FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS DE SÃO PAULO
CONTRIBUIÇÕES PARA O APERFEIÇOAMENTO DE TERMOS DE REFERÊNCIA VOLTADOS A CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE NATUREZA
PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL
GISELE NOVACK DIANA
SÃO PAULO
2021
GISELE NOVACK DIANA
CONTRIBUIÇÕES PARA O APERFEIÇOAMENTO DE TERMOS DE REFERÊNCIA VOLTADOS A CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE NATUREZA
PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL
Artigo apresentado à Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getulio Vargas, como trabalho individual, requisito para a obtenção do título de Mestre em Gestão e Políticas Públicas, sob a orientação do Prof. Gesner José de Oliveira Filho.
Pareceristas: Prof. José Antônio Puppim e Thomas Ribeiro de Aquino Ficarelli
SÃO PAULO
2021
RESUMO
A fase interna da licitação, e em específico o termo de referência, parece não receber a devida atenção do gestor público. Por meio da análise de excertos do Termo de Referência (TR) de uma licitação pública voltada à contratação de serviços de natureza eminentemente intelectual, foi possível identificar a forma vaga com a qual determinada atividade integrante do objeto da contratação foi descrita. Contudo, ao se analisar o processo de licitação, verificou-se que não houve dificuldade para os concorrentes elaborarem suas propostas em relação à referida atividade, não tendo sido apresentados questionamentos à comissão, tampouco impugnação.
Verificou-se, ainda, que tais propostas reproduziram a forma genérica do TR, indicando a possibilidade de surgirem problemas durante a fase de execução dos serviços. Com o intuito de mitigar esse risco específico, uma vez que existem outras variáveis que podem afetar a entrega do objeto, foram apresentadas sugestões de mecanismos aptos a auxiliar o gestor na elaboração de um TR que não impacte a qualidade da execução do ajuste, por meio da descrição adequada das atividades buscadas, bem como das necessidades da Administração. São eles a sondagem de mercado, as audiências e consultas públicas, e os grupos de trabalho. Tais mecanismos foram extraídos da literatura especializada e de levantamento de dados concretos sobre instrumentos existentes e utilizados pela Administração.
Palavras-chave: termo de referência; grupo de trabalho; sondagem de mercado; consulta
públicas; audiência pública.
ABSTRACT
The internal phase of the bidding process, and specifically the term of reference, does not seem to receive the proper attention from the public manager. Through the analysis of excerpts from the Term of Reference (TR) of a public bidding process for the hiring of services of an eminently intellectual nature, it was possible to identify the vagueness with which a certain activity that was part of the contracting object was described. However, when analyzing the bidding process, it was verified that the bidders did not face difficulties to elaborate their proposals about the same activity, since they did not make any question to the commission, nor initiate a challenge procedure. The proposals, however, were also generic, indicating the possibility of problems coming up during the execution phase of the services. In order to mitigate this specific risk, since there are other variables that are able to affect the delivery of the object, this paper offers suggestions of mechanisms that can help manager to prepare a TR that does not impact the execution’s quality, through the adequate description of the desired activities or the Administration's needs. Those suggestions involve market sounding, public hearings and public consultations, and working groups. Such mechanisms were learned from specialized literature and from a concrete data about existing instruments used by the Administration.
Keywords: term of reference; working groups; market sounding, public hearings and public
consultations.
1. INTRODUÇÃO
As contratações de serviços de natureza predominantemente intelectual, relacionadas a “projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento” e os “de engenharia consultiva em geral”, além da “elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos” (art. 42, caput, da Lei federal n 8.666/93
1), representam um desafio para a Administração Pública. Esta, muitas vezes, não possui corpo técnico detentor da expertise necessária para elaborar Termos de Referência - TR contendo parâmetros aptos a obter o resultado desejado ou mesmo a avaliar a qualidade da execução do objeto.
Contudo, o TR é o documento técnico que baliza a proposta de preço e a proposta técnica; que conduz a execução dos serviços contratados e é peça crucial para a gestão do contrato. Embora esses aspectos demonstrem sua relevância para a contração, parece não receber a atenção devida, resultando, com frequência, em produtos de baixa qualidade, sem que haja elementos técnicos para amparar a recusa no recebimento ou pedido de aperfeiçoamento.
Alguns órgãos de controle, como Tribunais de Contas, cientes de tal deficiência, divulgam em suas decisões, manuais ou em outros veículos, orientações contendo parâmetros mínimos que deveriam estar presentes nos TRs que envolvam atividades de natureza intelectual.
Tais incursões do controle externo, embora traduzam iniciativas válidas, revelam também lacunas na gestão administrativa, que deveria estar atenta ao aperfeiçoamento de procedimentos internos a ponto de induzir contratações mais eficientes e eficazes sob o ponto de vista das necessidades da Administração. É conduta desejável, principalmente no tocante àquelas contrações de natureza intelectual que consomem recursos de alto valor, as quais deveriam receber atenção diferenciada em relação às demais.
