Direito Comparado

(1)

Direito Comparado

Volume I

INTRODUÇÃO

SISTEMAS JURíOICOS EM GERAL

2018 . 4ª edição, revista eatualizada

Dário Moura Vicente

Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

\ITX

ALMEDINA

(2)

--- --- ---- -- - - - - - -

ADVERTÊNCIAS

- Esta edição encontra-se atualizada com elementos disponíveis até janeiro de 2018.

- Todas as traduções de textos originariamente disponibilizados em lín

guas estrangeiras são, salvo indicação em contrário, da responsabilidade do autor.

- As obras referidas nas notas encontram-se identificadas com os principais elementos relevantes na primeira citação; nas seguintes, apenas abrevia

damente.

- As referências completas figuram na orientação bibliográfica constante da Introdução e na bibliografia específica inserida no termo de cada capítulo.

íNDICE GERAL

INTRODUÇÃO ¹⁷

§ P! A pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos contemporâneos ¹⁷

§ 2º Primeira noção de Direito Comparado 18

§ 3º Modalidades da comparação jurídica ¹⁹

§ 4º Principais funções do Direito Comparado 20

§ 5º Direito Comparado e dogmática jurídica 30

§ 6º Direito Comparado e Antropologia Jurídica 32

§ 7º Direito Comparado e Sociologia Jurídica 35

§ 8

²

Metodologia da comparação jurídica ³⁷

§ 9º Plano da exposição 48

§ 1Oº Orientação bibliográfica 49

TÍTULO I - SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS 57

CAPÍTULO I - DOS SISTEMAS JURÍDICOS EM GERAL

57 § lI!! Modelos de análise e critérios de classificação dos sistemas jurídicos 57

a) Posição do problema 57

b) Famílias, tradições e culturas jurídicas 57

c) Critérios de classificação 60

d) Sistemas jurídicos e civilizações ⁶¹

§ 12º Elenco e características dos principais sistemas jurídicos 63

a) Principais sistemas jurídicos na atualidade 63

b) Sua caracterização 68

c) Sistemas jurídicos híbridos 75

d) Sistemas jurídicos e religiões ⁷⁶

e) Lugar do Direito português entre os sistemas jurídicos 79

f) O Direito comum de língua portuguesa 81

§ 13º Indicação de sequência 90

Bibliografia específica ⁹¹

Bases de dados específicas 95

(3)

DIREITO COMPARADO

CAPÍTULO II - A FAMÍLIA JURÍDICA ROMANO-GERMÂNICA

§ 14º Formação

a) A civilização grega b) A herança romana c) Os Direitos germânicos d) O Cristianismo

e) O jusracionalismo e as codificações

f) Fenómenos de aculturação jurídica

§ 15º Âmbito atual

§ 16º Conceitos fundamentais

a) Direito constituído e equidade b) Direito Público e Direito Privado c) Direito material e Direito processual d) Direito objetivo e direito subjetivo

§ 17º Fontes de Direito a) Razão de ordem

b) Tratados e outras fontes de Direito Internacional c) Direito supranacional

d) Leis e) Costume f) Jurisprudência

g) Doutrina

h) Princípios jurídicos

§ 18º Método jurídico a) Posição do problema

b) Norma e critérios não normativos de decisão c) Interpretação e integração da lei

d) Desenvolvimento jurisprudencial do Direito

§ 19º Meios de resolução de litígios

a) Organização judiciária e composição dos tribunais b) Recursos

c) Meios extrajudiciais de resolução de litígios

§ 20º Ensino do Direito e profissões jurídicas

a) Traços gerais da formação pré- e pós-graduada dos juristas b) Profissões jurídicas

