PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
No panorama atual (neoconstitucionalismo/pós-positivismo) os princípios não mais podem ser considerados como uma carta de intenções sem força normativa. O império do legalismo positivista, que dava integral prevalência ao que dizia a norma hierarquicamente inferior pelo fato dela ser exauriente (detalhar mais a situação de incidência da norma) e ter maior operatividade (estabelecer com mais precisão quais as conseqüências jurídicas da incidência da norma) permitiu a existência de vários desequilíbrios históricos vindo a ser corrigidos pela atual sistemática em que tanto princípios quanto regras são espécies do gênero normas jurídicas.
Diferenças entre princípios e regras
Princípios Regras
HIERARQUIA
Estão em patamar superior as regras por serem a primeira expressão dos direitos fundamentais.
Se sujeitam aos princípios: Em caso de conflito entre princípios e regras os princípios prevalecem (ex.: prevalência do princípio da insignificância sobre o art. 155 na hipótese de crime de bagatela).
CONTEÚDO
Impõe diretrizes a serem alcançadas e valores a serem consagrados
Descreve condutas prescrevendo mandatos, proibições ou permissões a serem observadas pelos indivíduos através da imposição de sanção ou prêmio
ESTRUTURA FORMAL
Exposição de um ideal reduzindo-o a um enunciado
Descrição de fato/conduta e atribuição de conseqüências
APLICAÇÃO
Funciona de modo binário: 1) positivamente: orientando a interpretação da regra; 2) negativamente: negando aplicação a regra que o contadiga
Subsunção (adequação do fato – hipótese concreta – à norma – modelo abstrato)
ABSTRAÇÃO
Os princípios são mais abstratos que as regras (por isso se aplicam a um número maior de situações)
As regras são mais concretas que os princípio (por isso se aplicam a um número menor – mais específicos – de casos
DENSIDADE NORMATIVA
Tem baixa densidade normativa admitindo diversas interpretações a partir de seus enunciados
Tem alta densidade normativa pois seus dispositivos via de regra têm alto grau de exatidão normativa
PLASTICIDADE
Têm grande poliformia se adequando a diferentes situações e acompanhando a evolução social, conferindo-lhes mais estabilidade
Possuem pouca plasticidade não mantendo eficácia social por longos períodos de tempo
ESFERA DE INCIDÊNCIA
Têm um raio de ação mais extenso pela maior gama de fatos em que incide, valendo até mesmo para regular situações aonde não existam regras
Têm atuação restrita à situação ensejadora da sua edição
CONFLITOS
Num conflito entre Princípios deve se buscar uma solução conciliadora e, ainda que um deva prevalecer deve fazê-lo sem aniquilar o outro. É nesta seara que surgiram a Proporcionalidade, Razoabilidade e Ponderação.
Num conflito entre duas regras uma terá validade e aplicação concreta e a outra não
FUNÇÃO Têm também função regulativa mas se diferenciam as regras uma vez que apenas os Princípios têm função hermenêutica
Tem apenas função regulativa
VEDAÇÃO AO RETROCESSO
Não se admite o retrocesso quando o Princípio é garantidor de um direito individual, ficando o legislador obrigado a consagrar o Princípios nas edições de leis futuras
As regras, se não ofenderem princípios garantidores de um direito individual (vedação ao retrocesso indireta) podem ser modificadas a qualquer momento
OBS.: apesar de rechaçar a teoria de Otto Bachof de existência de normas constitucionais de graus tão distintos que umas seriam parâmetro de observância de validade para as demais hoje a doutrina já admite que existem princípios constitucionais que estão em posição de prevalência formando por assim dizer a base principiologica sob o qual está assentada toda a construção teórica de direito penal. Tais princípios seriam os Princípios basilares ou estruturantes e ostentariam essa distinção o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III), o Princípio da Legalidade (art. 5º, XXXIX) e o da Culpabilidade (art. 5º, LVII). Veremos a frente a Legalidade e a Culpabilidade , restando então fazer breves comentários sobre a Dignidade da Pessoa Humana: 1) Se funda na lógica que as Instituições Jurídicas existem para servir o homem e não o homem para servir as Instituições, conferindo ao Estado um viés antropocêntrico (indivíduo é o limite e o fundamento do Estado); 2) É desdobramento do reconhecimento que existem direitos inerentes à condição humana independentes de outros requisitos, negando validade jurídica as experiências históricas que não os reconheciam (escravatura, polpotismo, stalinismo, nazismo, inquisição, etc); 3) A doutrina costuma vincular de forma direta outros dois apectos/princípios como umbilicalmente vinculados à Dignidade da Pessoa Humana: 1) Vedação a criminalização de condutas socialmente inofensivas (vedação ao direito penal do autor); 2) Vedação ao tratamento degradante, cruel, vexatório (vide inciso XLVII).
1) PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO DO DIREITO PENAL:
a) Princípio da EXCLUSIVIDADE DA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS : impede que o Estado venha utilizar o Direito Penal para proteção de bens ilegítimos. Esse princípio limita a função do Estado no sentido de proteger somente os bens que galgam o status de bens jurídicos por serem fruto do consenso social. O direito penal não deve adotar posições sectárias tenham elas índole religiosa
(proteger uma religião e não a liberdade de credo), ideológicas (proteger um partido e não os valores inerentes a democracia), etc. A repercussão de um fato para que o fato seja criminalizado deve ser geral e não pontual, (ofendendo apenas uma parcela da sociedade unida por afinidade comum). O art. 276 do Código Criminal do Império é exemplo de tipificação que ofende o Princípio pois considerava contravenção penal a celebração, em templo ou publicamente, de culto relativo a religião diversa da oficial. Veja o que diz hoje a respeito o art. 208 do CP: “Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso”. Repare que hoje não existe no Código Penal a proteção à religião específica e sim ao sentimento religioso e a liberdade de crença como um todo.
b) Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA: o Direito Penal só deve intervir quando estritamente necessário, mantendo seu caráter subsidiário e fragmentário, uma vez que é o instrumento estatal mais invasivo de regulação social e só deve ser utilizado na completa ausência de alternativas disponíveis. Surgiu no artigo oitava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.”.
Subsdiário: O direito penal só intervem em abstrato quando os demais ramos fracassarem. Direito Penal é a ultima ratio. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto abstrato.
Fragmentário: O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante lesão ao bem jurídico tutelado. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto concreto. OBS: O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É DESDOBRAMENTO DA FRAGMENTARIEDADE.
Princípio da Insignificância: caracteriza inequívoco afastamento da tipicidade material pela ausência de efetiva lesão ao bem jurídico no caso concreto (é também chamado de Princípio da Bagatela ou Crime de bagatela). A doutrina convencionou separar dois tipos diferentes de bagatela: 1) Bagatela própria: fato apesar de típico é irrelevante pela diminuta lesão ao bem jurídico (furto de shampoo em supermercado); 2) Bagatela Imprópria: embora haja relevância penal no fato a pena é desnecessária na situação concreta (como no §5º do art. 121 do CP). Obs.: Não se admite a adoção da Insignificância nos crimes praticados com emprego de violência ou grave ameaça (em especial o roubo). Obs.: não é preciso que o crime seja de menor potencial ofensivo para a adoção da insignificância.