Nessa seara encontram-se, em regra, as contratações precedidas de licitação nas modalidades tomada de preço ou concorrência
2, dos tipos técnica ou técnica e preço, em que os interessados em contratar com a Administração devem oferecer suas propostas técnicas
1 Exemplos práticos: (1) Serviços de consultoria técnica para elaboração de sistema de orçamentação e de estudos técnicos e mercadológicos em instalações esportivas e acomodações, necessários para apoiar o Governo Federal na candidatura como sede das Olimpíadas de 2016 (Contrato 25/2008 – União, por intermédio do Ministério do Esporte); (2) Serviços de consultoria no desenvolvimento e implementação de melhorias na gestão portuária – Projeto Modernização da Gestão Portuária, integrante do Programa Portos Eficientes (Pregão eletrônico nº 9/2013 da Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR; (3) Serviços de consultoria para apoio às atividades de competência legal da ANTT, quanto à supervisão dos trechos das rodovias federais outorgados à exploração da iniciativa privada, com vistas à aferição da execução adequada do serviço, especificamente, do cumprimento, pelas concessionárias, dos encargos contidos nas cláusulas dos contratos de concessão para exploração da infraestrutura rodoviária (Edital de Concorrência nº 01/2018 - Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT).
2 A modalidade de licitação é determinada em função dos seguintes limites, segundo o valor estimado da contratação: até R$ 3.300.000,00 para modalidade tomada de preço e acima de R$ 3.300.000,00 para a modalidade concorrência. (art. 23 da Lei 8.666/93).
segundo os parâmetros mínimos fixados no TR. A melhor técnica, ou a conjugação entre esta e o menor preço, é o critério determinante para se ter êxito no certame.
Assim, um TR bem elaborado provavelmente conduzirá a propostas técnicas consistentes e a propostas de preço, quando cabíveis, mais condizentes com a média do mercado. Por outro lado, um TR deficiente dificilmente resultará bons produtos, ainda que a prestadora de serviços selecionada tenha competência para elaborá-los.
O aperfeiçoamento do TR voltado a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual é um desafio para o qual ainda não se alcançou resposta definida, mormente em situações nas quais seria desejável conhecimento técnico com especificidade não encontrada com facilidade entre os funcionários administrativos.
Para se compreender melhor essa dinâmica, será analisado no decorrer deste texto parte de um TR voltado a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual.
Pretende-se abordar apenas uma atividade de um dos produtos descritos no TR e as propostas respectivas.
De modo a contribuir com um debate propositivo, serão também identificados mecanismos já existentes que poderiam ser incorporados à fase interna da licitação, de modo a induzir o aperfeiçoamento do TR que trate de serviços de natureza predominantemente intelectual.
2. A IMPORTÂNCIA DA FASE INTERNA DA LICITAÇÃO
A fase interna da licitação detém importância crucial, pois é nela que se consubstancia o planejamento administrativo que culminará em determinado gasto público.
Essa fase inicia com a área técnica competente identificando suas necessidades e abrindo procedimento voltado a satisfazê-las.
É nessa oportunidade também que a contratação dos serviços é justificada expressamente nos autos e se elege a modalidade licitatória necessária para tanto ou, ainda, apresentam-se fundamentos fáticos e jurídicos para sua dispensa. Estuda-se, ainda, o mercado, identificam-se os serviços disponíveis para se conhecer os produtos ou os serviços oferecidos, seus valores, de modo a se desenhar o planejamento adequado para o saneamento de determinada necessidade da Administração.
As conclusões e decisões devem ser resultado dos argumentos lógicos e racionais
presentes no processo, demonstrando-se, assim, a segurança da contratação e impessoalidade
na condução do procedimento. Uma boa contratação, isto é, a descrição correta do objeto e a
do planejamento em que essa contratação está inserida conduz a uma aplicação racional dos
recursos públicos, evitando-se aditivos desnecessários e garantindo-se a entrega de produtos de qualidade.
Consoante esclarece JUSTEN FILHO (2007, p. 209), a fase interna da licitação tem relevância estratégica nas contratações públicas, sendo valioso o domínio das características do objeto a ser licitado pela Administração para o alcance de uma contratação eficaz e eficiente:
Como regra, toda e qualquer licitação exige que a Administração estabeleça, de modo preciso e satisfatório, as condições da disputa. Mas, precisamente, a Administração tem de licitar aquilo que contratará o que significa dominar, com tranquilidade, todas as condições pertinentes ao objeto licitado e estabelecer de modo preciso as cláusulas da futura contratação.
[...]
É imperioso insistir sobre a relevância dessa etapa interna, antecedente à elaboração do ato convocatório. Grande parte das dificuldades, a quase totalidade dos problemas enfrentados pela Administração ao longo da licitação e durante a execução do contrato podem ser evitados por meio de atuação cuidadosa e diligente nessa etapa interna.
[...]
Tem de evitar-se uma prática difundida na Administração, consistente em elaborar um projeto básico absolutamente incompleto e deficiente, promovendo licitação para um contrato indeterminado e impreciso.
