CENTRO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL - UDF
MARIANA OLIVEIRA REZENDE REBECA BORGES SIMPLICIO
A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO ROL TAXATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL ATÍPICA
BRASÍLIA
2020
A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO ROL TAXATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL ATÍPICA
Artigo científico apresentando ao curso de Direito do Centro Educacional do Distrito Federal como requisito parcial para obtenção do título de graduação em nome do curso. Sob orientação do (a) Prof. (a) Paloma Neves Nascimento
BRASÍLIA
2020
A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO ROL TAXATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL ATÍPICA
Relatório final apresentado ao Centro Universitário do Distrito Federal, como parte das exigências para obtenção do titulo de Bacharel em Direito.
Brasília, de de 2020.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Prof. Me Paloma Neves Nascimento
_________________________________________________
Prof. Me João Guilherme de Lima Assafim
AGRADECIMENTOS
Agradecemos, primeiramente, a Deus, que nos capacitou e esteve conosco em todo o tempo e nos concedeu a oportunidade de realizar nossa graduação em uma das melhores faculdades de Direito de Brasília.
Agradecemos à peça chave de todo este projeto – Paloma Neves, vulgo nossa eterna Malévola, que nos apoiou e inspirou em toda a jornada, nos ensinando não apenas em como sermos boas profissionais, mas, além disso, a amar e dedicar aquilo que faremos ao longo de nossas vidas.
A nossos pais, que sempre estiveram presentes como orientadores da vida, nos apoiando e proporcionando suporte. A eles seremos eternamente gratas por serem responsáveis pelo que nos tornamos e pelo que, futuramente, teremos a oportunidade de alcançar, seguindo os passos de suas grandes sabedorias.
Agradecemos aos nossos companheiros que sempre acreditaram no nosso
potencial, até mais do que nós mesmas, por sempre proporcionarem apoio, incentivo
e suportar todos os estresses e ansiedades desta caminhada, pela compreensão e
paciência demonstrada durante o período do projeto, nos momentos bons e nos
difíceis vocês foram peças fundamentais.
O presente artigo científico tem por objetivo apresentar a evidente problemática da irrecorribilidade das decisões interlocutórias que não são atacáveis por agravo de instrumento. Irá apresentar acerca da possibilidade de ampliação do rol taxativo do agravo instrumental por meio da negociação processual atípica, tendo em vista que o referido instituto surgiu como uma possibilidade de ajustar o procedimento de acordo com as especificidades da causa, apresentando o devido respaldo principiológico, doutrinário e jurisprudencial, bem como analisará julgados que corroboram com tal possibilidade. Apresentará também as características do referido recurso, trazendo sua finalidade, destrinchando as hipóteses de cabimento, suas características, assim como explorará as ampliações realizadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Abordará que a referida ampliação conferiu uma abertura para que as negociações processuais atípicas ampliassem o rol do agravo de instrumento sem ferir sua taxatividade, já que, como definiu o Superior Tribunal de Justiça, se trata de uma taxatividade mitigada.
Palavras-chave: Direito Processual Civil; Negociação Processual Atípica;
Agravo de Instrumento; Taxatividade Mitigada; Possibilidade Jurídica; Artigo 190 do
Código de Processo Civil; Artigo 1.015 do Código de Processo Civil.
ABSTRACT
The purpose of this scientific article is to present the problem of the irrecoverability of interlocutory decisions that are not attackable by interlocutory appeal. It will present about the possibility of expanding the taxable list of the instrumental appeal through atypical procedural negotiation, considering that the referred institute emerged as a possibility to adjust the procedure according to the specificities of the cause, presenting due principled, doctrinal and jurisprudential support, as well as analyze judgments that corroborate this possibility. It will also present the characteristics of that appeal, bringing its purpose, unraveling the fitting hypotheses, its characteristics, as well as exploring the expansions carried out by the Superior Court of Justice. It will address that the referred extension gave an opening for the atypical procedural negotiations to expand the taxable list of the interlocutory appeal without violating its taxativeness, since, as defined by the Superior Court of Justice, it is a mitigated taxativeness.
Keywords: Civil Procedural Law; Atypical Process Negotiation; Instrument Appeal; Mitigated Taxativity; Legal Possibility; Article 190 of the Civil Procedure Code;
Article 1.015 of the Civil Procedure Code.
CAPÍTULO 1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL APLICÁVEIS À NEGOCIAÇÃO
PROCESSUAL...12
1.1 CONCEITO DA NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL...12
1.2 PRINCÍPIO DO AUTOREGRAMENTO DA VONTADE...13
1.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ...16
1.4 PRINCÍPIO DA LEALDADE...17
1.5 PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL...18
1.6 PRINCÍPO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL...20
CAPÍTULO 2 RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO...22
2.1 CONCEITO DE RECURSO...22
2.2 CONCEITO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO...23
2.3 FINALIDADE...24
2.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO...25
2.5 AMPLIAÇÃO DO ROL TAXATIVO...26
2.6 CARACTERÍSTICAS... 30
CAPÍTULO 3 AMPLIAÇÃO DO ROL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL ATÍPICA...32
3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA...32
3.2 CRIAÇÃO DE HIPÓTESES RECURSAIS...34
3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA AMPLIAÇÃO...35
CONCLUSÃO...41
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...44
INTRODUÇÃO
O presente trabalho irá abordar acerca da possibilidade de ampliação do rol taxativo do agravo de instrumento por meio de uma negociação processual atípica, pretendendo destrinchar a problemática utilizando a metodologia de análise do ordenamento jurídico, bem como uma pesquisa quantitativa e qualitativa das decisões do Superior Tribunal de Justiça, à luz da doutrina existente.
O agravo de instrumento é o recurso cabível contra decisões interlocutórias, interposto diretamente perante o órgão ad quem para apreciação imediata das decisões previstas em lei e nas hipóteses previstas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Já a negociação processual atípica consiste em possibilitar as partes realizarem acordos procedimentais de acordo com as especificidades da causa, levando em consideração a vontade e interesse de ambas as partes, nas hipóteses em que a causa tratar de direitos que sejam possíveis a negociação.
Será possível observar que o rol taxativo do agravo de instrumento pode ocasionar prejuízos para as partes, quando, por exemplo, a decisão interlocutória proferida estiver fora das hipóteses de cabimento.
Nesse sentido, a negociação processual atípica, novo instituto previsto no art.
