III - Como as agravantes têm incidência obrigatória, na hipótese de uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal constituir também uma agravante, fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo, desconsiderando-se a circunstância na fixação da pena-base para que a mesma figure apenas como agravante.
IV - Se o Juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes dos réus e para caracterizar a reincidência, não resta evidenciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante.
...
IX - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.
(REsp 702.844/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 13/6/05)
CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. REDUÇÃO DA PENA.
REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO.
I - O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Precedentes.
II - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.
(REsp 692.179/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 21/3/05)
PENAL. ROUBO. TENTATIVA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE CONSIDERAÇÃO OBRIGATÓRIA.
1. Não há que se falar em violação do princípio non bis in idem, se o juiz aumenta a pena, com base no art. 61, I, do Código Penal, sendo o réu reincidente.
2. Recurso provido.
(REsp 535.164/RS, Rel. Min. PAULO
GALLOTTI, Sexta Turma, DJ de 17/5/04)
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Quanto aos delitos de posse de arma de fogo e artefatos explosivos, dispõe o art.
16, caput e parágrafo único, III e IV, da Lei 10.826/03:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3(três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
In casu, consta dos autos que, na residência do recorrido, foram apreendidos 2
fuzis AR 15, tendo um deles a numeração raspada, bem como 4 bananas de dinamite, conforme auto de apreensão de fl. 29.
Apesar das figuras de posse de arma e explosivos estarem previstas no mesmo tipo penal, não cuidam de uma única conduta.
O Subprocurador-Geral da República Samir Haddad bem fundamentou a questão em seu parecer de fls. 608/609, o qual adoto como razões de decidir:
A promulgação da Lei nº 10.826/03, que instituiu o Estatuto do Desarmamento veio com o intuito primordial de disciplinar e reprimir os abusos cometidos em virtude do uso indiscriminado de arma de fogo. A referida legislação também veio atender aos anseios da sociedade que clamava por meios mais rigorosos de coibir a violência que estava instaurada em seu meio. Desta forma, várias condutas que antes não eram apenadas passaram a ser, bem como outras que o já eram tiveram suas penas recrudecidas pelo legislador. É nesse contexto que temos que abordar o artigo 16 da referida Lei.
A lei 9.437/97 previa a mesma conduta em seu artigo 10, § 3º e cada inciso do referido artigo constituía um crime diverso. Assim, sendo, não há qualquer possibilidade, no cenário de enrijecimento do tratamento dado pelo legislador, de aplicação de exegese mais branda para àqueles que têm consigo armas de uso restrito, bem como explosivos.
Nesse sentido são de grande valia os ensinamentos de Ângelo Fernando Faccioll acerca do artigo 16 da referida Lei, verbis:
"Considerando a questão do uso indiscriminado de armas de uso restrito pela criminalidade organizada, o que infelizmente tornou-se num problema nacional, e a necessidade de combater de forma mais eficaz a receptação descontrolada desses produtos, conduziriam o legislador a prever penas mais severas, a agravar e individualizar o tipo.
O crime passou a ter consideração própria. Levou-se em
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autônoma para fins de política criminal. A realidade está a nos mostrar que as investidas criminosas de grande vulto, coordenadas e planejadas nos seus mínimos detalhes, envolvendo roubos, sequestros, assaltos cinematográficos com forte repercussão nacional, normalmente são executados com armas de fogo de uso restrito.
(...)
No mesmo artigo, foram elencadas seis condutas que, para efeitos penais, merecem o mesmo tratamento dispensado ao porte ilegal de arma de uso restrito. Com exceção do inc. II, os demais não se relacionam (direta ou indiretamente) com o crime descrito no caput."(grifei) (Lei das Armas de Fogo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 2001-201)
Nesse mesmo passo, é imperativo a incidência da norma prevista no artigo 70 do Código Penal, eis que cuidam-se de duas condutas praticadas por meio de uma única ação.