É preciso ter em mente, ainda, que a fase interna da licitação concretiza a reflexão do gestor público acerca do objeto do certame e do papel deste no âmbito de determinado programa ou das necessidades das atividades da Administração. As justificativas, a construção das modelagens, o delineamento do objeto precisa estar expresso nos autos, uma vez que esse é o instrumento que a Administração tem para revelar o processo decisório à sociedade, ou, em outras palavras, revela-se um veículo de transparência. Nesse aspecto, SUNDFELD (2006, p.
42) recorda que estamos atrelados às escolhas presentes na Constituição Federal, dentre as quais se insere a do processo administrativo como forma de construir uma Administração Pública
“com base na ideia de impessoalidade, para realizar os interesses da coletividade como um todo”.
Ainda segundo o autor (SUNDFELD, 2006, p. 46-47), o processo administrativo se configurou um instrumento democrático de construção de políticas públicas:
Nas últimas décadas, especialmente depois da Constituição de 1.988, tomou- se consciência de que a Administração deve fazer processos para formular decisões a respeito do interesse público, isto é, para criá-lo, inventando políticas nas situações em que elas não estão prefiguradas pela ordem jurídica.
Acrescente-se, ainda, a necessidade de o controlador conhecer e compreender as
razões pelas quais o gestor público tomou sua decisão, o contexto em que estava inserido, quais
adversidades pretendia superar ou quais avanços pretendia implantar. Sem ter contato com tais
informações não lhe será possível ponderar sobre os “obstáculos e as dificuldades reais do
gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo” (art. 22, caput, LINDB), restando-lhe divagar acerca dos recursos materiais, estruturais e das informações que estariam disponíveis para a execução de determinado ato ou processo administrativo. Somente os próprios atores que participaram da análise das circunstâncias fáticas, ponderaram acerca da melhor estratégia para se superar determinado obstáculo ou para se alcançar determinado objetivo é que poderão descrever o caminho trilhado e conduzir o controlador a percorrer os mesmos passos (JORDÃO, 2018).
Nesse contexto, a elaboração do TR contendo todos os parâmetros técnicos que irão guiar adequadamente a execução dos serviços contratados é peça crucial para a gestão do interesse público.
Na presente análise, contudo, as observações e conclusões se dão segundo a perspectiva da contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual. Destaca-se que esses serviços correspondem, geralmente, a elaboração de “projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral”, bem como a casos de
“elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos” (art. 42, caput, da Lei federal º 8.666/93), podendo sua contratação se dar de forma direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, ou por meio de licitação.
Considerando-se o cunho intelectual dos serviços, que denota a preponderância da racionalidade em detrimento de protocolos e métodos determinados para sua execução, o termo de referência se mostra de difícil confecção. Isso porque o documento técnico deve conter os parâmetros necessários para descrever o que a Administração espera receber como produto e para identificar a qualidade da execução do objeto, sendo essas características mais complexas do que em relação a aquisição de bens, por exemplo.
Ressalta-se que não é raro se deparar com licitações dessa natureza de alto valor, envolvendo dezenas de milhões de reais, o que demonstra a necessidade de se buscar maior tecnicidade e acuidade dos termos de referência.
O Tribunal de Contas da União já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, afirmando que os termos de referência envolvendo determinados serviços e natureza preponderantemente intelectual apresentam muitas desconformidades, impedindo o alcance dos objetivos das respectivas licitações e consequentemente, dos benefícios decorrentes. Para o órgão de controle, seria necessário ter mais ingerência sobre os procedimentos destinados à sua elaboração (BRASIL, 2008).
É importante, também sob o ponto de vista do controle interno, reconhecer que a
consciência sobre o que se quer contratar e a forma dessa contração impactam também no gasto
público. Uma boa contratação, isto é, a descrição correta do objeto e a do planejamento em que essa contratação está inserida conduz a uma aplicação racional dos recursos públicos, evitando- se dispêndios sem retorno.
Importante ressaltar que na fase interna da licitação, a advocacia pública tem a oportunidade de se manifestar sobre as minutas de editais de licitação, por força do parágrafo único do art. 38 da Lei federal nº 8.666/93.
Sob o ponto de vista jurídico, analisa-se o termo de referência com o objetivo de assegurar que o objeto a ser contrato esteja de acordo com os parâmetros legais cabíveis ao caso, que haja competitividade no certame e consequente seleção da melhor proposta, bem como que se garantam meios objetivos de se exigir a regular execução do objeto, com vistas à desejada eficiência e efetividade administrativa. Abre-se, assim, um caminho para uma contratação com menos vícios passíveis de questionamentos e impugnações.
Contudo, essa análise não adentra as questões técnicas envolvidas, as quais são determinantes para a configuração do objeto e da qualidade pretendida.
Segundo JUSTEN FILHO (2007, p. 38):
Quando promove a licitação, a Administração necessita cotejar propostas equivalentes, versando sobre a execução do mesmo objeto. Se a Administração não definir precisamente o objeto que será executado, cada licitante adotará interpretação própria e assumirá uma configuração distinta para tanto. Logo, as propostas não serão comparáveis entre si e a Administração não poderá selecionar uma como a mais vantajosa.