Princípio da Insginificância STF STJ REQUISITOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) lesão jurídica inexpressa Reicidência/Maus Tem julgados que admitem e Tem julgados que admitem e
Antecedentes/Habitualidade julgados que não admitem julgados que não admitem Considerações sobre a
capacidade financeira da vítima
A expressividade da lesão tem que levar em conta a capacidade financeira da vítima
A expressividade da lesão tem que levar em conta a capacidade financeira da vítima
Crimes contra a ordem tributária (descaminho,
apropriação indébita previdenciária, sonegação
fiscal)
Admite e funciona considerando insignificante penal sempre que o tributo iludido for de valor inferior ao valor mínimo considerado pela União como referência para dispensar a execução fiscal (R$ 20.000,00 conforme o art. 20 da lei 10522/02 c.c. Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda – STF: HC 120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma)
Admite e funciona
considerando insignificante
penal sempre que o tributo iludido for de valor inferior ao valor mínimo considerado pela União como referência para dispensar a execução fiscal (R$ 10.000,00 conforme art. 20 da lei 10522/02, sem no entanto
levar em consideração a
modificação de valor levada a efeito pela Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda)
Contrabando Não admite pela consideração do desvalor da conduta
Não admite pela
reprovabilidade da conduta Crimes contra a
Administração
Admite por ausência de magnitude do injusto (insignificância objetiva)
Não admite porque a ofensa a moralidade administrativa é relevante independente da contundência objetiva do ato
Moeda Falsa/Fé Pública
Não admite pois a falsidade independe do valor posto em circulação a partir do valor de face da moeda ou do número de cédulas colocadas em circulação
Não admite uma vez que a fé pública não admite mensuração
Posse de droga para uso pessoal
Não admite pois é impossível se falar em ausência de periculosidade social da ação em crimes relacionados a entorpecentes (crime de perigo presumido)
Não admite pois é impossível se falar em ausência de periculosidade social da ação em crimes relacionados a entorpecentes (crime de perigo presumido)
Tráfico de Drogas
Não admite pois é impossível se falar em mínima ofensividade da conduta do agente em face da pouca quantidade de droga apreendida ou em ausência de periculosidade social da ação em crimes relacionados a entorpecentes (crime de perigo presumido)
Não admite por ser um crime de perigo abstrato
Rádio Clandestina
Não admite pelo elevado coeficiente de danosidade no caso uma vez ser comprovado a possibilidade de interferência à segurança no tráfego áereo
Não admite pois não há que se falar em mínima ofensividade da conduta ou reduzido grau de reprovabilidade
c) Princípio da Adequação Social: conforme Sérgio Salomão Shecaira em sua tese de livre docência apresentada à Faculdade de Direito da USP (depois transformada na obra “CRIMINOLOGIA”) para um fato ser criminalizado devem concorrer quatro condições a serem aferidas pelo legislador e que conferem ao fato a perniciosidade inerente ao crime: 1) Incidência massiva (não se pode considerar crime um comportamento isolado sendo inafastável que a conduta que se queira criminalizar tenha alcançado reiteração tendo sua assimilação reverberado pelo tecido social); 2) Incidência aflitiva (é ínsito ao crime a quebra da paz social, não podendo ser etiquetado como crime condutas apenas por ferir suscetibilidades episódicas e sectárias) 3) Persistência espaço-temporal (o fato que se quer imputar como criminoso deve ser persistente provando que não se dissipará apenas pelo decurso do tempo reclamando intervenção estatal energia para sua cessação); 4) inequívoco consenso (consagração social uniforme sobre a necessidade de proteção ao bem jurídico atingido com a conduta). Esse seria o caminho para criminalizar uma conduta, orientando então o legislador que durante a maturação legiferante irá sopesar a presença de todos os requisitos (ou assim deveria fazê-lo). No entanto após a edição da lei pode ocorrer que o fato criminalizado não tenha mais incidência aflitiva tornando-se uma ação socialmente adequada. A evolução social costuma modificar a valoração de alguns comportamentos tornando o repugnante em inofensivo com o tempo. Com base na constatação desse descompasso Hans Welzel idealizou o Princípio da Adequação Social que teria função parecida com o Princípio da Insignificância, sendo seus dois principais escopos: 1) Restringir a abrangência do tipo penal, excluindo a tipicidade nas situações em que se constatasse a adequação social; 2) Orientar a Função Seletiva do Tipo funcionando ora para determinar a “incidência aflitiva” (na previsão de novos crimes) ora como catalisador da descriminalização de condutas. O princípio não tem guarida nos Tribunais Superiores (lembre-se do desdobramento material da Legalidade -Lei Escrita: o costume não revoga a lei penal).
2) PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:
a) Princípio DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO: significa que o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas exteriorizadzas (ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos, por meras cogitações ou pelo estilo de vida). O direito penal só pode punir fatos. O Estado Democrático de Direito em sua versão moderna assimilou o pluralismo de idéias e rechaçou toda forma de preconceito, não mais admitindo um direito penal com base na criação de arquétipos sejam eles biológicos ou sociológicos: em suma é vedado o direito penal do autor. Alguns chamam o Princípio de Princípio da Responsabilidade pelo fato (direito penal do fato). Na esteira da lógica deste Princípio é bom recordar que alguns autores colocam a necessidade de materialização do fato num Princípio com outro nome, qual seja PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDÊNCIA que não diverge de conteúdo do Princípio da exteriorização já que pode ser identificado pelo binômio: o direito penal não pode a cogitação (atitude interna que não alcança exteriorização/transendência do psicológico para o mundo físico), o direito penal não pune a auto-lesão (direito penal só se preocupa com a conduta que atinge o bem jurídico de terceiro, do outro – alter significa o outro em latim). Alguns doutrinadores restringem o princípio da alteridade apenas a questão da vedação à criminalização da auto-lesão.
b) Princípio da LEGALIDADE (a frente)
c) Princípio DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE: para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (nullum crimen sine injuria). Acolhendo-se este princípio automaticamente tornam-se inconstitucionais os crimes de perigo abstrato. Para ver como isto funciona basta comparar a redação original do crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) com a redação atual (ou mesmo com a de 2008:
Redação Original Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Redação dada pela lei 11705/08
Conduzir veículo auto automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Redação Atual Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência
Pela redação original não bastava que o motorista estivesse sob efeito do álcool, era necessário demonstrar que ele dirigia expondo os demais motoristas e eventuais transeuntes, ou mesmo o patrimônio alheio à dano, ainda que em caráter potencial. A partir de 2008 a lei estabeleceu uma presunção absoluta que o motorista expoe a todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo antes ingerido álcool (ainda que nada de anormal ficasse demonstrado quanto à sua forma de guiar o veículo). Mas ali ainda havia a necessidade de comprovar o patamar de alcoolemia estabelecido pela lei, fato que impedia a formação da prova contra os motoristas que se recusavam a soprar o etilômetro ou a fazer exame de sangue. Desde de 2012 não existindo mais tal necessidade basta que o agente do DETRAN ou o policial que em fiscalização de trânsito considere estar a pessoa embriagada para que haja a tipificação (se a pessoa quiser ela fará prova em contrário o que então a obriga a soprar o etilômetro ou a fazer exame de sangue).
Pelo princípio da Ofensividade é absolutamente inconstitucional a versão atual e a anterior do art. 306 do CTB. No entanto nem o STF nem o STJ, no caso do art. 306, levam em consideração o Princípio, admitindo ser constitucional ele presumir a presença do perigo, tornando desnecessária a prova concreta de que este ocorreu no fato. Esta é a posição atual também do STJ e do STF quanto ao crime de porte de arma municiada ou desmuniciada.(art. 14 da lei 10.826/2003).
C) PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO:
1- Princípio da Responsabilidade Pessoal ou intranscendência: é proibido o castigo penal pelo fato de outrem. É proibido também o castigo coletivo. Cada um terá a sua responsabilidade aferida individualmente no momento de aplicação da pena. Fundamento: art. 5º, XLV, CF (XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido) e art. 5º, 3 do CADH. Uma possível exceção à intranscendência é a pena de multa, uma vez que ela não é pena corporal e pode, afinal, ser arrostada por terceiro. São considerados desdobramentos do Princípio: 1) Obrigatoriedade na individualização da acusação: denúncia ou queixa genérica é inicial inepta (É comum em crimes societários a formulação de denúncia caracterizando as condutas coletivamente); 2) Obrigatoriedade da individualização da pena.
