1. Dos Direitos Reais versus os Direitos Obrigacionais

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Posse e Direitos Reais Prof. Dr. Cristiano Colombo

1. Dos Direitos Reais versus os Direitos Obrigacionais

No direito obrigacional, em regra, imediatamente há a identificação do sujeito ativo e do sujeito passivo da relação jurídica, ou seja, quem receberá a prestação e quem deve fazê-la – como no caso da obrigação de um pintor fazer um retrato -, enquanto nos direitos reais está definido o sujeito ativo do direito – como, por exemplo, o proprietário do bem -, enquanto o sujeito passivo é toda a coletividade, ou seja, erga omnes – perante todos, somente sendo identificado individualmente, em caso de violação do direito. Em face das mais variadas obrigações que possam existir, em face da liberdade de contratar, a doutrina refere que os direitos obrigacionais são numerus apertus - abertos, enquanto os direitos reais são numerus clausus – fechados, conforme rol taxativamente disposto no ordenamento jurídico.

O objeto do direito das obrigações é uma prestação, que poderá ser de dar, fazer ou não-fazer, enquanto nos direitos reais, o objeto são bens materiais móveis ou imóveis. Os direitos obrigacionais têm como característica a transitoriedade, a efemeridade, uma vez que quando avençados já apontam para serem extintos, como, por exemplo, na obrigação de pintar uma residência, em que claramente se prevê o final do serviço; nos direitos reais, há a perenidade, ou seja, ser proprietário de

um imóvel é um direito que se protrai no tempo indefinidamente. Não se questiona quanto durará a propriedade sobre determinado bem.

Conforme Washington de Barros Monteiro: “o direito real pode, de tal arte, ser conceituado como a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como a relação jurídica mercê da qual o sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo, determinada prestação, positiva ou negativa.”

2. Das Obrigações Propter Rem

Tendo características próprias dos direitos reais e dos direitos das obrigações, Sílvio de Salvo Venosa afirma que a obrigação propter rem “fica no meio do caminho entre o direito real e o direito obrigacional”. Da raiz latina, que dá o nome à obrigação, tem-se que nasce “em razão da

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coisa”, ou seja, a obrigação acompanha a coisa. É o caso das dívidas condominiais, que são vinculadas à coisa.

Informativo STJ:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR E DO PROMITENTE VENDEDOR EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DÉBITOS CONDOMINIAIS.

O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva concorrente em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na posse do bem, admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular do direito de propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda. No REsp 1.345.331-RS (Segunda Seção, DJe 20/4/2015), julgado

por meio do rito dos recursos repetitivos, as seguintes teses foram firmadas: "a) O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação. b) Havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto. c) Se ficar comprovado: (i) que o promissário comprador se imitira na posse; e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador". Pela leitura isolada da tese 1, "c", desse precedente, o proprietário estaria isento de arcar com as despesas de condomínio a partir da imissão do promitente comprador na posse do imóvel. Porém, a tese firmada no repetitivo deve ser interpretada de acordo com a solução dada ao caso que deu origem à afetação. Há de se observar, portanto, que, no caso do REsp 1.345.331-RS, a ação de cobrança havia sido ajuizada contra o proprietário (promitente vendedor), tendo havido embargos de terceiro pelos promitentes compradores na fase de execução. Naquele julgado, entendeu-se que a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais seria dos promitentes compradores, porque relativas a débitos surgidos após a imissão destes na posse do imóvel. Porém, não se desconstituiu a penhora do imóvel. Há,

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portanto, uma aparente contradição entre a tese e a solução dada ao caso concreto, pois a tese 1, "c", em sua literalidade, conduziria à desconstituição da penhora sobre o imóvel do promitente vendedor. A contradição, contudo, é apenas aparente, podendo ser resolvida à luz da teoria da dualidade da obrigação. Observe-se, inicialmente, que o promitente comprador não é titular do direito real de propriedade, tendo apenas direito real de aquisição caso registrado o contrato de promessa de compra e venda. Desse modo, o condomínio ficaria impossibilitado de penhorar o imóvel. Restaria, então, penhorar bens do patrimônio pessoal do promitente comprador. Porém, não é rara a hipótese em que o comprador esteja adquirindo seu primeiro imóvel e não possua outros bens penhoráveis, o que conduziria a uma execução frustrada. Esse resultado não se coaduna com a natureza, tampouco com finalidade da obrigação propter rem. Quanto à natureza, é da essência dessa obrigação que ela nasça automaticamente com a titularidade do direito real e somente se extinga com a extinção do direito ou a transferência da titularidade, ressalvadas as prestações vencidas. Como se verifica, não há possibilidade de a obrigação se extinguir por ato de vontade do titular do direito real, pois a fonte da obrigação propter rem é a situação jurídica de direito real, não a manifestação de vontade. Logo, a simples pactuação de