§ 21º Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

ÍNDICE GERAL

97

CAPÍTULO UI - A FAMÍLIA JURÍDICA DE COMMON LAW

231

97

SECÇÃO I - PRELIMINARES

231 97 § 22

⁹

Fatores determinantes da autonomização da família jurídica de Common Law 231

100 § 23

⁹

Âmbito atual 234

111 § 24

⁹

Indicação de sequência 235

113

124

SECÇÃO 11 - O DIREITO INGLÊS

236 138 § 25

⁹

Formação 236

140 a) Características singulares do modo de formação do Direito inglês 236

142 b) Origens e evolução histórica do Direito inglês 236

142 § 26º Conceitos fundamentais 239

144 a) Writs eforms ofactions ²³⁹

147 b) A preeminência do processo 239

147 c) Common Law, Equity e Statute Law ²⁴²

150 § 27º Meios de resolução de litígios 246

150 a) Organização judiciária e composição dos tribunais 246

151 b) Recursos 252

152 c) Outros meios de resolução de litígios 253

156 § 28º Ensino do Direito e profissões jurídicas 256

164 a) O ensino do Direito em Inglaterra 256

167 173 175 178 178 178 184 188 192

b) As profissões jurídicas em Inglaterra

§ 29º Fontes de Direito a) Jurisprudência b) Lei

c) Costume d) Doutrina

e) Tratados e outras fontes de Direito Internacional f) Direito supranacional

§ 30º Método jurídico

a) O precedente e a sua aplicação ao caso singular

257 261 261 268 272 273 274 275 276 276

192 b) O distinguishing ²⁷⁹

196 c) Regras sobre a interpretação e a integração das leis 280

202 § 31 º Conclusão 281

211 Bibliografia específica 283

211 Bases de dados específicas 286

215

220

SECÇÃO 111 - O DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

287 222 § 32º Formação 287

229 a) A colonização inglesa e a receção do Common Law ²⁸⁷

b) A revolução americana e o constitucionalismo 288

c) A ética protestante 293

(4)

CAPÍTULO 11 - A FAMÍLIA JURÍDICA ROMANO-GERMÂNICA

§ 14º Formação

a) A civilização grega b) A herança romana c) Os Direitos germânicos d) O Cristianismo

e) O jusracionalismo e as codificações f) Fenómenos de aculturação jurídica

§ lsº Âmbito atual

§ 16º Conceitos fundamentais

a) Direito constituído e equidade b) Direito Público e Direito Privado c) Direito material e Direito processual d) Direito objetivo e direito subjetivo

§ 17º Fontes de Direito a) Razão de ordem

b) Tratados e outras fontes de Direito Internacional c) Direito supranacional

d) Leis e) Costume f) Jurisprudência g) Doutrina

h) Princípios jurídicos

§ 18º Método jurídico a) Posição do problema

b) Norma e critérios não normativos de decisão c) Interpretação e integração da lei

d) Desenvolvimento jurisprudencial do Direito

§ 19º Meios de resolução de litígios

a) Organização judiciária e composição dos tribunais b) Recursos

c) Meios extrajudiciais de resolução de litígios

§ 20º Ensino do Direito e profissões jurídicas

a) Traços gerais da formação pré- e pós-graduada dos juristas b) Profissões jurídicas

§ 21 º ^Conclusão

Bibliografia específica Bases de dados específicas

97

CAPÍTULO 111 - A FAMÍLIA JURÍDICA DE COMMON LAW

231

97

SECÇÃO I - PRELIMINARES

231 97 § 2211 Fatores determinantes da autonomização da família jurídica de Common Law ²³¹