Se os aspectos técnicos devem ser avaliados pela Administração na seleção da proposta mais aceitável, critérios objetivamente definidos no TR conduziriam àquela proposta que melhor pudesse satisfazer o interesse público (FREIRE, 2018), mormente no tocante à qualidade da técnica apresentada (CHEIM JORGE, 1999).
3. PERSPECTIVA PRÁTICA DE UMA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL
Em atividades de natureza intelectual, a descrição suscinta do que se presente licitar
não determina fatalmente o afastamento de competidores. Tampouco proporciona aos licitantes
dificuldades insuperáveis na elaboração das suas propostas. Mas, certamente, a descrição
genérica dos objetivos ou resultados que se queira alcançar levará a intercorrências durante a
execução do objeto, uma vez que que a Administração enfrentará dificuldades no recebimento
e atestado de cumprimento.
Um caso concreto pode ilustrar melhor esse cenário.
Em um certame voltado à contratação de “serviços técnicos especializados de engenharia consultiva” (SÃO PAULO, 2020b), por meio de licitação na modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, elencou-se como uma das atividades inseridas no “Escopo dos Serviços” a:
[...] capacitação da equipe, desenvolvimento e implantação de planos de ação, planejamento técnico e econômico-financeiro, controles técnicos de interfaces, disponibilidade e desempenho, visando a adequação de processos operacionais frente às respectivas demandas. Inclui também a transferência de tecnologia e métodos, por meio de documentos e treinamentos, destinados à equipe da Contratante envolvida com a execução dos trabalhos. (grifo nosso)
Para o recebimento e análise da execução e qualidade do produto, momento crucial da relação entre contratante e contratado e no qual se afere a qualidade do produto e sua aceitação frente ao interesse público a ser atingido, estabeleceu-se o seguinte procedimento (SÃO PAULO, 2020b):
5. PRODUTOS
Os seguintes produtos e documentos deverão ser entregues ao longo do Contrato [...]:
5.1. Relatórios de Atividades [...]
- Capacitação e Transferência de Tecnologia e Métodos: detalhamento mensal da evolução e dos eventos específicos, por meio de documentos e treinamentos, destinados à capacitação técnica da equipe da Contratante envolvida com as diversas etapas do escopo e da execução contratual.
8. CRITÉRIOS DE RECEBIMENTO DOS SERVIÇOS
Os serviços serão recebidos mensalmente, mediante apresentação dos Relatórios de Atividades requeridos e conforme especificado no item 5.1 do presente Termo de Referência, por preços unitários dos correspondentes Relatórios, conforme proposta de preços da Contratada, para a comprovação do desenvolvimento no período das atividades previstas no escopo.
De modo a esclarecer os termos utilizados no TR para a descrição dos serviços, constou do glossário o conceito de “manuais” e “treinamentos” (SÃO PAULO, 2020b):
Manuais e Treinamentos: manuais consistem em guias de instruções, com procedimentos para implantação e aplicação de etapas dos trabalhos ou produtos resultantes de determinado item do escopo.
Treinamentos são processos de aquisição de conhecimentos, habilidades e competências como resultados de formação profissional ou do ensino de habilidades práticas relacionadas a um objetivo determinado, no caso, etapas e produtos de um determinado item do escopo de trabalho. (grifo nosso)
Do quanto transcrito, depreende-se que a Administração pretendia obter da
contratada a capacitação de seus funcionários sobre outros produtos também integrantes do TR,
que deveriam ser executado pela contratada, de modo a atingir aquisição de conhecimento, habilidades e competências, por meio de documentos e treinamentos. A aferição da qualidade do produto seria feita através de relatórios de atividades contendo detalhamento mensal da evolução dos serviços e dos eventos específicos.
Embora o TR estivesse prevendo capacitação de funcionários do órgão, não constou do documento a dimensão da equipe que receberia o treinamento; o tipo de capacitação pretendida: se presencial ou virtual, se utilizaria instrutor ou apenas material impresso; a frequência; parâmetros mínimos de conteúdo e de formação dos instrutores, dentre outros aspectos que porventura fossem de interesse da Administração.
Em tese, tal omissão poderia impedir a formulação de propostas sobre esse produto, ou ensejar, eventualmente, pedido de esclarecimentos pelos licitantes, para que pudessem dimensionar os custos, estabelecer um cronograma e apresentar uma modelagem precisa da atividade a ser desenvolvida, a qual passaria pelo crivo da Comissão licitante quanto à técnica e o preço oferecidos.
Contudo, esse aspecto não sofreu questionamentos e todos os seis licitantes, sendo quatro consórcios, desenvolveram propostas técnicas sobre o item, dentre as quais destacam-se as que obtiveram as maiores pontuações
3(SÃO PAULO, 2019):
EMPRESA A
Em compasso com o desenvolvimento e evolução das etapas anteriores, serão estruturadas e consolidadas as metodologias documentadas, desenvolvidas em conjunto com a equipe da Secretaria, não apenas para sua capacitação técnica, mas para a definição de diretrizes em todos os procedimentos propostos para a avaliação contínua do suprimento [...], abrangendo as alternativas de contratação, e ferramentas de controle, manuais e treinamentos no âmbito da Secretaria, assim como o suporte à implantação de soluções e disseminação para as demais órgãos da Administração Estadual.