uma promessa de compra e venda não é suficiente para extinguir a responsabilidade do proprietário pelo pagamento das despesas de condomínio. De outra parte, quanto à finalidade, a obrigação propter rem destina-se a manter a conservação da coisa. Nessa esteira, ao se desconstituir a penhora sobre o imóvel, o atendimento da finalidade de conservação acaba sendo comprometido, pois o condomínio passa a depender da incerta possibilidade de encontrar bens penhoráveis no patrimônio do promitente comprador. Vale lembrar, ainda, que a mera

possibilidade de penhora do imóvel tem, por si só, o efeito psicológico de desestimular a inadimplência, de modo que a impossibilidade de penhora geraria o efeito inverso, atentando contra a finalidade da obrigação propter rem, que é manter a conservação da coisa. Há premente necessidade, portanto, de se firmar uma adequada interpretação da tese firmada pelo rito do art. 543-C do CPC, de modo a afastar interpretações contrárias à natureza e à finalidade da obrigação propter rem. Uma

interpretação interessante pode ser obtida com a aplicação da teoria da dualidade do vínculo obrigacional à hipótese de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a coisa. Segundo essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld), o dever de prestar, e responsabilidade (Haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação da dívida.

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Aplicando-se essa teoria à obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o débito deve ser imputado a quem se beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso, o promitente comprador, valendo assim o brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda. Até aqui,

não há, a rigor, nenhuma novidade. A grande diferença é que o

proprietário não se desvincula da obrigação, mantendo-se na condição de responsável pelo pagamento da dívida, enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário do imóvel. Essa separação entre débito e responsabilidade permite uma solução mais adequada para a controvérsia, preservando-se a essência da obrigação propter rem.

Restauram-se, desse modo, as conclusões de um entendimento já trilhado por esta Corte Superior, em voto proferido pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp 194.481-SP, Quarta Turma, DJ 22/3/1999. É certo que esse julgado acabou sendo superado, ante os questionamentos do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influenciou a jurisprudência desta Corte a partir de então. Cabe, portanto, enfrentar os referidos questionamentos. O primeiro diz respeito à possibilidade de o proprietário do imóvel ficar vinculado à obrigação por longos anos, caso o promitente comprador não providencie a lavratura da escritura e o devido registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente à relação obrigacional estabelecida entre o proprietário (promitente vendedor) e o promitente comprador, os quais podem estabelecer prazo para a ultimação do negócio jurídico, inclusive com fixação de multa. Se não o fazem, deixam aberta a possibilidade de o negócio jurídico ficar pendente de exaurimento por longos anos, devendo arcar com as consequências de seus atos. O outro questionamento diz respeito à possível falta de interesse do proprietário, ou melhor, "quase ex-proprietário", em contestar a ação de cobrança de despesas condominiais, uma vez que o interesse direto seria do promitente comprador, já imitido na posse do imóvel. Sobre esse ponto, cabe ressaltar que o proprietário

do imóvel responde pelos débitos condominiais com todo o seu patrimônio, não somente com o imóvel, pois a obrigação propter rem não se confunde com os direitos reais de garantia. Não se pode afirmar, portanto, que faltaria interesse ao proprietário em contestar a demanda, pois correrá o risco de sofrer constrição em seu patrimônio pessoal, uma vez que dinheiro e depósitos bancários têm preferência sobre a penhora do imóvel (art. 655, I, do CPC). De outra parte, o promitente comprador poderá, a qualquer tempo, ingressar na demanda como assistente litisconsorcial (art. 54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses.

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inadimplente perder o imóvel e o risco de a comunidade de condôminos ter que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se privilegiar o interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual do condômino inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos referidos no EREsp 138.389-MG não obstam a interpretação da tese à luz da teoria da dualidade da obrigação. REsp 1.442.840-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015.

3. Características dos Direitos Reais

Conforme leciona Clóvis Beviláqua, os caracteres fundamentais dos direitos reais são:

a) adere imediatamente à coisa, sujeitando o titular;

b) segue o seu objeto onde quer que este encontre (direito de sequela); c) é exclusivo, não é possível instalar-se direito real onde outro já exista; d) é provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa;

e) seu número é limitado, enquanto os direitos pessoais são infinitos.

