Registro:2014.0000361858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9000111-17.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ELZA FRANCO MARSON, APARECIDDA VETORASSO ATTAB, CLELIA LUZIA MAPELLI DE QUEIROZ, ELZA MESQUITA DA COSTA, HILTA DO NASCIMENTO NANNI, MARIA AMALIA ESTEVES OSAKI, MARIA GENOEFFA DE ALMEIDA MARQUES, MARIA LUIZA FARINA SANCHEZ, MARIA MAGDALENA HEGEDUS, MARIA THEREZA CEOLDO RODRIGUES, MARIZA MESTRINER ZEDU, MYRTHES DE AGUIAR TERRA, NEIDE CORREA VEIGA MANSUR, NILA JORGE JAUHAR, MARIA CECILIA MARCHETTI DA SILVA, MARIA TEREZA DA COSTA SANTIAGO FREDDI e JERONYMO CUNHA, são apelados FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDENCIA SPPREV.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS QUE CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AROLDO VIOTTI (Presidente), RICARDO DIP E PIRES DE ARAÚJO.
São Paulo, 10 de junho de 2014.
Aroldo Viotti RELATOR Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 28.334
APELAÇÃO Nº 9000111-17.2010.8.26.0053, de São Paulo APELANTES: ELZA FRANCO MARSON e OUTROS
APELADOS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e OUTRO JUIZ 1ª INSÂNCIA: MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Contribuição Previdenciária. Servidores públicos estaduais aposentados e, simultaneamente, pensionistas. Ação objetivando a não cumulação dos valores percebidos a título de aposentadoria e pensão para fins de incidência do teto de imunidade do Regime Geral da Previdência Social. Sentença de improcedência. Recurso dos autores postulando a inversão do julgado. Admissibilidade. A incidência do teto da imunidade da contribuição previdenciária ocorre de forma individualizada sobre cada benefício distinto. Violação ao disposto no artigo 40, § 18, da Constituição Federal. Restituição devida. Juros moratórios à taxa de 1% ao mês, por tratar-se de repetição de indébito, e que devem incidir a partir do trânsito em julgado (Súmula nº 188 do STJ). Recurso provido.
I. Ação de rito ordinário movida por ELZA
FRANCO MARSON e outros dezesseis servidores públicos estaduais aposentados e pensionistas, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, objetivando que as verbas de aposentadoria e pensão, por eles percebidas simultaneamente, sejam utilizadas individualmente como base de cálculo da contribuição previdenciária, ou seja, para fins de aplicação do desconto referente à contribuição previdenciária. Postulam, ainda, o pagamento das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal.
Anulada a primeira sentença pelo Acórdão de fls. 228/232 (Apelação Cível nº 0016796-58.2010.8.26.0053, j. em 19.02.2013, desta Relatoria), foi proferida nova r. sentença a fls. 241/243, a qual julgou a ação improcedente, condenando os requerentes ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.
Sobreveio apelação dos autores, que, nas razões de fls. 249/255, pedem a reforma do julgado, reiterando, em síntese, o quanto alegado na inicial, especialmente no sentido de que o recebimento simultâneo de aposentadoria e
pensão não pode ser classificado como acumulação remunerada prevista no artigo 37, inciso XVI e XVII, da Constituição Federal. Portanto, não pode ser aplicado o disposto no artigo 1º, § 3º, da Lei Complementar estadual nº 954/2003, que dispõe que o cálculo da contribuição previdenciária considerará, nestes casos, o somatório das remunerações percebidas. O recurso foi contrariado a fls. 313/325, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório que se agrega ao já constante dos autos.
II. Dá-se provimento ao recurso.
Os autores são servidores públicos estaduais aposentados, e também percebem pensão paga pela autarquia previdenciária estadual. Postulam na presente ação que as verbas percebidas a título de aposentadoria e a título de pensão sejam individualmente consideradas para fins de aplicação do desconto e da alíquota da contribuição previdenciária, na forma do artigo 40, § 18 c.c. o artigo 201, da Constituição Federal.