100 § 23º Âmbito atual 234

111 § 24º Indicação de sequência 235

113

124

SECÇÃO H - O DIREITO INGLÊS

236 138 § 25 11 _Formação 236

140 a) Características singulares do modo de formação do Direito inglês 236

142 b) Origens e evolução histórica do Direito inglês 236

142 § 26º Conceitos fundamentais 239

144 a) Writs eforms ofactions ²³⁹

147 b) A preeminência do processo 239

147 c) Common Law, Equity e Statute Law ²⁴²

ISO § 27º Meios de resolução de litígios 246

ISO a) Organização judiciária e composição dos tribunais 246

151 b) Recursos 252

152 156

c) Outros meios de resolução de litígios

§ 28 11 Ensino do Direito e profissões jurídicas

253 256 164

167 173 175 178 178 178 184 188 192

a) O ensino do Direito em Inglaterra b) As profissões jurídicas em Inglaterra

§ 29º Fontes de Direito a) Jurisprudência b) Lei

c) Costume d) Doutrina

e) Tratados e outras fontes de Direito Internacional f) Direito supranacional

§ 30º Método jurídico

a) O precedente e a sua aplicação ao caso singular

256 257 261 261 268 272 273 274 275 276 276

192 b) O distinguishing 279

196 c) Regras sobre a interpretação e a integração das leis 280

202 § 31 11 _Conclusão 281

211 Bibliografia específica 283

211 Bases de dados específicas 286

215

220

SECÇÃO IH - O DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

287 222 § 32 11 _Formação 287

229 a) A colonização inglesa e a receção do Common Law ²⁸⁷

b) A revolução americana e o constitucionalismo 288

c) A ética protestante 293

(5)

DIREITO COMPARADO

§ 33

¹¹

Características gerais a) O federalismo

b) A complexidade do sistema jurídico c) A relevância do processo

§ 34º Meios de resolução de litígios

a) Organização judiciária e composição dos tribunais b) Recursos

c) Afull faith and credit clause d) O tribunal do júri e) As class actions

f) O abuso das ações judiciais g) Plea bargaining

h) Meios extrajudiciais de resolução de litígios

§ 35º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 36º Fontes de Direito a) Elenco b) Hierarquia c) Os conflitos de leis

d) A Constituição e a judicial review e) A lei ordinária e o processo legislativo f) Codificações

g) Tratados e outras fontes de Direito Internacional h) Jurisprudência

i) Doutrina

j) Restatements ofthe law

§ 37º Método jurídico

a) A complexidade da determinação do Direito aplicável b) A interpretação das leis

c) A integração das lacunas

d) Criação jurisprudencial do Direito?

e) O realismo jurídico norte-americano f) A análise económica do Direito

§ 38º Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

295

CAPíTULO IV - A FAMÍLIA JURÍDICA MUÇULMANA

295 § 39º Âmbito e importância do conhecimento do Direito muçulmano 296 a) O âmbito pessoal do Direito muçulmano

297 b) Países onde vigora

299 c) Importância do seu conhecimento 299 § 40

¹¹

Génese e evolução

301 a) O Islamismo

302 b) O cisma entre Sunismo e Xiismo

303 c) Principais fases da evolução do Direito muçulmano 304 § 41

²

Características gerais

307 a) A base religiosa

310 b) A pluralidade das fontes

310 c) A tendencial uniformidade do Direito 314 § 42

²

Fontes de Direito

314 a) AXaria

315 b) Outras fontes

318 § 43

²

Método jurídico

318 § 44º Meios de resolução de litígios

318 a) Tribunais da Xaria

319 b) Tribunais estaduais

321 c) Meios extrajudiciais

322 § 45º Ensino do Direito e profissões jurídicas

326 a) O ensino do Direito

328 b) As profissões jurídicas 328 § 46

¹¹

Conclusão

332 Bibliografia específica 332 Bases de dados específicas 333

333

CAPÍTULO V - OS SISTEMAS JURÍDICOS AFRICANOS

334 § 47

²

Formação

337 a) Os Direitos tradicionais africanos

337 b) O Direito muçulmano

338 c) Os sistemas jurídicos coloniais

340 d) O Direito posterior às independências nacionais 344 e) Tendências unificadoras

346 § 48

²

Características gerais

350 a) A diversidade dos sistemas jurídicos africanos b) Fatores de unidade

§ 49

²

Fontes

a) A base consuetudinária

ÍNDICE GERAL

351 351 351 351 352 354 354 355 356 357 357 359 359 361 361 367 373 376 376 376 377 380 380 380 382 383 386

387

388

389

390

391

393

398

(6)