Desenvolver os elementos técnicos para elaboração e implantação de planos, programas, convênios, e termos de cooperação com órgãos e entidades públicos.
Esta macroatividade está diretamente vinculada à evolução de cada etapa anterior, pra a estruturação operacional das alternativas estratégicas propostas pelo Consórcio e validadas pela SIMA, com o detalhamento dos elementos técnicos para a elaboração e implantação de planos e programas, convênios e termos de cooperação, para subsidiar a efetiva implantação de ações coordenadas da SIMA em seu campo funcional.
Capacitação e transferência de metodologias e métodos
3 Pontuações referentes ao produto em que a atividade “Capacitação e Transferência de Tecnologia e Métodos”
estava inserida.
Capacitar continuamente a equipe da Secretaria envolvida com as diversas atividades da execução contratual por meio de relatórios técnicos, correspondências ou treinamentos específicos.
EMPRESA B
Treinamento e Capacitação
Para atingir o conteúdo necessário aos requisitos dispostos no edital serão abordados os seguintes pontos:
• Desenvolver ações educativas que promovam a compreensão no uso eficiente e seguro da [objeto]
e que contribuam para mudanças de hábitos e de comportamentos;
• Disseminar os conhecimentos e as metodologias para que o cliente consiga abordar os temas de de forma independente;
• Disseminar os conhecimentos e as metodologias para que o cliente tenha a autonomia na tomada de decisão referente aos temas objeto;
• Orientar o cliente nas melhores práticas;
• Orientar o cliente na contratação de serviços e equipamentos;
• Disseminar conhecimento para a implantação de projetos;
• Disseminar conhecimento sobre tecnologias disponíveis;
A execução dos treinamentos/capacitação contará com:
• A empresa fornecerá os materiais didáticos e equipamentos necessários que possibilitem ministrara aulas teóricas e práticas.
• Será usado o sistema audiovisual de projeções, ou outro que a [empresa] julgar mais apropriado.
• Todos os treinamentos serão ministrados em língua portuguesa, todos os materiais e manuais serão em português.
EMPRESA C
Estruturação de programas de capacitação
Criar estruturas funcionais para capacitação técnica mínima necessária, aos profissionais em cargos de gerentes, supervisores, assessores graduados, assistentes ou assessores médios, técnicos, engenheiros, advogados, e outros servidores do Governo do Estado ou que sejam contratados.
As estruturas devem seguir uma orientação funcional e operacional que permita aos servidores receberem informação e diretrizes de forma presencial, digital e remota, através de programas de treinamento on-line, cursos digitais , acompanhamento da aplicação das diretrizes via aplicativos ou tecnologia de telemetria, de acompanhamento remoto, questionários de avaliação de acompanhamento, de verificação de atendimento de processos, etc.
Treinamentos
Os treinamentos são processos de aquisição de conhecimentos, habilidades e competências como resultados de formação profissional ou do ensino de habilidades práticas relacionadas a um objetivo determinado, no caso, etapas e produtos de um determinado item do escopo de trabalho. Serão preparadas diretrizes para a elaboração das seguintes categorias de treinamentos:
• Presenciais;
• EAD (educação à distância) para grupos específicos e de replicadores;
• Remoto por conexão por computador utilizando IA ou monitor on-line; e
• Remoto por aplicativo de celular utilizando IA ou monitor on-line;
• Por questionário utilizando exclusivamente IA por aplicativos de verificação de conhecimento, mensuração de pontuação de compreensão do assunto e de revisão de informações já recebidas em treinamentos anteriores, presenciais ou remotos.
Como se verifica dos excertos acima transcrito, cada proponente desenvolveu um modelo que entendeu condizente com os parâmetros dados pela Administração, resultando em propostas que trouxeram dinâmicas muito diferentes entre si, mas todas com conceitos vagos e imprecisos, sem que seja possível compreender objetivamente qual poderia atender de forma mais adequada a necessidade da Administração demonstrada no TR.
No caso apresentado, portanto, nenhuma das propostas desenvolveu com objetividade o modo como se daria a execução o objeto, inclusive qual a técnica eleita, razão pela qual não se verifica conteúdo mínimo a ser exigido, tampouco limites quantitativos e parâmetros de qualidade a serem aferidos. Dessa forma, sem os contornos previamente definidos de aceitação dos serviços, a Administração não deteria meios para exigir seu refazimento, se preciso fosse.
Faz-se necessário, assim, que a Administração identifique quais falhas existem no processo de elaboração de TR voltado à contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual que permitam tais deficiências.
Ademais, a Administração, na fase interna da licitação, poderia lançar mão de mecanismos de apropriação de informações técnicas relevantes sobre determinado aspecto do objeto que se pretende contratar.