2- Princípio da Culpabilidade: Assim como a legalidade (art. 5º, XXXIX) e a Dignidade da Pessoa Humana (art. 5º, III) é considerado Princípio Basilar Estruturante do Direito Penal. Para muitos não é positivado, sendo Princípio Implícito mas para outros encontra-se no inciso LVII do art. Quinto da CF: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O enunciado consagraria uma princípio de índole processual (presunção de inocência) e outro de índole penal (o da culpabilidade) O principal desdobramento do Princípio da Culpabilidade é vedar a responsabilidade objetiva no direito penal, uma vez que todos os elementos da culpabilidade são analisados a partir dos elementos subjetivos do crime (culpabilidade é reprovalidade da vontade) 3- Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só pode haver responsabilização se o fato foi querido, aceito, previsto ou previsível. É desdobramento do Princípio anterior.
Obs: a doutrina aponta algumas situações que, se não interpretados conforme o atual panorama constitucional, podem acarretar responsabilidade objetiva. Esposando os dois mais comentandos:
1) embriaguez não acidental completa (tem que interpretar a partir do elemento subjetivo presente no momento de início de ingestão do álcool ou substância de efeitos análogos);
2) rixa - Art.137, § único (Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos). Vai aplicar a qualificadora para todos os rixosos sem saber quem causou a morte ou lesão grave. A qualificadora aplica-se até mesmo a vítima da lesão grave..
4- Princípio da Igualdade: art. 5º, caput, CF. Também está previsto na CADH - art. 24. A igualdade aqui afirmada é a material, tratando iguais de forma igual e desiguais de forma desigual, na medida da sua desigualdade. É com base na igualdade que são editadas leis de cunho afirmativo (Estatuto de igualdade racial) e leis de Proteção ao Hipossuficiente (Código do Consumidor). Exemplo de mescla destas duas vertentes é a Lei Maria da Penha. Vide Co-culpabilidade.
5- Princípio da Presunção de Inocência: art.5º, LVII, CF, na CADH – art. 8º, 2. O STF atendo ao art. 5º, tem preferido chamar de Princípio da Não Culpabilidade ou não culpa uma vez que o presumido inocente é, tecnicamente, a pessoa absolvida por insuficiência de provas. Consequências: 1) prisão somente após condenação definitiva. A prisão provisória exige imprescindibilidade; 2) a Súmula Vinculante 11 é desdobramento deste princípio (Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.); 3) adoção, para aquilatação das provas do in dubio pro reo ; 4) é vedada a execução antecipada ou provisória da pena. Inicialmente o STF entendia que o oferecimento de recurso especial e extraordinário não impedia a execução provisória da pena, uma vez que, em face da regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 ambos são recebidos só no efeito devolutivo não apresentando efeito suspensivo e seriam então inaptos a impedir a execução da pena privativa de liberdade imposta em grau inferior. Depois o entendimento passou a ser que a pendência de julgamento de recurso especial ou extraordinário impedem o recolhimento ao cárcere antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Agora o STF decidiu (6 votos a 5) que a condenação em segundo grau já é suficiente para o encarceramento. Obs.: O Supremo afirmou que após a sentença condenatória recorrível quando houver motivo para a prisão cautelar do réu ou querelado, e, sendo o encarceramento mantido ou decretado, terá o preso provisório direito aos benefícios previstos na Lei de Execuções Penais, como a progressão de regime prisional. E Sumulou o entendimento, conforme Súmula 716 do STF: "admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória".
D) PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA:
1- Princípio da Proibição da Pena Indigna da Humanização das penas ou da Humanidade: a ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva a sua dignidade. Conforme: 1) CADH - art.5, item 1: Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.”; 2) CADH, art. 5, item 2: “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes”; 3) Inciso III do art. 5º da CF: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; 4) art. 5º: “XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”. A dignidade da pessoa humana tem que ser respeitada ainda que ela tenha perdido a sua liberdade. O preso só perde os direitos expressamente consginados na sentença condenatória, mantendo os demais, e não faz parte da decisão condenatória a supressão da dignidade humana e assim sendo nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante. Apesar da sanção penal ter natureza aflitiva toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano
2- Princípio da Proporcionalidade: Teve origem na Magna Carta de 1215 (itens 20 e 21 - (“20. Um homem livre será punido por um pequeno crime apenas, conforme a sua medida; para um grande crime ele será punido conforme a sua magnitude, conservando a sua posição; um mercador igualmente conservando o seu comércio, e um vilão conservando a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das referidas punições será imposta excepto pelo juramento de homens honestos do distrito. 21. Os condes e barões serão punidos por seus pares, conformemente à medida do seu delito.”). Depois foi consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que em seu item oitava dispunha: “a lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e evidentemente necessárias”. Existe um viés da proporcionalidade em direito penal que tem relação indireta com a pena e estreito vínculo com a função seletiva do tipo: a medida que os direitos individuais passaram a perder seu caráter absoluto e exclusivista e passaram a assimilar uma função social o Estado, ao criminalizar uma conduta cominando-lhe pena, deve elaborar um juízo de ponderação comparando e extraindo a opção mais vantajosa para a sociedade – ameaçar com pena um comportamento, episodicamente privando a liberdade de alguns e dissuadindo muitos da prática daquele comportamento ou assegurar o bem da liberdade, arcando com o ônus de admitir a perene quebra da paz social de um comportamento não criminalizado, sempre lembrando que a persecução penal é em si uma quebra da paz social. A proporcionalidade é um raciocínio em três etapas, a saber: 1-Adequação (relação de meios a fins, se os meios utilizados são adequados ao fim que se visa): 2-Necessidade (não existia meio menos gravoso para resolver a situação? – aquela atuação era a ultima ratio?); 3-Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação de valores ou razoabilidade – escolha pela opção mais vantajosa). A aplicação do princípio vai gerar a salvaguarda de um bem (ou valor), em um dado grau de consideração, em detrimento de outro, em um dado grau de supressão – o resultado final é valorativamente satisfatório? A proporcionalidade também deve ser observada quando da dosimetria da pena: a pena deve ser proporcional à gravidade da infração sem desconsiderar as qualidades do agente e isso vale no momento legislativo, no momento judicial e no momento da execução penal.
3- Princípio da Individualização da Pena: Tem previsão constitucional (“a lei regulará a individualização da pena...”). A individualização também deve ser observada em três momentos (como a proporcionalidade e com ela se conectando) no momento legislativo (prevendo sanções proporcionais à magnitude do injusto e mecanismos legais que permitam a distinção em abstrato da medida da culpabilidade dos envolvidos – facilitando a futura operação de dosimetria concreta individualizada), no momento judicial (estabelecendo a pena de acordo com a magnitude do injusto e o grau de contribuição e o desvalor de ânimo demonstrado por cada um dos concorrentes no evento) e no momento da execução penal (relando a vida prisional de cada condenado de acordo com seu comportamento carcerário).
Obs.: duas decisões importantes do STF tiveram por fundamento este Princípio – HC 82.959 de 23/02/2006 que decidiu pela inconstucionalidade da redação originária do art. 2º, §1º da Lei 8072/90 que preconizava cumprimento da pena em regime integralmente fechado para os delitos hediondos e equiparados, afirmando que o legislador não poderia vedar a progressão em toda e qualquer hipótese (em 2007 o legislador mudou a redação do dispositivo obrigando que o regime inicial fosse o fechado, condicionando a progressão de regime ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente); - No HC 97.256 de setembro de 2010 o STF considerou inconstitucionais os arts. 44, caput, e 33, §4º da lei 11.343/06 que proibiam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito ao condenado por tráfico ainda que a pena fosse inferior a 4 anos (o CP condiciona a substituição a pena não superior a 4 anos e inexistência de violência ou grave ameaça na hipótese). O Senado posteriormente, através da Resolução 05/2012 suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" no art. 33, §4º da lei 11.343/06.
4- Princípio da Pessoalidade ou Intranscendência da Pena: tem previsão no art.5º, XLV: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” Tem também previsão na CADH - art.5, item 3 (“A pena não pode passar da pessoa do delinquente.”). Afirmam alguns que o princípio é relativo ficando a discussão doutrinária adstrita a perda de bens (que pode ser estendida aos sucessores) prevista no art. 91, II do CP. Para a primeira corrente a estensão aos sucessores do chamado CONFISCO relativiza o Princípio; já os adeptos da segunda corrente (Majoritária) afirmam que a decretação de perdimento de bens é efeito da condenação e não pena em sentido estrito, logo, o princípio é absoluto.