190 do Código de Processo Civil, surge como uma possibilidade de ajustar o procedimento de acordo com as especificidades da causa, dessa forma poderá se constatar que as decisões interlocutórias não poderão esbarrar na taxatividade do agravo de instrumento, se as partes negociarem nesse sentido.
O primeiro capítulo trará o conceito da negociação processual típica e atípica, bem como, reconhecerá que os princípios revelam valores fundamentais de todo o ordenamento jurídico, orientando e condicionando a aplicação do direito, sendo que a violação de um princípio é mais severa do que a infração de uma norma.
Diante disso, buscar-se-á demonstrar que os princípios também serão base
para todo e qualquer negócio processual atípico formalizado entras as partes,
trazendo abertura e respaldo para a possibilidade da ampliação do rol taxativo do
agravo de instrumento.
instrumental no atual Código de Processo Civil, abordando suas especificidades como a sua finalidade, hipóteses de cabimento, além de explicitar casos em que a ampliação do rol taxativo já vem sendo realizada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ainda no segundo capítulo, será esclarecido sobre a natureza jurídica do rol do agravo de instrumento, tema este que foi muito discutido pela doutrina e pelo judiciário ao tentar definir se seria taxativo ou exemplificativo. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento e conceituou a chamada taxatividade mitigada.
O terceiro capítulo irá abordar sobre o objetivo específico, que é a possibilidade jurídica da ampliação do rol taxativo do agravo de instrumento através de negociação processual atípica trazendo respaldo principiológico, doutrinário e jurisprudencial.
Será explanado o porquê da relevância da problemática, demonstrando aplicação prática do entrave das decisões interlocutórias que não são atacáveis por agravo de instrumento.
Será abordado o porquê da relevância dessa problemática, demonstrando a aplicação prática do entrave das decisões interlocutórias que não são atacáveis por agravo de instrumento, por exemplo, quando uma decisão indefere uma prova pois, em alguns casos, a prova é indispensável à elucidação da demanda, e esta pode se perder, acarretando prejuízo para a parte.
Ou ainda, o porquê de as decisões interlocutórias que acolhem ou rejeitam a alegação de incompetência deveriam ser atacáveis por agravo de instrumento, uma vez que possuem a mesma razão do artigo 1.015, III, do Código de Processo Civil, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo competente julgue a demanda. Deverá ser feita uma análise extensiva, de modo que não haja o prejuízo das partes ao não poder impugnar decisão que pode mudar completamente o rumo do processo.
Ainda no terceiro capítulo, será colacionado os julgados que permitiram a
ampliação do cabimento do agravo de instrumento fora das hipóteses previstas,
mostrando possíveis caminhos para a consolidação da ampliação das hipóteses de
cabimento mediante negociações processuais atípicas a serem realizadas pelas partes quando esbarrarem em algum entrave.
O terceiro capítulo, mostrará como a ampliação do rol taxativo do agravo de
instrumento mediante negociação processual atípica trará maior efetividade ao agravo
instrumental, se distanciando do formalismo processual, bem como ao art. 190, do
Código de Processo Civil, que buscou permitir às partes a possibilidades delas
conduzirem o processo da melhor forma para solucionar a lide, sendo feita uma
humanização do procedimento.
¹DIDIER JR., Fredie; e NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Cit., p. 59- 60.
² SICA, Heitor Vítor de Mendonça. Comentários aos artigos 188 a 202 do novo Código de Processo Civil.
1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL APLICÁVEIS À NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL
O processo civil deve estar pautado em ter por vetor principal a Constituição federal. O processo, enquanto tal, deve ser sinônimo de garantia às partes para trazer maior efetividade contra o formalismo processual, sem perder de vista a necessidade de resguardar os princípios constitucionais.
Dessa forma, além do conceito da negociação processual, será explanado acerca dos princípios do autoregramento da vontade, da boa-fé, da lealdade, da economia processual, do devido processo legal, uma vez que incidem na negociação processual atípica.
1.1 CONCEITO DA NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL
Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa conceituam negócio jurídico como sendo:
Fato jurídico voluntário em cujo suporte fático esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais¹.
No Código de Processo Civil de 1973, o instituto da negociação processual era típico, somente podendo haver a negociação processual em certos pontos, como por exemplo o foro de eleição, a convenção sobre o ônus da prova, e ainda a suspensão do processo para negociação de acordo.
Atualmente, os negócios jurídicos se subdividem em típicos e atípicos. O advento do Novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe consigo a inovação das partes poderem convencionar por meio da negociação processual atípica, ou seja, sendo possível a convenção em quase todos os campos do direito processual.
O negócio processual atípico, está inserido no art.190 do Novo Código de Processo Civil, havendo, um viés indefinido acerca da possibilidade de negociar sobre questões processuais, o que “representa uma verdadeira quebra de paradigma²”.
Para melhor explanação do acima exposto, é valido analisar a íntegra do art.
190 do CPC/2015:
13
³Código de Processo Civil, de 16.03.2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 08 de outubro de 2020.
⁴TALAMINI, Eduardo. Um processo para chamar de seu: notas sobre o negócio jurídico processual.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228734,61044- Um+processo+pra+chamar+de+seu+nota+sobre+os+negocios+juridicos>. Acesso em: 28 set. 2020.
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade³.
Como pode-se observar, o legislador, conferiu ao referido artigo uma certa amplitude ao não estabelecer os limites acerca da negociação processual atípica, apenas estipulando que o juiz exercerá controle no que tange a validade dos negócios, este que por sua vez também possui um viés incerto ao não especificar qual tipo de controle deverá ser exercido pelo magistrado, ficando a cargo do livre convencimento motivado.
Cumpre salientar que o legislador, ao outorgar às partes o poder de estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo, sem especificar, entretanto, as hipóteses específicas em que o uso dessa prerrogativa será possível ou não, acabou por tornar o artigo extremamente abstrato.
Assim, atribui-se ampla liberdade às partes para, em comum acordo, modularem o processo judicial, ajustando-o às suas necessidades e expectativas concretas⁴.
Nessa medida, é necessário compreender o que seriam essas convenções em matéria processual e suas relações com a igualdade, bem como seus limites
1.2 PRINCÍPIO DO AUTOREGRAMENTO DA VONTADE
A existência de negócios jurídicos processuais típicos e atípicos são oriundos
do poder de autorregramento, este que é derivado do princípio da
⁵DIDIER JR., Fredie. Princípio do Respeito ao Autorregramento da Vontade no Processo Civil. In:
Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, nº 57, p. 167-172, jul./set.