4. CONTRIBUIÇÕES PARA O APERFEIÇOAMENTO DE TERMOS DE REFERÊNCIA
Tudo o que uma instituição pública faz para garantir que sua ação esteja direcionada para objetivos alinhados público pressupõe constante e gradual processo de melhorias, passando necessariamente pela reflexão sobre a missão da instituição, bem como sobre os valores que permeiam suas atividades e sobre os processos internos que precisam ser aprimorados para que possam atender às necessidades da sociedade.
Uma visão estratégica macro, pensada e conduzida pelo alto escalão da
Administração envolve “estruturas administrativas (instâncias), os processos de trabalho, os
instrumentos (ferramentas, documentos etc), o fluxo de informações e o comportamento de
pessoas envolvidas direta, ou indiretamente, na avaliação, no direcionamento e no monitoramento da organização” (TCU, 2014, p. 27/28).
Uma gestão adequada provoca o fortalecimento da relação de confiança com a população, que pode gerar benefícios de ambos os lados. A Administração passa a enfrentar menor custo de implementação de suas políticas públicas e a sociedade a sentir maior segurança de que o interesse público está sendo perseguido. É um desafio que passa pela transparência, pela gestão do desempenho, pelo monitoramento dos resultados e pela busca constante da eficiência e qualidade da prestação dos serviços e das contratações.
Para tanto, são necessárias ferramentas de gestão que promovam a qualidade das contratações e aquisições, traduzindo atuação voltada à legalidade, economicidade, eficácia e eficiência dos atos da Administração Pública
A melhoria da qualidade do gasto público depende, essencialmente, da redução de desperdícios e de uma gestão mais eficiente. E para que essa mudança se intensifique é necessário um processo de transformação que permita maior transparência e controle sobre os gastos. Assim, é preciso haver um conjunto de ações promovidas pelos dirigentes públicos no sentido de fortalecer a gestão, desenvolver procedimentos que visem à racionalização dos recursos públicos, garantia da eficiência, da economicidade e da transparência (SIMIONI, 2014).
A Constituição Federal incluiu a eficiência dentre os princípios a serem perseguidos justamente porque esse passou a ser um dos principais anseios sociais em relação à Administração Pública.
Vale a pena observar, entretanto, que o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Deve ser internalizado também nas atividades administrativas, buscando-se a qualidade total dos procedimentos internos e das atividades de cada cargo.
Da mesma forma, para ser eficaz e alcançar os resultados pretendidos com determinada solução ou procedimento eleito pela Administração, sabe-se que o comprometimento, a coordenação e a cooperação são as três características principais que garantem que “regras e regras e recursos produzam os resultados desejados” (BANCO MUNDIAL, 2017, p. 05). A visão estratégica dos gestores públicos em relação às ações adotadas nas contratações públicas, portanto, é essencial para se estabelecer a coordenação necessária entre agentes e processos.
Nesse contexto insere-se o aprimoramento do processo de elaboração de termos de
referência que fundamentem contratações de serviços de natureza predominantemente
intelectual, cujas características peculiares, como já visto acima, dificultam a elaboração do documento técnico com a densidade necessária à execução do objeto nos moldes das necessidades da Administração.
Assim, seria recomendável uma orientação estratégica por parte dos gestores no sentido de serem adotados na fase interna da licitação mecanismos de colaboração, diálogo e interação, ainda que não exigidos pelas normas que regem a matéria, com vistas a mitigar eventuais deficiências dos TR, como grupos de trabalho, sondagens de mercado (market sounding), audiências públicas e consultas públicas, a serem utilizados de acordo com a complexidade de cada caso.
Cuidam-se de instrumentos já existentes, mas não utilizados com frequência nas contratações sob análise. Possuem em comum o diálogo e a troca de experiências tendentes à apropriação de conhecimento técnico relevante para subsidiar o processo decisório da Administração sobre suas contratações.
A Administração nem sempre dispõe de informações sobre as práticas do mercado, ou sobre as possibilidades existentes de suprir suas necessidades. Além disso, eventuais incongruências ou simples aperfeiçoamentos podem ser identificados durante essas dinâmicas colaborativas.
A seguir, são destacados exemplos concretos de cada um dos instrumentos citados, de modo a evidenciar a possibilidade de seu uso nas contratações de serviços de natureza intelectual.
a) Grupo de Trabalho
No contexto da Administração Pública, os grupos de trabalho geralmente são formados por funcionários de um único órgão ou entidade, como uma Secretaria ou Autarquia, com o objeto de tratar, de modo cooperativo, dos temas colocados formalmente sob sua condução. Nada impede, contudo, seja criado um grupo intersetorial, envolvendo órgãos diversos, por meio de resolução conjunta entre secretarias distintas, por exemplo, com o objetivo de uma contribuição interdisciplinar.
Trata-se de instrumento que poderia ser utilizado com mais frequência para a
elaboração de TR, uma vez que os desafios relacionados à definição e à avaliação de trabalhos
intelectuais são comuns a diversos órgãos e a conjugação de esforços permitiria ganhos de
sinergia através da troca de experiências práticas e de conhecimento técnico entre eles,
evitando-se, ainda, esforços paralelos com desperdício de tempo e recursos.