12

§ 33º Características gerais a) O federalismo

b) A complexidade do sistema jurídico c) A relevância do processo

§ 34º Meios de resolução de litígios

a) Organização judiciária e composição dos tribunais b) Recursos

c) ^A fu/l faith and credit c/ause d) O tribunal do júri e) As c/ass actions

f) O abuso das ações judiciais g) Plea bargaining

h) Meios extrajudiciais de resolução de litígios

§ 35º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 36º Fontes de Direito a) Elenco b) Hierarquia c) Os conflitos de leis

d) A Constituição e a judidal review e) A lei ordinária e o processo legislativo f) Codificações

g) Tratados e outras fontes de Direito Internacional h) Jurisprudência

i) Doutrina

j) Restatements ofthe law

§ 37º Método jurídico

a) A complexidade da determinação do Direito aplicável b) A interpretação das leis

c) A integração das lacunas

d) Criação jurisprudencial do Direito?

e) O realismo jurídico norte-americano f) A análise económica do Direito

§ 38

²

Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

295

CAPÍTULO IV A FAMÍLIA JURÍDICA MUÇULMANA

295 ^§ 392 Âmbito e importância do conhecimento do Direito muçulmano 296 a) O âmbito pessoal do Direito muçulmano

297 b) Países onde vigora

299 c) Importância do seu conhecimento 299 § 40º Génese e evolução

301 a) O Islamismo

302 b) O cisma entre Sunismo e Xiismo

303 c) Principais fases da evolução do Direito muçulmano 304 § 41º Características gerais

307 a) A base religiosa

310 b) A pluralidade das fontes

310 c) A tendencial uniformidade do Direito 314 § 42

¹¹

Fontes de Direito

314 a) AXaria

315 b) Outras fontes

318 § 43!! Método jurídico

318 § 44!! Meios de resolução de litígios

318 a) Tribunais da Xaria

319 b) Tribunais estaduais

321 c) Meios extrajudiciais

322 ^§ 45

¹¹

Ensino do Direito e profissões jurídicas

326 a) O ensino do Direito

328 b) As profissões jurídicas 328 § 46

¹¹

Conclusão

332 Bibliografia específica 332 Bases de dados específicas 333

333

CAPÍTULO V - OS SISTEMAS JURÍDICOS AFRICANOS

334 § 47

¹¹

Formação

337 a) Os Direitos tradicionais africanos

337 b) O Direito muçulmano

338 c) Os sistemas jurídicos coloniais

340 d) O Direito posterior às independências nacionais

344 e) Tendências unificadoras

346 ^§ 48

²

Características gerais

350 a) A diversidade dos sistemas jurídicos africanos b) Fatores de unidade

§ 49

²

Fontes

a) A base consuetudinária

351 351 351 351 352 354 354 355 356 357 357 359 359 361 361 367 373 376 376 376 377 380 380 380 382 383 386 387 387 387 387 388 389 390 391 391 393 398 398

13

(7)

ÍNDICE GERAL DIREITO COMPARADO

b) O Direito legislado c) Precedentes judiciais d) Fontes religiosas

e) Direito Internacional e supranacional

§ 50º Meios de resolução de litígios a) O relevo da conciliação b) As autoridades tradicionais c) Os tribunais estaduais d) Os tribunais arbitrais

§ 51 º Método jurídico

§ 52º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 53º Conclusão: uma família jurídica africana?