2015.
liberdade.
O autorregramento da vontade se define como um complexo de poderes que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em níveis de amplitude variada, de acordo com ordenamento jurídico. Do exercício desse poder, concretizado nos atos negociais, resultam, após a incidência da norma jurídica, situações jurídicas (gênero do qual as relações jurídicas são espécie). Pode-se localizar o poder de autorregramento da vontade em quatro zonas de liberdade : a) liberdade de negociação (zona das negociações preliminares, antes da consumação do negócio); b) liberdade de criação (possibilidade de criar novos modelos negociais atípicos que mais bem sirvam aos interesses dos indivíduos); c) liberdade de estipulação (faculdade de estabelecer o conteúdo do negócio); d) liberdade de vinculação (faculdade de celebrar ou não o negócio)⁵.
Esse princípio é extremamente amplo, uma vez que confere às partes liberdade de pactuar acerca do procedimento, reconhecendo que o processo pertence às partes e não ao juiz, gerando uma certa dificuldade sobre quais seriam os limites, ou seja, até que ponto as partes podem pactuar, tendo como efeito a possibilidade da realização da negociação processual atípica sem embaraços.
Pode-se observar o autorregramento em quatro zonas, a primeira zona (liberdade de negociação) é perfeitamente cabível na negociação processual atípica, tendo em vista que esse instituto veio justamente para trazer maior autonomia para as partes.
A segunda zona (liberdade de criação) consiste na possibilidade do surgimento efetivo da negociação processual atípica, para que assim as partes possam adequar aos seus interesses individuais.
A terceira zona (liberdade de estipulação) baseia-se na possibilidade, uma vez criado o negócio jurídico, de estipular o teor do negócio jurídico criado entre as partes.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL – REABERTURA DE PRAZO PARA DEFESA – POSSIBILIDADE – CITAÇÃO POR EDITAL SEM A PRÉVIA TENTATIVA DE CITAÇÃO PESSOAL POR OFICIAL DE JUSTIÇA – NULIDADE – REVELIA DECRETADA COM BASE NA PRESUNÇÃO DE QUE A AGRAVANTE TOMOU CONHECIMENTO SOBRE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
1. Dentre as inovações decorrentes do modelo de processo cooperativo adotado pelo CPC/2015, está a ampliação dos chamados negócios jurídicos processuais, que asseguram às partes o direito de convencionar sobre o procedimento a ser adotado, bem como sobre seus direitos e deveres no processo, observando sempre os limites
15
⁶ BRASIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Agravo de Instrumento Nº 0007018- 22.2019.8.08.0030. Relator: Des. Fabio Clem De Oliveira. Linhares, 11 de fevereiro de 2020.
Publicação do DJe TJES, Primeira Câmara Cível, 11 de fevereiro de 2020.
estabelecidos na legislação.
2. Além dos negócios processuais típicos, como a eleição do foro (art. 63, CPC), o calendário processual (art. 191, §§1º e 2º, CPC), a renúncia ao prazo (art. 225, CPC), o acordo para a suspensão do processo (art. 313, II, CPC), a convenção sobre ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º, CPC), a escolha consensual do perito (art. 471, CPC), dentre outros, o Código de Processo Civil estabeleceu no art. 190, a possibilidade de realização de negócios processuais atípicos ao dispor que “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
3. Considerando que as partes são capazes e que a ação que tramita em 1ª Instância versa sobre direito que admite autocomposição, pois visa o cumprimento de um contrato de compra e venda de bem imóvel e a reparação dos danos supostamente causados pelo seu inadimplemento, não há óbice ao deferimento do pedido de reabertura do prazo para que a agravante apresente contestação, o qual foi formulado com a expressa concordância da agravada. 4. A reabertura do prazo para defesa, com o consequente afastamento dos efeitos da revelia, não viola os poderes e as prerrogativas processuais do Juiz, podendo ser objeto de convenção entre as partes. 5. As provas contidas nos autos demonstram que a revelia da agravante foi decretada de forma equivocada, pois baseada em uma citação por edital realizada sem a observância dos requisitos legais e na presunção de que ela tomou ciência do ajuizamento da ação. 6. A constatação de que a correspondência encaminhada para o endereço da agravante na tentativa de realizar a sua citação por carta foi devolvida pelos Correios sem nenhuma anotação quanto ao motivo da devolução não autoriza o Juiz a presumir que tenha sido devolvida em razão da recusa da
agravante em recebê-la.⁶
(...)
No julgado supramencionado, por objeto de convenção entre as partes, ocorreu a reabertura do prazo para defesa, afastando os efeitos da revelia, reconhecendo que tal reabertura não viola os poderes e prerrogativas do juiz, podendo ser objeto de convenção entre as partes.
Resta demonstrando, assim, a liberdade que as partes possuem de estipularem acerca das matérias já previamente fixadas em lei, sendo assim definido como regra que, não possuindo defeito na negociação, o juiz não deve, na maioria das vezes, recusar aplicação ao negócio processual.
A quarta zona (liberdade de vinculação), estabelece a possibilidade de adesão àquilo que foi estipulado entre as partes, podendo ou não fazer valer o negócio jurídico atípico.
Vê-se, assim, que a leitura do art. 190 do CPC/2015 como cláusula geral de
negociação processual significa dizer que o legislador de fato prestigiou o que
⁷HATOUM, Nida Saleh. BELLINETTI, Luiz Fernando. Fundamentos principiológicos dos negócios jurídicos processuais previstos no art. 190 do CPC/2015.
⁸THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / 56. ed. rev., p. 105 atual. eampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015;
⁹CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção E Culpa "in Agendo". Coimbra: Almedina, 2011, 2. ed. p.93. Do mesmo autor, prolongadamente, v.
CORDEIRO, op. cit., v.2, p. 1271 e ss.
¹⁰DIDIER JR., Fredie. Princípio da Boa-fé Processual no Direito Processual Civil Brasileiro e Seu Fundamento Constitucional. In: Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 70, out./dez. 2018
se deve compreender por princípio do respeito ao autorregramento da vontade, deixando a cargo das partes não apenas o conteúdo do negócio, que é consideravelmente amplo, mas também a previsão sobre as consequências jurídicas das convenções processuais⁷.