4. Dos Direitos Reais em Espécie

Nos termos do artigo 1.225 da Lei 10.406/2002 - Código Civil Brasileiro (CCB), os direitos reais são:

Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor;

IX - a hipoteca; X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)”

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Importa destacar que, além dos direitos reais acima referidos, outros direitos reais podem vir a ser criados por lei, como recentemente o fez a Lei n. 11.481 de 2007. A posse não é um direito real, uma vez que não está elencada no rol do artigo 1.225 do Código Civil, no entanto, será objeto de estudo, visto que é manifestação do direito real de propriedade.

5. Da Classificação

Os direitos reais são classificados em:

a) Direito real sobre coisa própria, que se dá, sobretudo, no direito de propriedade;

b) Direito real sobre coisa alheia, que se dividem em:

1) direitos de gozo e fruição: superfície, servidão, uso, usufruto, habitação, concessão de uso especial para fins de moradia e direito real de uso;

2) direitos de garantia: hipoteca, anticrese, penhor; 3) direito de promessa irrevogável de venda.

6. Da Posse

6.1. Da Conceituação

Na análise do conceito de posse, inarredável referir a existência de duas teorias:

a) a Teoria subjetiva de Savigny que refere ser a posse “o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intervenção de outrem.” Como se verifica, presente esta a detenção da coisa (corpus) e a vontade de tê-la para si (animus). b) a Teoria objetiva de Ihering que refere que para “constituir a posse basta o corpus”, ou seja, o poder de fato exercido sobre a coisa. Cumpre aduzir, que Ihering não afasta o elemento ânimo, no entanto, refere que não é elemento essencial, uma vez que quem se acha no poder de fato exercido sobre a coisa tem esse elemento implícito. A teoria objetiva foi

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adotada pelo Código Civil de 1916 e se mantém no atual Código Civil de 2002, nos termos do artigo 1.196, a saber: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”.

Jornada III STJ 236: “Considera-se possuidor para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida da personalidade jurídica.”

Possuidor. É da apuração da situação fática que se pode aferir a natureza da titularidade do possuidor. Colhe-se da doutrina que o possuidor é aquele que atua frente à coisa como se fosse proprietário, pois exerce alguns dos poderes inerentes ao domínio e a posse (STJ, 3ª Câmara, AgRgAg 29384/MS, Min. Waldemar Zveiter, j. 9.2.1993, DJU 22.3.1993, p. 4541).

6.2. Da Classificação da Posse

6.2.1. Da Posse Direta e da Posse Indireta

Em regra, os poderes ou faculdades do domínio encontram-se reunidos em uma única pessoa. É o caso de pessoa que habita em residência própria. Quando os poderes decorrentes do domínio estão distribuídos entre mais pessoas, temporariamente, tem-se a posse direta e a posse indireta. É o caso do contrato de locação, em que o locatário tem a posse direta - possui a coisa -, enquanto o locador mantém a posse indireta. É o que preceitua o artigo 1.197 do Código Civil, a saber: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”.

Como leciona Nelson Nery Junior: “Possuidor direto. Proteção contra o possuidor indireto. Nos casos de convivência simultânea de posse direta e indireta, o possuidor direito (vg. Usufrutuário, credor pignoratício, locatário), tem proteção possessória interdital contra o possuidor indireto (v.g. nu-proprietário, dono da coisa empenhada, locador), caso sua posse seja molestada indevidamente, com atos de turbação ou mesmo de esbulho.”

“Jornada I STJ 76: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este contra aquele.”

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No tocante à devolução do imóvel pelo locatário, há ação própria de despejo, a teor do artigo 5º da Lei 8.245/91. (Lei do Inquilinato)

6.2.2. Da Composse

Nos termos do artigo 1.199 do Código Civil: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”. “Composse. Área comum pro indiviso. Turbação. É cabível ação possessória intentada por compossuidores para combater turbação ou esbulho praticado por um deles, cercando fração da gleba comum. (STJ, 4ª. T. REsp. n. 136922-TO, Rel. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 18.12.1997, DJU 16.3.1998).”

6.2.3. Da Posse Justa e da Posse Injusta

A posse justa é a que não for violenta, clandestina ou precária, nos termos do artigo 1.200 do Código Civil. De outra banda, posse injusta é aquele que é violenta, clandestina ou precária. Será violenta quando adquirida pela força (física, moral, natural); clandestina, quando às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la; precária, aquela havida com abuso de confiança, aquele que recebe a coisa, com dever de restituição e não o faz. 6.2.4. Da Posse de Boa-fé e da Posse de Má-fé

A posse de boa-fé se dá quando o possuidor ignora vício, ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, nos termos do artigo 1.201 do Código Civil. Importa trazer à lume o que preceitua o parágrafo único do artigo 1.201 do Código Civil, a saber: “Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.”