Bibliografia específica Bases de dados específicas

404 405 405 406 408 408 409 410 410

411

412 412 413 413 416 421

CAPÍTULO VII - O DIREITO CHINÊS

§ 61

¹¹

Formação e âmbito a) Pressupostos filosóficos b) O Direito na China nacionalista

c) O Direito na China comunista ti) O Direito chinês atual

e) Influência sobre outros sistemas jurídicos

§ 62

¹¹

Características gerais

a) A função social do Direito na China b) A complexidade do sistema jurídico chinês

§ 63

²

Fontes

a) Constituição

b) Lei ordinária

c) Outras fontes

§ 64

¹¹

Meios de resolução de litígios

a) A importância da conciliação b) O papel dos tribunais

451 451 451 455 456 457 458 460 460 461 462 462 463 465 466 466 467

CAPÍTULO VI - O DIREITO HINDU

423 c) A organização judiciária 468

§ 54º Formação e âmbito

a) O Hinduísmo: caracterização

b) Âmbito pessoal, geográfico e material de aplicação do Direito hindu

§ 55º Conceitos fundamentais a) Dhanna

b) Karma c) Castas

423 423 425 428 428 429 429

§ 65

¹¹

Método jurídico

§ 66

¹¹

Ensino do Direito e profissões jurídicas

a) O ensino do Direito b) As profissões jurídicas

§ 67

²

Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

469 469 469 470 47l 472 475

§ 56º Fontes 432

a) Textos revelados b) Tradições

c) Comentários e tratados

432 434 437

CAPÍTULO VIII - SíNTESE COMPARATIVA DOS SISTEMAS JURÍDICOS ANALISADOS

§ 68

¹¹

Cinco conceitos de Direito

§ 69

¹¹

Principais fatores que os determinam

477 477 478 d) Costume

e) Jurisprudência

437 439 TÍTULo 11 A INTERAÇÃO DOS SISTEMAS JURÍDICOS 483 f) Lei

§ 57º Meios de resolução de litígios

§ 58º Método jurídico

§ 59º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 60

²

Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

440 442 443 444 444 444 445 446 449

CAPiTULO I - OS SISTEMAS JURÍDICOS HÍBRIDOS

§ 70

¹¹

Noção e características

§ 71

¹¹

Causas e atualidade do fenómeno

§ 72

¹¹

Categorias fundamentais de sistemas jurídicos híbridos

§ 73

¹¹

O Direito da África do Sul

§ 74

¹¹

O Direito do Egito

§ 75

¹¹

O Direito da Escócia

§ 76

¹¹

O Direito de Israel

§ 77

¹¹

O Direito do Japão

483

484

487

488

493

497

499

503

(8)

b) O Direito legislado 404

CAPÍTULO VII - O DIREITO CHINÊS

451 c) Precedentes judiciais d) Fontes religiosas

e) Direito Internacional e supranacional

§ 50º Meios de resolução de litígios a) O relevo da conciliação b) As autoridades tradicionais c) Os tribunais estaduais d) Os tribunais arbitrais

§ 51 º Método jurídico

§ 52º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 53º Conclusão: uma família jurídica africana?

Bibliografia específica Bases de dados específicas

405 405 406 408 408 409 410 410

411

412 412 413 413 416 421

§ 61

¹¹

Formação e âmbito

a) Pressupostos filosóficos b) O Direito na China nacionalista

c) O Direito na China comunista á) O Direito chinês atual

e) Influência sobre outros sistemas jurídicos

§ 62

¹¹

Características gerais

a) A função social do Direito na China b) A complexidade do sistema jurídico chinês