Portanto, esse princípio visa garantir um ambiente processual que torna o procedimento jurisdicional um cenário conveniente para o exercício da liberdade.
1.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Humberto Theodoro aduz que o princípio da boa-fé objetiva consiste em exigir do agente que pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes, identificado com a ideia de lealdade e lisura, sendo este retratado no código de processo civil no artigo 5º, ressaltando, também, que a segurança jurídica um fundamento pioneiro do que chamamos Estado Democrático de Direito
⁸.
Ocorre que, o princípio da boa-fé não é um princípio expressamente previsto na Constituição Federal, sendo assim, Menezes Cordeiro se baseia na igualdade para fundamentar o referido princípio, como podemos ver abaixo:
Juridicamente, a tutela da confiança acaba por desaguar no grande oceano do princípio da igualdade e da necessidade de harmonia, daí resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da diferença. Ora, a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas não pode ser vista se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual⁹.
Deve ser diferenciada a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, nas palavras de Fredie Didier Jr.:
Não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa- fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns atos ilícitos processuais. A "boa-fé subjetiva" é elementos do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é fato, portanto. A boa fé objetiva é uma norma de conduta:
impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas¹⁰.
17
¹¹GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Volume 1: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
¹²MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento. 7ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Entende-se, portanto, que a boa-fé nada mais é a ação, em um negócio jurídico, das partes agirem conforme se estipulou em seu contrato, mesmo que sua intenção seja não o fazer. O que importa nesse sentido não é a vontade que cada uma das partes tenha ao realizar um contrato e sim em realizar perante tal acordo ipsis literis aquilo que está no acordo, o que a outra parte espera que ele realize. Tal princípio deve ser observado em todas as fases do negócio jurídico, antes da celebração, durante e após.
Dessa forma, a boa-fé é um dos principais pilares da negociação processual atípica, uma vez que a vontade individual das partes não é levada em consideração ao realizar a negociação, mas sim a vontade de ambas, e, uma vez estipulado, que seja o acordo cumprido na literalidade daquilo que está em seu teor. O referido instituto só terá sua plena eficácia e atingirá sua finalidade de trazer maior liberdade às partes, se observado tal princípio em todas as fases do processo.
1.4 PRINCÍPIO DA LEALDADE
O princípio da lealdade consiste na postura ética, honesta, franca, que se exige em um estado de direito; ser leal é ser digno, proceder de forma correta, sem se valer de dissimulação, mentiras ou subterfúgios.
Segundo Pontes de Miranda, a lealdade, na concepção teleológica, significa a fidelidade à boa-fé e ao respeito à justiça, que, entre outras formas, se traduz não só pela veracidade do que se diz no processo, mas também pela forma geral como nele se atua, incluindo-se aí, o que não se omite¹¹.
A lealdade deve ser observada pelo jurisdicionado, estando intimamente ligada ao princípio da probidade processual, que afirma dizer que as partes devem agir dentro da ética e da moral, na observação de Nery e Nery, não se utilizando da chicana e fraude processual. Divide -se a probidade em: a) dever de agir de acordo com a verdade; b) dever de agir com lealdade e boa-fé; c) dever de praticar somente atos necessários à sua defesa¹².
Para trazer uma melhor elucidação do que seria agir conforme o princípio da
lealdade, destaca-se o art. 77 do Código de Processo Civil de 2015 que
¹³ THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
¹⁴GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Volume 1: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
elenca um rol exemplificativo de deveres todos que participam do processo devem cumprir, in verbis:
“Art. 77 Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.”¹³
Nesse sentido, resta demonstrado a responsabilidade de se agir de forma proba, conduzindo à necessidade de clareza quanto às condições subjetivas e objetivas envolvidas na negociação. Dessa forma, a negociação processual atípica deve seguir os ditames do princípio da lealdade processual a fim de atingir o seu objetivo de ajustá-lo às especificidades da causa.
1.5 PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL
O princípio da economia processual aduz que deve ser adotado no decorrer do processo atos que maximizem os resultados, dispendendo a menor quantidade de recursos possíveis. Conforme preconiza Marcus Vinícius Rios Gonçalves, em seu livro Novo Curso de Direito Processual Civil, deve-se buscar os melhores resultados possíveis com o menor dispêndio de recursos e esforços. ¹⁴
O referido princípio está à procura de utilizar o máximo do judiciário para que
desta forma se consiga uma atuação mais eficiente, evitando repetições de atos
processuais, conforme preceitua Marinoni e Arenhart:
19
¹⁵MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento. 7ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
¹⁶ THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
¹⁷GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. Coleção Atlas de Processo Civil. CARMONA, Carlos Alberto. (coord) São Paulo, 2008, p. 85.
Para tanto, é necessário minimizar a quantidade de atos processuais, evitando-se repetir os atos já praticados, quando isso não seja indispensável para o legítimo desenvolvimento do processo¹⁵.
Conforme alvitra Theodoro Jr. (2010, p. 39)¹⁶, pode-se encontrar diversos casos onde foi aplicado o princípio da economia processual, tais "institutos como litisconsórcio, reconvenção, a reunião de processos em casos de conexão e continência, o indeferimento, desde logo da inicial quando a demanda não reúne os requisitos legais, etc.".
O princípio da economia processual possui dois vieses, sendo o primeiro de buscar melhor aproveitamento do judiciário, no sentido de trazer mais simplicidade e celeridade nas demandas para que se torne um meio de solução eficaz de conflito acabando com certos embaraços encontrados na trilha do procedimento comum.
O segundo é o de melhor atender à necessidade das partes, trazendo maior flexibilização nos trâmites e formas que devem ser observados ao longo do desenvolvimento do processo, fazendo com que haja uma sumarização de etapas que, ao depender da realidade do caso, acabam prolongando a solução do litígio, afrontando o propósito da economia processual.
Fernando da Fonseca Gajardoni afirma ser ilusória a ideia criada acerca da relação entre justiça e forma, a qual estabelece que legalidade e rigidez procedimentais são sinônimas da segurança jurídica e previsibilidade, não devendo haver espaço para o arbítrio dos integrantes do processo¹⁷.
Ou seja, a flexibilização procedimental não afeta a segurança jurídica pois, os atos do magistrado e das partes não podem contrariar a lei, nem valores ou princípios constitucionais e processuais, além disso, o princípio do contraditório entra como um dos principais instrumentos para garantir a segurança jurídica.