O conceito de justo título é aquele título que seria hábil a transferir o domínio, caso fosse firmado pelo verdadeiro proprietário. “Justo título. Jornada IV STJ 302: “Pode ser considerado justo título para posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no CC 113”.

Nos termos do artigo 1.202 do Código Civil: “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam

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presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”, ou seja, tomando ciência de algum vício, desde o momento da contestação da posse, o possuidor passa a ser de má-fé. Se a posse iniciou injusta, com violência, clandestinidade ou precariedade, mantém-se o mesmo caráter, relativamente aos adquirentes, a teor do artigo 1.203 do Código Civil: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”.

“Jornada III STJ 327. É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.”

6.2.5. Da Posse e da Detenção

Nos termos do artigo 1.198 do Código Civil Brasileiro (CCB): “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.”. Neste sentido, não tem posse aquele que se limita a deter a coisa, em nome de outro, como no caso do empregado, que cuida de um imóvel. É mero detentor. É fâmulo da posse, ou seja, servidor da posse.

“Detenção. Conversão em posse. Jornada IV STJ 301: É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.”

6.2.6. Posse Ad Interdicta e Posse Ad usucapionem

O possuidor, em regra, tem posse ad interdicta, ou seja, poderá utilizar-se dos interditos possessórios (manutenção de posse, reintegração de posse ou interdito proibitório) para defender a sua posse. A posse também pode ser ad usucapionem, ou seja, posse prolongada que poderá dar causa à usucapião.

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6.3. Da Aquisição da Posse

6.3.1. Da Teoria Objetiva de Ihering

Tendo o Código Civil se filiado à teoria de Ihering, nos termos do artigo 1.204 do CCB, tem-se que: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” A posse é o corpus.

6.3.2. Quem pode adquirir a posse

Nos termos do artigo 1.205 do Código Civil Brasileiro (CCB), tem-se que: A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação; bem como a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres, a teor do artigo 1.206 do CCB. O herdeiro, desde a abertura da sucessão (morte do autor da herança), é possuidor e proprietário dos bens e direitos que compõem a herança. Pode-se adquirir a posse pelo constituto possessório, nos termos do artigo 1.267, em seu parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, a saber: “Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.” É o que ocorre quando o proprietário de um apartamento vende para terceiro, e, continua na posse deste bem, locando o imóvel deste terceiro.

6.4. Dos Efeitos da Posse

6.4.1. Do Direito aos Interditos Possessórios

É o direito de ajuizar ações possessórias. Conforme o artigo 1.210 do Código Civil Brasileiro: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.”

Neste sentido, em havendo turbação de sua posse, ou seja, a agressão contra a posse, sem ter sido privado da posse, o interdito cabível é a Ação de Manutenção de Posse. Em sendo caso de esbulho, que significa a perda da posse, caberá Reintegração de Posse, que é o interdito que buscar recuperar a posse perdida, com o fito de restituí-lo. Por último, em sendo

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ameaçada a posse, tem-se o Interdito Proibitório, sendo de natureza preventiva.

O parágrafo primeiro do artigo 1.210 do Código Civil Brasileiro autoriza a autotutela, a saber: “§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

6.4.2. Da Percepção dos Frutos

Conforme preceituam os artigos 1.214 e 1.215 do Código Civil Brasileiro, o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto durar a boa-fé, aos frutos percebidos; por seu turno, o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tendo direito somente às despesas da produção e custeio.

6.4.3. Da Perda e Deterioração da Coisa

O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa; o possuidor de má-fé, responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante, com fundamento legal nos artigos 1.218 e 1.219 do Código Civil Brasileiro. 6.4.4. Do Direito à Indenização quanto às Benfeitorias

O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis; enquanto ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias, a teor dos artigos 1.219 e 1.220 do Código Civil Brasileiro.

6.5. Da Perda da Posse

Perde-se a posse quando cessa o poder sobre o bem, embora contra a vontade do possuidor, ou seja, cessa de fato o exercício, pleno ou não, de

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alguns dos poderes inerentes à propriedade, nos termos dos artigos 1.196, 1.223 e 1.224 do Código Civil Brasileiro.

7. Do Direito Real de Propriedade

O artigo 1.228 do Código Civil Brasileiro aduz que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (jus utendi, fruendi e abutendi), e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (direito de sequela)

7.2. Da Constitucionalização do Direito Civil

Os parágrafos havidos no artigo 1.228 do Código Civil Brasileiro, decorrem do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que passa pela função social da propriedade, bem como a aplicação do princípio da

boa-fé, como se pode verificar: “1o O direito de propriedade deve ser exercido

em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

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7.3. Dos Elementos da Propriedade

A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais, nos termos dos artigos 1.229 e 1.230 do CCB.