Tonando em conta o caso concreto acima analisado, temos que, provavelmente, um grupo de trabalho nos moldes descritos teria condições de identificar as lacunas existentes no TR analisado, uma vez que experiências anteriores vividas pelos integrantes do grupo serviriam como norte para sinalizar a necessidade e a forma de se estabelecer os parâmetros faltantes.
Como exemplo de grupo de trabalho, cita-se o grupo instituído pela Resolução SAA-4, de 03 de fevereiro de 2020 (SÃO PAULO, 2020), no âmbito da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo. Referido grupo tem dentre seus objetivos, expressamente, auxiliar o Órgão Gerenciador do Sistema de Registro de Preços - SRP da Secretaria de Agricultura e Abastecimento na “elaboração dos projetos básicos, termos de referência e memoriais descritivos”
4.
Certamente, o fomento de experiências como essa seria de grande valia para o aperfeiçoamento do processo de elaboração de TR voltado a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual.
Como desafio a ser enfrentado com a adoção desse mecanismo, pode-se citar o comprometimento dos integrantes do Grupo de Trabalho com o desenvolvimento do TR e sinergia entre eles, que poderá ter que ser desenvolvida.
b) Sondagem de mercado (market sounding)
A sondagem de mercado, também denominadas “consulta ao mercado” ou, ainda,
“market sounding” traduz uma forma de interação com a iniciativa privada com o intuito de receber críticas e sugestões para formatar aspectos específicos de determinado projeto, na sua fase inicial, de modo a se identificar riscos, definir modelagem, formas de remuneração, cronograma, dentre outros. É utilizado, em regra, em projetos de concessão.
Pode ser considerada uma forma de diálogo com um nicho específico do mercado.
No âmbito do governo do estado de São Paulo, o mecanismo tem sido utilizado de maneira sistematizada em prol da convergência de interesses entre o setor público e os atores privados.
São feitas reuniões entre representantes da Administração Pública e players experientes da área de interesse, antes da publicação do edital, para tratar da viabilidade de determinado projeto de infraestrutura, de modo a levantar os principais aspectos a serem considerados na sua
4 Cite-se, ainda, o Grupo de Trabalho instituído para a elaboração de Termo de Referência para a contratação de projetos básico e executivo para a restauração do Conjunto Fazendinha Pacheco Fernandes no Distrito Federal, formado por integrantes da Secretaria da Cultura e Economia Criativa, da Secretaria de Desenvolvimento Urbano e Habitação, da Companhia Urbanizadora da Nova Capital da Administração Regional do Plano Piloto (Disponível em https://www.agenciabrasilia.df.gov.br/2021/01/08/grupo-de-trabalho-prepara-termo-de-licitacao/. Acesso em 10/05/2021).
modelagem. Foram feitas reuniões com esse formato para a concessões de parques estaduais e ativos ambientais; para a concessão das Linhas 8 Diamante e 9 Esmeralda da CPTM; dentre outras ocasiões.
Esse instrumento tem sido utilizado para auxiliar a formatação de projeto também em outras unidades da federação, como a concessão do Radium Hotel, no Espírito Santo (ESPÍRITO SANTO, 2020), e a construção do Hospital de Emergência e Urgência de Rondônia – HEURO (RONDÔNIA, 2020).
Referidas reuniões, já internalizadas pela Administração de diferentes entes federados durante a fase interna dos procedimentos destinados a formatar projetos de concessão ou outros de complexidade acentuada, poderiam ser utilizadas também como mecanismo de aperfeiçoamento de TR do tipo ora analisado, principalmente quando envolvessem situações também complexas.
Tivessem sido feitas reuniões com empresas experientes, de modo preparatório e transparente, as inconsistências contidas no TR analisado acima poderiam ter sido apontadas e revistas a partir do diálogo entre os atores envolvidos.
O desafio desse instrumento reside na adoção de um procedimento que garanta a transparência das reuniões e a idoneidade da futura competição durante a fase licitatória.
c) Consultas e audiências públicas
As consultas e as audiências públicas têm sido utilizadas pela Administração também sob o caráter transversal, aproximando o poder público da iniciativa privada e estabelecendo diálogo profícuo na elaboração de termos de referência.
Prevista no artigo 39 da Lei federal nº 8.666/93
5, a audiência pública na lei de licitações e contratos é exigida em casos de valor que superem os 300 milhões de reais, o que corresponde a número muito restrito de licitações. Essa imposição, contudo, não impede a utilização desse recurso em outras situações de menor valor. A audiência pública difere das reuniões de sondagem por não ter como intuito o diálogo com atores experientes no campo do objeto licitado, mas sim ampliar a participação a qualquer interessado.
5 Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
A consulta pública, por sua vez, caracteriza-se pela divulgação do documento técnico com vistas a obter seu aperfeiçoamento por meio de sugestões enviadas pelos atores interessados, podendo ser definida como segue:
A realização de consulta pública é uma demonstração da reeducação da Administração Pública, ao permitir que a coletividade colabore com a construção de suas decisões, contribuindo para efetivação dos fundamentos de um Estado Democrático de Direito. Logo, é manifestação consensual da Administração (ALMEIDA; MELO, 2012, p. 171).