Posto isto, é evidente a estrita ligação da economia processual e a negociação
processual atípica, uma vez que negócio processual traz a possibilidade de adequar
o caso concreto o procedimento, aproximando o direito
¹⁸GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. Cit., p. 88.
¹⁹SANTOS, Ermani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. 11ª.
Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
²⁰ Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.
²¹Albuquerque, André (26/mai/2006). < https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2656/Due-Process- Of-Law-Influencias-Anglo-saxonicas-no-Ordenamento-Juridico-Brasileiro>. Direitonet. Consultado em 08 de outubro de 2020
da realidade em que está sendo aplicado, causando, assim, uma maior flexibilização do formalismo.
Diante disso, as variações não devem ocorrer de forma desregrada e desordenada; deverá existir um motivo para a sua realização no caso concreto, tendo em vista a condição e opinião das partes, bem como sendo indispensável a exposição das razões que justifiquem a modificação procedimental no processo. ¹⁸
A negociação processual encontra um perfeito cenário de atuação, uma vez que diversas negociações podem acabar, mesmo que não intencionalmente, contribuindo com a economia processual, Santos prevê que “desde que se alcancem as finalidades da lei e não se firam direitos processuais das partes, pode o juiz, em situações várias, adotar soluções não previstas.”¹⁹
Depreende-se que as soluções não previstas, poderão ser adotadas pelas partes para que seja uma forma de solução do litigio, desde que não violem nenhum direito previsto, corroborando para uma economia processual visto que essas soluções, por vezes, podem ser uma forma mais objetiva de solução do que o previsto em lei.
1.6 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O art. 5°, LIV, da Constituição Federal de 1988, assegura que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. ²⁰
O devido processo legal é um princípio legal proveniente do direito anglo-saxão (e,
portanto, de um sistema diferente das tradições romanas ou romano- germanas), no
qual algum ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e
completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei. É um princípio originado na
primeira constituição, a Magna Carta, de 1215. ²¹
21
²²SODRÉ, Igor Eduardo Araujo. O devido negócio jurídico processual legal. Jus, 2020. Disponível em:
< https://jus.com.br/artigos/83940/o-devido-negocio-juridico-processual- legal#:~:text=O%20neg%C3%B3cio%20jur%C3%ADdico%20processual%20transforma,respeitando
%20os%20requisitos%20legais%20e>. Acesso em: 08 de outubro de 2020.
O referido princípio possui duas facetas: a processual e a material. A processual faz com que o Estado disponha de mecanismos legais para que dessa forma a pessoa humana atue na defesa de seus direitos de forma adequada, ou seja, agir antes que tenha algum direito restringido.
Já o material assegura que as leis devem ser criadas e definidas conforme os interesses da população e respeitando todas as etapas do seu processo, ou seja, novas leis não devem ser concebidas de forma antidemocrática, impedindo a criação de leis que não levem em consideração a soberania popular.
Diante disso, pode-se perceber que esse princípio é limitador do Estado e se uma lei antidemocrática for aprovada, o Judiciário pode exercer o controle constitucional sobre a norma inconstitucional.
O devido processo legal é base principiológica fundamental para os demais princípios que incitam o regimento de um procedimento justo, ao passo que os demais princípios só terão aplicabilidade uma vez que observarem o referido princípio.
O devido processo legal é base principiológica fundamental para os demais princípios que incitam o regimento de um procedimento justo, ao passo que os demais princípios só terão aplicabilidade uma vez que observarem o referido princípio.
O negócio jurídico processual transforma o devido processo legal em um devido processo de LEGO dando possibilidades às partes de montarem um processo que melhor lhes convêm encaixando ou retirando peças da estrutura processual para que atenda às necessidades da demanda, desde que respeitando os requisitos legais e sempre sob a tutela jurisdicional. ²²
Sendo assim, cabe destacar que a referida benesse constitucional não é base
apenas para outros princípios, mas também para os chamados negócios processuais
atípicos.
²³ Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 207.
2 RECURSO: EFEITOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E PROCEDIMENTOS
O processo civil, com o intuito de trazer uma garantia de uma melhor qualidade da prestação jurisdicional, pelo qual a demanda deve ser apreciada por dois juízos distintos, regulou a sua aplicabilidade ao criar meios de se recorrer das decisões pela parte vencida.
Dessa forma, a existência de recursos tem sua base jurídica no próprio texto constitucional, quando este organiza o Poder Judiciário em duplo grau com a atribuição primordialmente recursal dos tribunais.
Além do conceito de recurso e dos pressupostos de recorribilidade, será explanado acerca do recurso previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, qual seja, o agravo de instrumento.
2.1 CONCEITO DE RECURSO
O recurso é meio voluntário, que se afigura como instrumento de combate a determinado provimento, dentro da mesma relação jurídica processual, possibilitando nova análise da matéria impugnada, contra os atos judiciais, sendo eles:
Despacho (não cabe recurso), decisão interlocutória (cabível agravo de instrumento e embargos declaratórios), sentença (cabível apelação ou embargos declaratórios) e acórdão (cabíveis embargos declaratórios, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em recurso especial ou extraordinário e embargos de divergência).
Para que se possa recorrer, será necessário obedecer aos pressupostos recursais (recorribilidade, adequação, tempestividade, preparo, motivação e forma), sendo que a falta de um deles fará com que o recurso não seja conhecido, ou seja, não passe pelo juízo de admissibilidade.
Segundo doutrina José Carlos Barbosa Moreira, recurso é o remédio
voluntário, idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o
esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna²³.
23
²⁴ EDUQC OAB. Decisão interlocutória: saiba o que é e conheça os tipos. Disponível em:
<https://examedaoab.jusbrasil.com.br/artigos/474348085/decisao-interlocutoria-saiba-o-que-e-e- conheca-os-
tipos#:~:text=Entenda%20as%20diferen%C3%A7as%20entre%20despacho%2C%20decis%C3%A3o
%20interlocut%C3%B3ria%20e%20senten%C3%A7a.&text=No%20%C3%A2mbito%20jur%C3%ADdi co%2C%20uma%20decis%C3%A3o,%C3%A0%20lide%20proposta%20em%20ju%C3%ADzo>.
Acesso em: 12 nov. 2020.