Nos termos do artigo 1.232 do CCB, pertencem ao proprietário: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.”

DIREITO CIVIL. DIREITO DE PROPRIEDADE DE SUBSOLO.

No caso em que o subsolo de imóvel tenha sido invadido por tirantes (pinos de concreto) provenientes de obra de sustentação do imóvel vizinho, o proprietário do imóvel invadido não terá legítimo interesse para requerer, com base no art. 1.229 do CC, a remoção dos tirantes nem indenização por perdas e danos, desde que fique constatado que a invasão não acarretou prejuízos comprovados a ele, tampouco impossibilitou o perfeito uso, gozo e fruição do seu imóvel. Dispõe o art.

1.229 do CC que a "propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las". Ou seja, o normativo legal, ao regular o direito de propriedade, ampara-se especificamente no critério de utilidade da coisa por seu titular. Por essa razão, o direito à extensão das faculdades do proprietário é exercido contra terceiro tão somente em face de ocorrência de conduta invasora e lesiva que lhe traga dano ou incômodo ou que lhe proíba de utilizar normalmente o bem imóvel, considerando suas características físicas normais. Como se verifica, a pretensão de retirada dos tirantes não está amparada em possíveis prejuízos devidamente comprovados ou mesmo no fato de os tirantes terem impossibilitado, ou estarem impossibilitando, o perfeito uso, gozo ou fruição do imóvel. Também inexistem possíveis obstáculos a futuras obras que venham a ser

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idealizadas no local, até porque, caso e quando se queira, referidos tirantes podem ser removidos sem nenhum prejuízo para quaisquer dos imóveis vizinhos. De fato, ao proprietário compete a titularidade do imóvel, abrangendo solo, subsolo e o espaço aéreo correspondentes. Entretanto, referida titularidade não é plena, estando satisfeita e completa apenas em relação ao espaço físico sobre o qual emprega efetivo exercício sobre a coisa. Dessa forma, não tem o proprietário do imóvel o legítimo interesse

em impedir a utilização do subsolo onde estão localizados os tirantes que se pretende remover, pois sobre o referido espaço não exerce ou demonstra quaisquer utilidades. Precedente citado: REsp 1.233.852-RS,

Terceira Turma, DJe de 1º/2/2012. REsp 1.256.825-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/3/2015, DJe 16/3/2015.

7.4. Da Aquisição da Propriedade em Geral 7.4.1. Bens Móveis

Nos bens móveis a aquisição da propriedade pode se dar:

a) Pela Usucapião, a teor dos artigos 1.260 e 1.261 do Código Civil Brasileiro:

“Artigo 1.260: Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

STJ, Súmula n. 193:

“O direito de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.”

“Artigo 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

“Apelação cível. Ação de usucapião. Bem móvel. Posse do veículo há mais de cinco anos. Propriedade reconhecida. Animus domini caracterizado. Desnecessidade de justo título e boa-fé. Apelo improvido. (70035609379)” b) Pela Tradição/Entrega

A aquisição da propriedade de bens móveis se dá pela tradição, pela entrega do bem. Se alguém adquire um livro, somente com a entrega do livro, passa a ser proprietário do bem, conforme artigo 1.267 do Código Civil Brasileiro: “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.”.

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7.4.2. Dos Bens Imóveis 7.4.2.1. Da Usucapião

Como forma de aquisição da propriedade está a Usucapião. A usucapião pode ser classificada em:

a) Usucapião Extraordinária (artigo 1.238 do CCB):

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

b) Usucapião Ordinária (artigo 1.242 do CCB):

‘Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

Neste, a lei exige boa-fé, bem como justo título (é aquele título que seria hábil a transferir o domínio, caso fosse firmado pelo verdadeiro proprietário).

c) Usucapião Especial Rural e Urbana

c.1) Rural (artigo 191 da Constituição Federal c/c artigo 1.239 do CCB): “Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a

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produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.’

“Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

c.2) Urbana (artigo 183 da Constituição Federal c/c artigo 1.240 do CCB): ‘Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”

“Jornada IV STJ 314: Para efeitos do CC 1240, não se deve computar para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum,”

“Posse sobre área superior aos limites legais. Jornada IV STJ 313: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir.”

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,

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utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo

possuidor mais de uma vez.

DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE IMÓVEL RURAL DE ÁREA INFERIOR AO MÓDULO RURAL.