§ 63

¹¹

Fontes a) Constituição

b) Lei ordinária c) Outras fontes

§ 64

¹¹

Meios de resolução de litígios a) A importância da conciliação

451 451 455 456 457 458 460 460 461 462 462 463 465 466 466

b) O papel dos tribunais 467

CAPÍTULO VI - O DIREITO HINDU

423 c) A organização judiciária 468

§ 54º Formação e âmbito

a) O Hinduísmo: caracterização

b) Âmbito pessoal, geográfico e material de aplicação do Direito hindu

§ 55º Conceitos fundamentais a) Dharma

b) Karma c) Castas

423 423 425 428 428 429 429

§ 65

¹¹

Método jurídico

§ 66

¹¹

Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 67

²

Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

469 469 469 470 471 472 475

§ 56º Fontes

a) Textos revelados b) Tradições

c) Comentários e tratados

432 432 434 437

CAPÍTULO VIII - SíNTESE COMPARATIVA DOS SISTEMAS JURÍDICOS ANALISADOS

§ 68

²

Cinco conceitos de Direito

§ 69

¹¹

Principais fatores que os determinam

477 477 478

d) Costume e) Jurisprudência f) Lei

§ 57º Meios de resolução de litígios

§ 58º Método jurídico

§ 59º Ensino do Direito e profissões jurídicas a) O ensino do Direito

b) As profissões jurídicas

§ 60º Conclusão Bibliografia específica Bases de dados específicas

437 439 440 442 443 444 444 444 445 446 449

TÍTULO 11 A INTERAÇÃO DOS SISTEMAS JURÍDICOS

CAPÍTULO I - OS SISTEMAS JURÍDICOS HÍBRIDOS

§ 70

¹¹

Noção e características

§ 71

²

Causas e atualidade do fenómeno

§ 72

²

Categorias fundamentais de sistemas jurídicos híbridos

§ 73

²

O Direito da África do Sul

§ 74

²

O Direito do Egito

§ 75

²

O Direito da Escócia

§ 76

²

O Direito de Israel

§ 77

²

O Direito do Japão

483

484

487

488

493

497

499

503

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DIREITO COMPARADO

§ 78º O Direito do Quebeque

§ 79º Síntese Bibliografia específica Bases de dados específicas

CAPÍTULO 11 - A APROXIMAÇÃO ENTRE SISTEMAS JURÍDICOS E OS SEUS LIMITES

§ 80º Preliminares

§ 81 º A receção de Direito estrangeiro

a) A receção de Direito oriundo dos sistemas romano-germânicos b) A receção de Direito oriundo dos sistemas de Common Law

§ 82º A harmonização e a unificação internacional do Direito Privado a) Noção

b) Iniciativas de âmbito mundial c) Iniciativas de âmbito regional d) Razões que as justificam e) Limites a que se subordinam

f) A coordenação dos Direitos nacionais como alternativa Bibliografia específica

Bases de dados específicas

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATÉRIAS

507 509 510 517 519 519 520 520 522 524

524 INTRODUÇÃO

525 530 § III A pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos contemporâneos 535 Apesar da intensificação do comércio internacional e dos fluxos migratórios trans

540 fronteiras que caracterizam o mundo contemporâneo, mantiveram-se nele - e 545 tomaram-se até mais nítidas - a pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos.

546 Assim, por exemplo, em certos países do Extremo Oriente a esfera de auto

553 nomia reconhecida aos particulares permanece de um modo geral bastante mais restrita do que nos países ocidentais, não obstante a recente adesão de muitos 555 daqueles à economia de mercado. Atesta-o, além do mais, a circunstância de 561 na República Popular da China serem ainda hoje nulos os contratos económi

cos contrários aos planos estaduais. Ao que não será alheia a circunstância de a mundividência confucionista, que valoriza a autoridade, a hierarquia e a subor

dinação do indivíduo à coletividade, divergir fortemente do ideal de liberdade que caracteriza a denominada civilização ocidental.

Por outro lado, a crença europeia e norte-americana na igualdade perante a lei e os seus corolários no domínio das relações familiares não lograram obter aceitação em vários países muçulmanos, onde o estatuto da mulher casada se mantém largamente subordinado ao do marido em virtude da admissão da poligamia e do reconhecimento ao varão do direito de corrigir e repudiar a sua consorte.

Mesmo na Europa são muito significativas as diferenças que subsistem quanto ao relevo conferido, v.g. , à boa-fé nas relações contratuais e, por conseguinte, quanto à admissibilidade da imposição aos contraentes de deveres acessórios de conduta nela fundados. O que se prende, além do mais, com a diferente medida em que nos países europeus se atende a exigências de ordem ética e social no domínio do Direito Privado, a qual é significativamente mais acentuada nos sis

temas jurídicos romano-germânicos do que nos de Common Law.

Este fenómeno é atribuível a diferentes causas.

Direito Comparado