Na reforma o objetivo é que o magistrado promulgue uma nova decisão que substitua a antiga, esta que foi decorrida de um erro no julgamento, em virtude da interpretação que cada juiz dá ao caso concreto.
A invalidação é quando ocorre um erro na aplicação processual, pois uma norma processual foi descumprida, ensejando assim, um vício formal passível de anulação. Caso ocorra o provimento do recurso, tal decisão não terá validade no processo, devendo o prolator do ato judicial proferir novo julgamento sobre o assunto.
O esclarecimento é quando ocorre contradição ou obscuridade, devendo o juiz prolator da decisão esclarecer os pontos nebulosos.
A integração é quando a decisão foi omissa, necessitando o prolator da decisão integrá-la, com o intuito de suprir as lacunas existentes.
Deve ser ressaltado que a parte pode renunciar ao direito de recorrer ou desistir dele sem precisar da concordância da parte contrária, conforme os artigos 998 e 999 do Código de Processo Civil.
2.2 CONCEITO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
O agravo de instrumento é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias, que são atos praticados pelo magistrado que se decide questões incidentais sem a resolução do mérito, ou seja, sem pronunciar uma solução final à lide proposta em juízo. ²⁴
O agravo instrumental é um recurso interposto diretamente ao tribunal e, para isso, é preciso formar um instrumento, considerando que o processo ainda corre no órgão a quo, contendo cópias daquilo que é importante.
Deve ser ressaltado que as referidas decisões interlocutórias possuem caráter
de irrecorribilidade imediata, somente podendo ser atacáveis por agravo de
instrumento, de forma excepcional, nas hipóteses elencadas em lei e nas hipóteses
admitidas pelo STJ.
²⁵ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo de Instrumento N°
1434099.2018.03.17780-2. Relator: Luis Felipe Salomão, 25 de outubro de 2019. Publicação do DJe STJ, Quarta Turma, 25 de outubro de 2019.
Nas referidas hipóteses em lei, o legislador optou por elencar, de forma expressa, quais decisões interlocutórias poderão ser impugnadas através do recurso de agravo de instrumento na fase de conhecimento. Esse rol, portanto, passa a ser taxativo.
Entretanto, ante a impossibilidade de se prever todas as hipóteses que seriam adequadas o cabimento do agravo de instrumento, o Superior Tribunal de Justiça acrescentou novas hipóteses e definiu que o recurso instrumental possui natureza de taxatividade mitigada, conceito este que será abordado no presente capítulo.
2.3 FINALIDADE
O agravo de instrumento tem por finalidade elencar em que circunstâncias as decisões interlocutórias devem ser recorríveis a ponto de se evitar um prejuízo para as partes ou um eventual terceiro.
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DOIS RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA A MESMA DECISÃO. PRECLUSÃO.
UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL A QUO. NÃO CABIMENTO. ERRO GROSSEIRO. 1. Revela-se defeso a interposição simultânea de dois recursos pela mesma parte contra o mesmo ato judicial, ante o princípio da unirrecorribilidade recursal. 2. O agravo previsto no art. 1015 do CPC é voltado para combater decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição, e as hipóteses em que cabível o agravo para o STJ são somente as mencionadas nos arts.
1.027, § 1°, e 1042 do Código de Processo Civil. 3. In casu, não há que se falar em aplicação do princípio da fungibilidade recursal ou instrumentalidade ante a ausência de dúvida frente à dicção clara do Código de Processo Civil.
Ocorrência de erro grosseiro. 4. Agravo interno de fls. 38-78 não provido.
Agravo interno de fls. 79-120 não conhecido.
EMEN: (AINTAG - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1434099 2018.03.17780-2, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:25/10/2019 ..DTPB:.)²⁵”
25
Conforme o julgado supracitado, caso a parte esteja em desacordo com a decisão proferida em primeiro grau de jurisdição, o agravo de instrumento possui a finalidade de combater as mesmas, sem gerar restrições no direito de defesa das partes caso a matéria versada no caso concreto esteja dentro das hipóteses de cabimento.
2.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO
Ao se analisar as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, tem-se que o art. 1.015 do CPC trouxe um rol taxativo que elenca as referidas hipóteses:
Qualquer hipótese de tutela, seja para conceder, negar ou revogar, pois de nada adiantaria decidir acerca de uma tutela, seja de urgência ou de evidencia, somente no final da fase processual, tanto pelo fato de uma possível lesão ao direito, quanto porque a sentença já colocaria um fim ao processo.
Quando o juiz antecipa parcialmente o mérito do processo cabe agravo de instrumento pela questão de agilizar o trânsito em julgado do que foi decidido parcialmente, não podendo vincular a sua recorribilidade somente no final do processo, através de apelação.
Quando há rejeição, e somente rejeição, de alegação de convenção de arbitragem, sendo um despropósito o processo seguir seu curso para, somente no final, ser reconhecido que a atuação judiciária é indevida. Em caso de acolhimento, a parte prejudicada poderá alegar como preliminar de apelação ou de contrarrazões de qualquer decisão.
Quando houver decisão do incidente de desconsideração de personalidade
jurídica, pois, durante o incidente, o sujeito trazido para o processo tem o direito de
participar ativamente. Mas, uma vez deferido o pedido de desconsideração, ele acaba
por perder sua posição própria pois seu patrimônio será considerado como uma
extensão do patrimônio da outra parte. Consequentemente, não lhe será dada a
oportunidade de participar ativamente do processo.
²⁶ Código de Processo Civil, de 16.03.2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 08 de outubro de 2020
Rejeição do pedido de gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação, ou seja, apenas a parte que teve seu pedido de gratuidade indeferido pode recorrer (deferido o pedido de gratuidade a parte deve alegar na primeira oportunidade que falar nos autos do processo).
Qualquer decisão, desde que ocorra na primeira instância, sobre exibição ou posse de documento ou coisa.
Decisão de exclusão de litisconsorte, pois ao se excluir um litisconsorte do processo acaba-se negando a pretensão por ele requerida, sendo uma espécie negativa de resolução parcial do mérito, atacável, assim, por agravo de instrumento.
Quando houver somente rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio, é justificável o cabimento de agravo de instrumento pois caso haja qualquer problema com o litisconsórcio deve ser uma demanda de resolução imediata.
Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiro (amicus curiae é uma decisão irrecorrível), são questões que exigem resolução imediata, uma vez que a participação ou ausência de uma pessoa em um processo judicial podem trazer prejuízos relevantes à demanda.
Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução, é uma hipótese autoexplicativa pelo fato de que o efeito suspensivo é uma modalidade de tutela urgente.
Quanto à redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 361, §1, CPC, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos e ao réu os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos, caso não seja possível a produção de provas, ou seja, ilícita, o juiz pode redistribuir o ônus da prova e dessa decisão caberá agravo de instrumento.²⁶
Existem outros casos previstos em lei, como por exemplo: liquidação de sentença, cumprimento de sentença, processo de inventário e partilha, execução.
2.5 AMPLIAÇÃO DO ROL TAXATIVO
27
²⁷ Código de Processo Civil, de 16.03.2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 08 de outubro de 2020
Com a promulgação do Código Processual Civil 2015, houve grande divergência doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito ao agravo de instrumento, se as hipóteses previstas no artigo 1.015 seriam taxativas ou exemplificativas.
Conforme o art. 1.015 do Código Processual Civil 2015 abaixo colacionado, observa-se a natureza taxativa do recurso do agravo de instrumento, uma vez que trouxe as hipóteses cabíveis de forma, a princípio, exaustiva, com o objetivo de se prever as situações que seriam urgentes e que não seria possível esperar o recurso de apelação, ipisis literis:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. ²⁷
Entretanto, não foi possível prever todas as decisões interlocutórias que precisariam ser recorríveis pelo agravo instrumental.
Sobre o assunto, Neves assevera que “postergar para o momento de
julgamento da apelação o julgamento da impugnação da decisão interlocutória é
²⁸ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8. ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Método, 2016.
²⁹ THEORDOR JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
³⁰ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp N° 1.704.520. Relatora: Nancy Andrighi, 05 de dezembro de 2018. Publicação do DJe STJ, Corte Especial, 19 de dezembro de 2018.
armar uma verdadeira ‘bomba relógio’ no processo” ²⁸.
No mesmo sentido, Theodoro Júnior e outros elucidam de forma clara que
“seria mais conveniente a mantença da cláusula geral permissiva de agravo, eis que o modelo de rol casuístico de hipóteses de cabimento de agravo não abarcaria todas as situações que evitariam a futura anulação da sentença” ²⁹.
Diante disso, surgiu o impasse de qual seria a natureza jurídica do referido artigo. O Superior Tribunal de Justiça, em dezembro de 2018, definiu o conceito de taxatividade mitigada no Tema 988, abaixo colacionado:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART.
1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA.
EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS.
(...)
6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente
se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. 8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. 9- Recurso especial conhecido e provido.” ³⁰
Dessa forma, na prática, o STJ mantém a taxatividade das hipóteses legais de cabimento do agravo de instrumento, mas acrescentou várias hipóteses recursais.
Isso não significa que as partes devem interpor o agravo de instrumento contra
todas as decisões interlocutórias, a fim de evitar a preclusão. Como visto, a 4ª Turma
do STJ reconheceu a taxatividade legal do cabimento do recurso,
29
mas acrescentou duas hipóteses judiciais. Essa decisão do STJ foi em julgamento de demandas repetitivas adotada no tema 988 que considerou que não se pode limitar as hipóteses de cabimento.
Em consequência, as partes devem observar as seguintes condutas processuais: (a) contra as decisões interlocutórias expressamente previstas no art.
1.015 do CPC, ou em outra norma legal, devem interpor o agravo de instrumento, sob pena de preclusão e impossibilidade de sua discussão em grau recursal; (b) contra as decisões interlocutórias não agraváveis, o recurso deve ser apresentado apenas na apelação ou nas suas contrarrazões; (c) e contra as decisões interlocutórias não agraváveis por lei, mas que podem ser objeto de agravo de instrumento segundo a criação judicial do STJ, a parte pode, a seu arbítrio, interpor o agravo de instrumento ou aguardar para questionar a decisão apenas na apelação ou nas suas contrarrazões.
Nesse sentido, o STJ definiu 6 novas hipóteses, sendo elas:
A primeira hipótese ampliada diz respeito a procedimentos falimentares e de recuperação judicial, pois além do art. 1.015 do CPC e da Lei de Recuperação e Falência, existem hipóteses que não foram abarcadas e se faz necessário definir se a questão jurídica do agravo nos processos de falência é idêntica àquela examinada pelo STJ no REsp 1.704.520, se for, então será cabível agravo de instrumento de tal decisão.
A segunda hipótese de respeito a guarda de criança, uma vez que indubitável que a questão relativa à guarda de menor é claramente uma ocasião de urgência e necessita da apreciação imediata do tribunal.
A terceira hipótese consiste na data da separação ser reconhecida como hipótese de cabimento pois esse fato pode é considerado como mérito parcial da demanda, ou seja, a decisão se torna cabível por agravo de instrumento.
A quarta hipótese leva em consideração a exclusão de um litisconsorte do
processo pois acaba-se negando a pretensão por ele requerida, sendo uma espécie
negativa de resolução parcial do mérito, atacável, assim, por agravo de instrumento.
³¹ STJ. STJ define hipóteses de cabimento do agravo de instrumento sob o novo CPC. STJ, 2020.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-define- hipoteses-de-cabimento-do-agravo-de-instrumento-sob-o-novo-CPC.aspx>. Acesso em: 24 de outubro de 2020.
A quinta hipótese é relativa às decisões que analisem temas relativos à prescrição e à decadência possuem natureza de mérito, dessa forma, foi reconhecida a possibilidade de cabimento do agravo de instrumento.
Da mesma forma da exclusão do litisconsorte, o agravo de instrumento também será cabível quando for procedente o julgamento da primeira fase da ação de exigir contas por ser considerado resolução parcial de mérito. Já se for julgado improcedente ou extinto sem mérito, a decisão terá natureza de sentença, portanto, atacável por apelação.
A sexta hipótese refere-se a decisão sobre efeito suspensivo aos embargos à execução é uma hipótese autoexplicativa pelo fato de que o efeito suspensivo é uma modalidade de tutela urgente, como determina o art. 919, §1°, do CPC.