Presentes os requisitos exigidos no art. 191 da CF, o imóvel rural cuja área seja inferior ao "módulo rural" estabelecido para a região (art. 4º, III, da Lei 4.504/1964) poderá ser adquirido por meio de usucapião especial rural. De fato, o art. 65 da Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) estabelece que "O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural". A Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) - mais especificamente, o seu art. 4º, III (que prevê a regra do módulo rural), bem como o art. 65 (que trata da indivisibilidade do imóvel rural em área inferior àquele módulo) -, ainda que anterior à Constituição Federal de 1988, buscou inspiração, sem dúvida alguma, no princípio da função social da propriedade. Nesse contexto, cabe afirmar que a propriedade privada e a função social da propriedade estão previstas na Constituição Federal de 1988 dentre os direitos e garantias individuais (art. 5º, XXIII), sendo pressupostos indispensáveis à promoção da política de desenvolvimento urbano (art. 182, § 2º) e rural (art. 186, I a IV). No caso da propriedade rural, sua função social é cumprida, nos termos do art. 186 da CF, quando seu aproveitamento for racional e apropriado; quando a utilização dos recursos naturais disponíveis for adequada e o meio ambiente preservado, assim como quando as disposições que regulam as relações de trabalho forem observadas. Realmente, o Estatuto da Terra foi pensado a partir da delimitação da área mínima necessária ao aproveitamento econômico do imóvel rural para o sustento familiar, na perspectiva de implementação do princípio constitucional da função social da propriedade, importando sempre e principalmente, que o imóvel sobre o qual se exerce a posse trabalhada possua área capaz de gerar subsistência e progresso social e econômico do agricultor e sua família, mediante exploração direta e pessoal - com a absorção de toda a força de trabalho, eventualmente com a ajuda de terceiros. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 191, cujo texto se faz idêntico no art. 1.239 do CC, disciplinou a usucapião especial rural, nos seguintes termos: "Aquele que, não sendo proprietário de

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imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade". Como se verifica neste artigo transcrito, há demarcação de área máxima passível de ser usucapida, não de área mínima, o que leva os doutrinadores a concluírem que mais relevante que a área do imóvel é o requisito que precede a ele, ou seja, o trabalho realizado pelo possuidor e sua família, que torna a terra produtiva e lhe confere função social. A usucapião especial rural é caracterizada pelo elemento posse-trabalho. Serve a essa espécie tão somente a posse marcada pela exploração econômica e racional da terra, que é pressuposto à aquisição do domínio do imóvel rural, tendo em vista a intenção clara do legislador em prestigiar o possuidor que confere função social ao imóvel rural. Assim, a partir de uma interpretação teleológica da

norma, que assegure a tutela do interesse para a qual foi criada, conclui-se que, asconclui-sentando o legislador, no ordenamento jurídico, o instituto da usucapião rural, prescrevendo um limite máximo de área a ser usucapida, sem ressalva de um tamanho mínimo, estando presentes todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, não há impedimento à aquisição usucapicional de imóvel que guarde medida inferior ao módulo previsto para a região em que se localize. Ressalte-se que esse

entendimento vai ao encontro do que foi decidido pelo Plenário do STF,

que, por ocasião do julgamento do RE 422.349-RS (DJe 29/4/2015), fixou a seguinte tese: "Preenchidos os requisitos do art. 183 da CF, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área onde situado o imóvel (dimensão do lote)".

REsp 1.040.296-ES, Rel. originário Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/6/2015, DJe 14/8/2015.

7.4.2.2. Do Registro de Título

O Registro do Título transfere a propriedade de bens imóveis, a saber: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

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§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.”

7.4.2.3. Por Acessão

A teor do artigo 1.248 do Código Civil, a acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas;

II - por aluvião; (Depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas)

III - por avulsão; (Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro)

IV - por abandono de álveo; (Leito do rio enxuto, sem água) V - por plantações ou construções. Das Construções e Plantações Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder

consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da

indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. 7.5. Da Perda da Propriedade

Conforme preceitua o artigo 1.275 do CCB: ”Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação; II - pela renúncia;

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III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação.”

8. Do Direito Real de Superfície

O Direito de Superfície surge quando o proprietário concede a terceiro o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante instrumento público devidamente registrado no Cartório de Imóveis, eis os principais dispositivos, que regulam a matéria, a saber: “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.”

“Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.”

‘Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.”

“Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.’

“Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.’

‘Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”

“Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.”

9. Direito Real das Servidões

9. 1. Da Conceituação

Na lição de Washington de Barros Monteiro, para que haja servidão, devem estar presentes os seguintes elementos:

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a) Não há servidão sobre a coisa própria; Para que haja servidão devem existir dois prédios distintos, o serviente e o dominante. O serviente sofre as restrições, enquanto o dominante é o beneficiado.

b) O dono do prédio serviente assume o encargo de suportar as limitações;

c) Os prédios devem ser vizinhos; d) A servidão não se presume; e) As servidões são indivisíveis.