Embora a consulta pública expanda a interlocução, alcançando toda a sociedade, a partir desse mecanismo também podem ser obtidas contribuições valiosas para o aperfeiçoamento do TR.
A título de exemplo, destaca-se a realização de audiência pública pelo Ministério do Planejamento, denominada “reunião presencial aberta”, vinculada à Consulta Pública Nº 01/2019 (BRASIL, 2019), com o intuito de obter subsídios para o aperfeiçoamento do termo de referência que subsidiaria o procedimento de “registro de Preços para eventual contratação sob demanda de empresa especializada para apoio ao processo de planejamento e gestão estratégica dos órgãos e entidades da administração pública federal, contemplando serviços de formulação, revisão, desdobramento, alinhamento, implementação, monitoramento da estratégia, assim como capacitação”. Além da realização da audiência pública, que contou com a participação de interessados dispostos a dar sugestões para a formatação do documento técnico, a minuta de termo de referência foi disponibilizada no site eletrônico do órgão para consulta pública.
Da análise da gravação da citada reunião presencial aberta, verifica-se que as contribuições ofertadas pelos presentes e o diálogo estabelecido entre os interlocutores foram essenciais para a compreensão das práticas do mercado pelos representantes da Administração, os quais obtiveram subsídios para auxiliá-los no aperfeiçoamento do TR e no processo de planejamento do certame.
Ainda sobre audiências públicas voltadas ao aperfeiçoamento de termos de referência, importante ressaltar sua previsão no artigo 21 da Lei federal nº 14.133/2021
6, que visa alterar a Lei federal nº 8.666/93, o que ressalta a pertinência do mecanismo para o aperfeiçoamento da modelagem do objeto a ser licitado. Contudo, ainda que a alteração
6 Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licitação e outros, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.
Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação à prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo
legislativa explicite essa possibilidade, não há vedação legal para sua utilização nos procedimentos atuais.
Também em relação a esses mecanismos, se tivessem sido adotados durante o processo de elaboração do TR acima analisado provavelmente avanços significativos teriam sido implementados no documento, a partir do olhar da sociedade participativa.
Pode-se citar como obstáculo inerente a esses mecanismos a necessidade de
filtragem das propostas recebidas, já que nem todas poderão ter a tecnicidade desejada para ser
aproveitada no TR.
CONCLUSÃO
Tomando-se como premissa que os Termos de Referência - TR utilizados em contratações de serviços de natureza predominantemente intelectual são de difícil elaboração, tendo em vista a necessidade de definição de parâmetros aptos a obter o resultado desejado ou mesmo a avaliar a qualidade da execução do objeto, o presente texto buscou desenvolver um raciocínio com ênfase na demonstração de que determinados mecanismos que promovem a apropriação de conhecimento técnico podem ser utilizados durante a fase interna da licitação, de modo a mitigar as lacunas e incongruências porventura existentes nesse tipo de TR.
O recorte deste trabalho, portanto, é bem específico, uma vez que é consenso que a a contratação de serviços adequados às necessidades da Administração não se resume à qualidade do Termo de Referência. Contudo, trata-se de aspecto da fase interna da licitação que recebe pouca atenção da gestão pública e passa despercebido pelos órgãos de controle, que se atêm, em regra, a aspectos objetivos do edital
7.
O caso concreto apresentado, envolvendo uma atividade específica prevista no TR voltado à contratação de “serviços técnicos especializados de engenharia consultiva”, apoia o argumento de que se a descrição do que a Administração pretende receber como produto é vaga, as propostas apresentadas seguirão a mesma linha. Não é possível inferir que um TR com essa característica necessariamente embaraça a competitividade ou impede o oferecimento de propostas, como haveria de se supor. Contudo, propostas técnicas de conteúdo aberto não garantem que a execução do objeto irá suprir aquelas necessidades da Administração que motivaram a licitação, tampouco que o produto será executado com a qualidade desejada, vez que faltarão parâmetros de avaliação no momento do recebimento do objeto.
Em razão desse cenário, ressaltou-se que a fase interna da licitação é de suma importância, uma vez que nela se desenvolve, de forma documentada nos autos, o planejamento e os fundamentos da tomada de decisão do administrador, sendo o momento adequado para lançar mão de mecanismos que possam contribuir com a obtenção de informações de profissionais da própria Administração ou de empresas experientes do setor, de modo transparente. Dentre os mecanismos possíveis, destacou-se o grupo de trabalho, a sondagem de mercado (market sounding) e as consultas e audiências públicas.
7 Mormente os requisitos de habilitação e critérios de pontuação, capazes de restringir a competitividade do certame. Como exemplo, destaco o Acórdão nº 2205/2014 – TCU – 2ª Câmara, proferido no TC 000.989/2014-2, tendo como Ministra Relatora a Exma. Dra. Ana Arraes.