Ao longo de 2019, a ministra Nancy Andrighi relatou outros casos sobre o cabimento de agravo de instrumento, concluindo pela possibilidade nas hipóteses de decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova em ações que tratam de relação de consumo (REsp 1.729.110), admissão de terceiro em ação judicial com o consequente deslocamento da competência para Justiça distinta (REsp 1.797.991), decisão sobre arguição de impossibilidade jurídica do pedido (REsp 1.757.123) e também no caso de decisão que aumenta multa em tutela provisória (REsp 1.827.553).³¹
Conforme observado ao longo do trabalho, o agravo de instrumento trouxe expressas previsões do seu cabimento, juntando as principais circunstâncias nas quais a decisão interlocutória pode gerar grave prejuízo para alguma das partes ou terceiros.
Diante disso, a ampliação que vem ocorrendo em decorrência da taxatividade mitigada deixa claro os objetivos de combater o excesso de formalidade e, com a consequente obtenção de celeridade, simplificando assim, o sistema recursal gerando cada vez menos restrições ao direito de defesa.
2.6 CARACTERÍSTICAS
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³²Código de Processo Civil, de 16.03.2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 26 de outubro de 2020.
As características atinentes ao recurso do agravo de instrumento levam ao reconhecimento dos requisitos necessários e condicionantes ao exercício do referido recurso.
No que diz respeito à regularidade formal, o agravo de instrumento deve conter o nome das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido da reforma ou da invalidade e o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo (pelo fato de ser criado um novo instrumento, deverá constar o nome e endereço para que possam ser feitas as intimações de praxe).
Tem se o nome de agravo de instrumento pelo acontecimento de que é formado um novo instrumento apartado aos autos originais do processo e é distribuído ao órgão ad quem, devendo acompanhar as peças obrigatórias estas que por sua vez devem ser informadas pelo advogado sob pena de responsabilidade pessoal, conforme art.
1.017, I e II, do CPC:
Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; ³²
É um recurso que está sujeito ao preparo, o agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, o comprovante da interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso em até 3 dias a contar da interposição do agravo de instrumento.
O juiz ao tomar conhecimento tem um prazo de 5 dias para se retratar, se assim, desejar. Se o processo não for eletrônico e o agravante não comunicar ao juiz dentro do prazo legal, e o agravado alegar e provar, importará a inadmissibilidade do agravo de instrumento.
Depois de recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído
³³ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial Repetitivo nº 1.704.520, Recurso Especial Repetitivo nº 1.696.396, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, Brasília, 5 de dezembro de 2018. Diário da Justiça eletrônico. Brasília, 19 dez. 2018.
imediatamente, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
O agravado será intimado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, para que ofereça contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Caso o juiz entenda necessário, determinará a intimação do Ministério Público, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
3 AMPLIAÇÃO DO ROL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL ATÍPICA
O presente capítulo abordará acerca possibilidade da ampliação das hipóteses do agravo de instrumento, pois com a redação do art. 190 do Código de Processo Civil de 2015, há um viés que poderia possibilitar a ampliação do rol taxativo mediante negociação processual atípica, cumprindo, assim, compromisso com a economia processual.
3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA
O tema 988³³ do Superior Tribunal de Justiça, que trouxe a possibilidade da ampliação às hipóteses de cabimento do agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, ficando definido o art. 1015 do CPC, com natureza jurídica de taxatividade mitigada, uma vez que não é possível que a legislação preveja taxativamente os casos em que a decisão interlocutória necessitaria de uma revisão imediata.
Ou seja, a referida decisão conferiu uma amplitude ao art. 1.015 do Código de Processo Civil deixando uma lacuna no sentido de a ampliação ser possível em certos casos, mas não estabelecer quais casos, especificamente, seriam cabíveis.
Além dessa abertura da decisão do Superior Tribunal de Justiça relativa ao art.
1.015, o art. 190 do Código de Processo Civil consagrou um novo instituto chamado
negociação processual atípica, que possibilita às partes negociar e
33
ajustar as especificidades da demanda e acordar sobre os seus encargos, atribuições, faculdades e incumbências processuais, antes ou durante o processo.
Diante disso, uma vez que o art. 190 Código Processo Civil possibilitou às partes negociar e ajudar as especificidades da demanda, nada ficou ajustada acerca da impossibilidade de se ampliar o rol taxativo do agravo de instrumento através da negociação processual atípica.
Como ficou muito aberto sobre o que pode ou não ser negociado, questiona-se sobre a possibilidade da ampliação do agravo de instrumento mediante negociação processual atípica nos casos em que realmente não se pode aguardar eventual recurso de apelação para que o problema seja apreciado.
Os princípios basilares constitucionais, abordados no primeiro capítulo, também trouxeram respaldo para a possibilidade jurídica da ampliação do rol taxativo por meio negociação processual atípica, uma vez que princípio do autorregramento da vontade garante às partes um ambiente processual que torna o procedimento jurisdicional um cenário conveniente para o exercício da liberdade, trazendo assim diversas possibilidades e autonomia para se decidir acerca da ampliação.
Já com relação aos princípios da boa-fé e da lealdade, observar-se que ao realizar a ampliação, é levado em consideração a vontade de ambas as partes, bem como a conduta de ambas para que se garanta uma ação íntegra, conduzindo a necessidade quanto as condições envolvidas na negociação.
No que se refere ao princípio da economia processual e do devido processo
legal, vê-se que são princípios que respaldam a possibilidade jurídica, uma vez que
ambos visam o melhor andamento do processo às partes bem como acaba por
conferir às partes a habilidade de transformar o devido processo legal e ajustar o
procedimento trazendo a possibilidade de convencionar sobre o que melhor se
ajustaria ao caso concreto, dando margem, assim, para a ampliação do rol do agravo
de instrumento.
³⁴ Código de Processo Civil, de 16.03.2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 26 de outubro de 2020
Dessa forma, vê-se que a ampliação do rol do agravo de instrumento tem respaldo no Tema 988 Do Superior Tribunal de Justiça, que definiu a taxatividade mitigada, no art. 190 do Código de Processo Civil, bem como nos princípios basilares constitucionais supramencionados.
3.2 CRIAÇÃO DE HIPÓTESES RECURSAIS
Existem inúmeras outras questões que são decididas por decisão interlocutória, que não admitem agravo de instrumento, pois não estão previstas no rol do art. 1.015 do Código do Processo Civil nem há qualquer outra previsão legal ou jurisprudencial expressa. As referidas situações apenas podem ser suscitadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões, conforme art. 1.009, §1°:
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. ³⁴