9.2. Dos Aspectos legislativos fundamentais

“Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.’

“Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.’

“Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.”

10.3. Da Extinção das Servidões

“Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:

I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;

II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;

III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;

II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;

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10. Direito Real de Usufruto

Consoante leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo: “Usufruto é um direito real sobre coisa alheia exercido pelo usufrutuário que adquire o direito temporário de uso e fruição do bem pertencente ao nu-proprietário, utilizando do mesmo e extraindo todas as vantagens possíveis com a obrigação de preservação da substância da coisa sobre a qual o direito incide.” As principais características do usufruto são: a) É um Direito Real; b) É intuitu personae, pois não se transmite aos herdeiros, sendo vedada a sua alienação, conforme artigo 1.393 do CCB; c) É temporário; d) É inalienável.

O usufruto pode recair sobre bens móveis e imóveis, inclusive, sobre um patrimônio inteiro, a saber: “Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.”

10.2. Dos Aspectos legislativos fundamentais

“Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.”

“Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.’

“Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção.

Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.” “Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.”

“Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.”

“Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.”

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I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.”

10.3. Da Extinção do Usufruto

“Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração;

III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;

IV - pela cessação do motivo de que se origina;

V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;

VI - pela consolidação;

VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;

VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).”

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.” Servidão de trânsito. Goza de proteção possessória. (RT 181/304).

11. Do Direito Real de Uso

Como adverte Washington de Barros Monteiro, o uso é usufruto restrito, pois: trata-se de um direito real; é temporário e é um desmembramento do direito de propriedade. Contudo, diversamente do usufruto, é

indivisível e não pode ser cedido. É o que dispõe o Código Civil Brasileiro: “Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

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§ 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.”

12. Do Direito Real de Habitação

O direito real de habitação se dá quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família, nos termos do artigo 1.414 do CCB.

Há que se salientar:

“Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.”

É o direito que exerce, por exemplo, o cônjuge sobrevivente, em matéria de direito das sucessões, nos termos do artigo 1.831 do CCB:

“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

13. Do Direito Real do Promitente Comprador do Imóvel

Configura-se direito real, quando, mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, nos termos do artigo 1.417 do CCB.

Há expressa previsão legal para o fundamento da ação de adjudicação compulsória:

“Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.”

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DIREITO CIVIL. AUSÊNCIA DE PRAZO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE

ADJUDICAR COMPULSORIAMENTE IMÓVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. O compromisso de compra e venda é espécie de

contrato por meio do qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a

escritura pública do imóvel ao promissário comprador após o integral pagamento do preço. Realizado o cumprimento dos deveres por ambas as

partes contratantes, o contrato definitivo de compra e venda será celebrado. Ressalte-se que o compromisso de compra e venda não pode ficar sujeito a eventuais situações atentatórias por parte dos contratantes, uma vez que se exige a boa-fé em todas as fases da negociação. Dessa

maneira, garantiu-se ao promissário comprador a propositura da ação de adjudicação compulsória quando a demanda se fundar na inércia do promitente vendedor que recebeu a quantia pela alienação do imóvel e deixou de emitir a escritura pública de compra e venda. Cumpre

esclarecer que direito subjetivo é o poder da vontade consubstanciado na faculdade de agir e de exigir de outrem determinado comportamento para a realização de um interesse, cujo pressuposto é a existência de uma relação jurídica. Por sua vez, encapsulados na fórmula poder-sujeição, estão os chamados direitos potestativos, a cuja faculdade de exercício não se vincula propriamente qualquer prestação contraposta (dever), mas uma submissão à manifestação unilateral do titular do direito, muito embora tal manifestação atinja diretamente a esfera jurídica de outrem. Os direitos potestativos, são insuscetíveis de violação, porque a eles não se relaciona nenhum dever, mas uma submissão involuntária, como salienta remansosa doutrina. De outro lado, somente os direitos subjetivos estão sujeitos a violações, e, quando ditas violações são verificadas, nasce, para o titular do direito subjetivo, a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder tradicionalmente nomeado de pretensão. Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar que a

prescrição é a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo em razão da passagem do tempo, ao passo que a decadência se revela como o perecimento do próprio direito potestativo pelo seu não exercício no prazo determinado. Posta essa distinção, convém apontar que, por meio

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da propositura de ação de adjudicação, permite-se, cumpridos os requisitos legais para a efetivação do contrato definitivo, a substituição da

vontade do promitente vendedor por sentença que valerá como título para registro no cartório de imóveis. Por tal razão, o art. 466-A do CPC assevera que o autor - no caso, o promissário comprador - poderá obter uma sentença que produza os mesmos efeitos do contrato a ser firmado.