Obs.1: existem no CP duas situações caracterizadas como CONFISCO: pena e confisco-efeito vejamos as duas em quadro comparativo:
CONFISCO PENA CONFISCO EFEITO
Previsão Legal
Art. 45, § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime
Art. 91 - São efeitos da condenação: II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Destinação União (receita tributária) Fundo Penitenciário Nacional Objeto Instrumentos e Produtos do crime Patrimônio do Condenado Natureza
Jurídica
Pena restritiva de Direitos Substitutiva à pena privativa de liberdade
Transcendência Não pode passar da pessoa do condenado
Pode ser transmitida aos herdeiros limitada às forças da herança
Obs.2: não se discute se a obrigação de indenizar ofende ao Princípio da Pessoalidade/Intranscendência uma vez que possui natureza civil.
Obs.3: na verdade toda pena com índole pecuniária, por não ser pena corporal como a privação da liberdade, pode ser efetivamente arrostada por terceiro atingindo pessoa diversa do condenado (parente do infrator pode pagar o valor devido, experimentando a depreciação patrimonial aflitiva no lugar do delinqüente). Portanto a multa (art. 49/52 do CP), a perda de bens de valores (art. 45, §3º do CP) e a prestação pecuniária (art. 45, 1º do CP) abririam margem a essa possibilidade. 5- Princípio da Vedação do Bis in Idem: não tem previsão expressa na CF mas a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, cláusula 4 prevê: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” e o Estatuto de ROMA (art. 20). O princípio tem 3 dimensões: 1) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; 2) Material: ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato; 3) Execucional: ninguém pode sofrer duas execuções por condenações relativas ao mesmo fato. São níveis de vedação para procurar evitar o próximo caso o anterior não tenha tido êxito: primeiro não se quer duas persecuções penais sobre um mesmo fato, mas caso elas existam a segunda condenação será cassada uma vez que não deveria existir, mas caso não seja ela não será executada. O artigo 8º do CP é uma exceção à dimensão processual e material mas não a execucional do Princípio (hipótese em que pelo mesmo fato a pessoa responde por crime no Brasil e no exterior – se a pena no exterior for menor que a brasileira quando ele aqui ingressar deverá cumprir o restante). A Súmula 90 do STF também traz hipótese do mesmo fato gerar ações penais em searas distintas (“Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele). Na verdade não se trata estritamente de bis ni idem pois estão se apurando as repercussões em diferentes searas do fato, havendo cisão pela especialidade não se podendo falar em dupla condenação ou execução pelo mesmo fato (em todo caso o fato é um só e serão dois os processos podendo haver uma condenação pelo crime comum e outra pelo crime militar). Existe discussão doutrinária sobre ser agravação da pena pela reicidência ser bis in idem uma vez que a origem do plus na nova sanção seria na verdade o fato anterior pelo qual já se cumpriu a pena. No entanto para os Tribunais Superiores a origem da agravação de pena pela reincidência não seria o fato anterior e sim a Admoestação caracterizada pela Certificação Estatal de prática de infração penal (sentença condenatória anterior). Aquele que comete novo crime após ser cientificado pelo Estado que contra ele pesa uma condenação definitiva pela prática de crime teve com certeza mais oportunidades para refletir sobre seus atos, uma vez conhecer de suas consequências, e ainda assim decidiu pela delinquência, demonstrando inequivocamente vontade com maior grau de reprovação quando comparada à de um infrator primário.
6- Princípio da Inderrogabilidade da Pena: o juiz não pode deixar de aplicar a pena ao réu culpado; a pena aplicada não pode deixar de ser executada. O princípio é mitigado pela lei (nas hipóteses de perdão judicial - bagatela imprópria) e pela doutrina (conceito de responsabilidade de Roxin em que não subsiste a pena quando não caracterizada a sua necessidade concreta).