Ou seja, permite-se ao Poder Judiciário a ingerência na esfera jurídica do promitente vendedor, a qual o submeterá à exigência do titular do direito.

No caso, é válido ponderar que não se profere sentença condenatória obrigando o promitente vendedor a celebrar contrato definitivo de compra e venda com a consequente determinação de outorga de escritura pública ao promissário comprador. Ao contrário disso, a própria decisão judicial gera a constituição de uma nova relação jurídica para garantir a definitividade da contratação, cuja sentença substituirá a vontade da parte renitente. Assim, verifica-se que a ação de adjudicação

compulsória possui características de ação constitutiva, tendo em vista que a sentença judicial possui a mesma eficácia de escritura pública de compra e venda do imóvel, sendo que não houve exteriorização da vontade por resistência injustificada do promitente vendedor, aliada a um fundo declaratório quanto ao reconhecimento do direito de realização do negócio definitivo. Nesse passo, mostra-se oportuno assinalar que a doutrina compreende que as tutelas condenatórias se sujeitam a prazos prescricionais, enquanto as tutelas constitutivas (positivas ou negativas) obedecem a prazos decadenciais. De modo contrário, as tutelas

meramente declaratórias (v.g., de nulidade) e as constitutivas sem previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial. À primeira vista, a circunstância de o pedido de adjudicação compulsória consubstanciar-se em exercício de direito potestativo - e reclamar, por outro lado, uma tutela de natureza constitutiva - poderia conduzir à conclusão de que tal pedido estaria, em tese, sujeito a prazo decadencial. Entretanto, isso não ocorre, haja vista a inexistência de

previsão legal. De fato, o Código Civil de 1916, malgrado tenha baralhado as hipóteses de prescrição e decadência, previu para a decadência a tipicidade das situações sujeitas a tal fenômeno. E mais, o Código Civil de 2002, assim como o Estatuto Civil de 1916, não tem um prazo geral e amplo de decadência, como tem em relação ao prazo de prescrição. Tanto

o CC/1916 quanto o CC/2002 fizeram a opção de elencar de forma esparsa e sem excluir outros diplomas, os direitos potestativos cujo exercício está sujeito a prazo decadencial. Portanto, à míngua de previsão legal, o pedido de adjudicação compulsória, quando

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preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer

momento. REsp 1.216.568-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em

3/9/2015, DJe 29/9/2015. 14. Do Direito Real de Penhor

Penhor comum é direito real de garantia que se trata da transferência real da posse direta de um bem móvel pelo devedor ou alguém por ele, ao credor, com o objetivo de garantir determinada obrigação, consoante leciona Marco Aurélio Bezerra de Melo.

É o que o artigo 1.431 do CCB dispõe: “Constitui-se o penhor pela

transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.”

O penhor deve ser contratado formalmente, devendo haver a

especialização e o registro. A especialização é identificar a dívida e o bem dado em garantia, nos termos do artigo 1.424 do CCB, a saber:

“Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento;

III - a taxa dos juros, se houver;

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.” 14.2. Dos Direitos do Credor Pignoratício

“Art. 1.433 CCB. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa empenhada;

II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;

III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;

IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;

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VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.”

14.3. Das Obrigações do Credor Pignoratício

“Art. 1.435 do CCB. O credor pignoratício é obrigado:

I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;

III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;

V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.”

14.4. Da Extinção do Penhor

“Artigo 1.436 do CC. Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação;

II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor;

IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.

§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.”

“Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.” Importa destacar,

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que se abordou no presente estudo o penhor comum, havendo ainda, entre outros, penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, nos termos dos artigos 1.438 e seguintes.

15. Do Direito Real de Hipoteca

A hipoteca se classifica entre os direitos reais de garantia, sendo temporária, e, em regra, recai sobre bem imóvel - pode incidir também excepcionalmente sobre bens móveis, tais como navios e aeronaves-, com a finalidade de garantir o pagamento de um débito. Em não havendo o pagamento do débito, com o produto da venda do imóvel, assegura-se ao credor o recebimento.

É o que se depreende do artigo 1.473 do CCB: “Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto;

III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro;

V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;

VI - os navios; VII - as aeronaves.

VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

X - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)” 16.2. Das Características da Hipoteca

a) Princípio Acessorium sequitur principale: nos termos do artigo 1.474 do Código Civil, a saber: “Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.”

b) Exercício do Direito de Sequela;

c) Publicidade (registro do ato constitutivo da hipoteca);

d) Acessoriedade: existe em razão de garantir uma obrigação principal; e) Indivisibilidade (o gravame incide sobre a totalidade do bem, somente extinguindo a hipoteca com a quitação integral da dívida);