Dispõe o artigo 40, § 18, da Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº 41/2003:
“Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 18 - Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.”.
Depreende-se que o legislador constituinte previu a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensão percebidos por servidor público, que superem o limite máximo estabelecido para os
benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, da própria Constituição Federal.
O legislador estadual, por sua vez, ao editar a Lei Complementar nº 954, de 31 de dezembro de 2003, que tratou da contribuição previdenciária mensal de inativos e pensionistas, e, posteriormente, a Lei Complementar nº 1.012, de 5 de julho de 2007, que revogou a anterior, dispôs que os valores percebidos por servidores públicos estaduais inativos e ou pensionistas que percebam também outro provento de pensão e ou aposentadoria devem ser computados de forma cumulativa para fins de averiguação do teto de imunidade previsto para o cálculo da contribuição previdenciária, na forma do artigo 40, § 18 c.c. artigo 201, da Constituição Federal.
A seguir, transcreve-se o revogado artigo 1º, § 3º, da Lei Complementar nº 954, de 31 de dezembro de 2003:
“Artigo 1.º - Os servidores inativos e os pensionistas do Estado, os Militares reformados e os da reserva, bem como os servidores que recebem complementação de aposentadoria e pensão, incluídas suas autarquias e fundações, passam a contribuir, para o custeio do regime de que trata o artigo 40 da Constituição Federal, com a alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor dos proventos, das pensões, das aposentadorias, das vantagens pessoais e demais vantagens de qualquer natureza, excetuados o salário-esposa e o salário-família.
(...)
§ 3.º - Para os casos de acumulação remunerada, considerar-se-á, para fins de contribuição, o somatório das remunerações percebidas, observado o disposto no “caput” deste artigo.”
E o subsequente artigo 9º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 1.012, de 5 de julho de 2007:
“Artigo 9º - Os aposentados e os pensionistas do Estado, inclusive os de suas Autarquias e Fundações, do Poder Judiciário, Poder Legislativo, Universidades, Tribunal de Contas, Ministério Público, Defensoria Pública e Polícia Militar, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.
Parágrafo único - Nos casos de acumulação remunerada de aposentadorias e/ou pensões, considerar-se-á, para fins de cálculo da contribuição de que trata o "caput" deste artigo, o somatório dos valores percebidos, de forma que a parcela remuneratória imune incida uma única vez.”.
O que se pode verificar é que a legislação estadual foi além do que prevê a Constituição Federal. Determinou que, em havendo o recebimento cumulativo de valores a título diverso (pensão e ou aposentadoria), a averiguação do teto de imunidade para fins de cálculo da contribuição previdenciária dar-se-ia pelo somatório de tais valores. Afrontou-se, dessa forma, à Constituição Federal.
Em recente quadra, foi reconhecida a inconstitucionalidade do citado artigo 9º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 1.012, de 5 de julho de 2007 pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0197956-73.2013.8.26.0000, cuja ementa se transcreve:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 9º, parágrafo único, da
Lei Complementar Estadual nº 1.012, de 05 de julho de 2007, que dispõe sobre contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas.
Dispositivo que impõe - nos casos de cumulação remunerada de aposentadoria e pensões - a soma dos valores recebidos pelo beneficiário para cálculo do teto de imunidade da contribuição. Hipótese de incidência tributária não prevista na Constituição Federal. Ofensa à disposição do art. 40, § 18, da Magna Carta, que não determina e nem autoriza a soma de benefícios autônomos para efeito de tributação.
Inconstitucionalidade que fica ainda mais evidente quando se nota que o dispositivo impugnado implica na redução do campo de imunidade previsto no art. 40, § 18, da Constituição Federal, resultando em evidente ofensa às normas de competência tributária.
Sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, não pode o Estado interferir no seu campo de abrangência, uma vez que aos entes federativos compete instituir apenas os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. Por isso, é inconstitucional a norma que tenta contornar a imunidade garantida aos proventos de aposentadoria e pensões que não excedem o teto máximo do regime geral da previdência social, mediante instituição de uma nova hipótese de incidência (não prevista no texto constitucional), qual seja, a soma de benefícios independentes e autônomos que, isoladamente considerados, estariam protegidos pela imunidade.
conjunto com a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0196846-39.2013.8.26.0000.” (TJSP, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade n° 0197956-73.2013.8.26.0000, j. 12.03.2014, Rel. o Des. ANTONIO LUIZ PIRES NETO).
Cumpre assinalar que matéria semelhante, referente ao somatório ou não de diferentes benefícios aposentadoria e pensão para a aplicação do teto remuneratório constitucional previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal é objeto de Repercussão Geral reconhecida pelo Pretório Excelso no R.E. 602.584-DF (j. 16.12.2010, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO), considerando-se possuir
“repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de, ante o mesmo credor, existir
a distinção do que recebido, para efeito do teto remuneratório, presentes as rubricas proventos e pensão, a teor do artigo 37, inciso XI, da Carta da República e dos artigos 8º e 9º da Emenda Constitucional nº 41/2003”.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça posiciona-se claramente no sentido do acolhimento da pretensão aqui deduzida. Exemplificativamente:
“SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Pleito dos autores no sentido de afastar a incidência do tributo sobre a soma dos valores recebidos a título de aposentadoria e pensão, ultrapassando o limite constitucional do art. 40, §18 O teto constitucional não pode incidir sobre a soma da aposentadoria e da pensão, por se tratar de institutos de origens diversas, com instituidores diferentes - Conforme se observa da norma constitucional, não há regra que estabeleça o somatório dos valores para fins de incidência da contribuição Precedente do STF - Recurso provido.” (5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0048838-29.2011.8.26.0053, Rel. o Des. LEONEL COSTA, j. 29.07.2013).
“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Servidora Pública inativa que, além
de proventos, recebe pensão por morte instituída por seu falecido marido Benefícios previdenciários que, por serem dotados de fatos geradores diversos, devem ser computados isoladamente para a incidência de contribuição previdenciária Artigo 40, § 18, da Constituição Federal Reforma da sentença de improcedência. Recurso provido.” (7ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0018964-62.2012.8.26.0053, j. 29.04.2013, Rel. o Des. MAGALHÃES COELHO).
Assim, dá-se provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido, para: a) determinar que a Fazenda Estadual não utilize o somatório de benefícios de
pensão e aposentadoria, recebidos cumulativamente por cada co-autor, como base de cálculo da contribuição previdenciária; b) condenar a Fazenda Estadual a pagar as diferenças referentes ao indevido desconto previdenciário oriundo da aplicação do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social sobre o somatório de benefícios diversos (aposentadoria e pensão), respeitada a prescrição quinquenal. Sobre os valores dos descontos repetidos deverão incidir atualização monetária (calculada com base na Tabela Prática deste Tribunal de Justiça) a contar da data de cada desconto indevido até efetiva restituição. O valor devido será acrescido de juros de mora de um por cento (1%) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta decisão; c) condenar a Fazenda Estadual ao pagamento de custas e despesas processuais, em reembolso, se houver, e honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com atualização monetária a partir deste Acórdão.
No que respeita aos juros de mora, de se ver estar-se diante de verdadeira restituição de indébito de natureza tributária, daí as disposições acima expostas a propósito da taxa dos juros moratórios e do respectivo termo inicial de incidência no tocante aos descontos previdenciários. Na esteira de jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça, colacionada em precedente desta Câmara, da lavra do Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR (Apelação Cível nº 441.793-5/2-00):
“PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INATIVOS
APLICAÇÃO DO ART. 167, § 1º, DO CTN INCIDÊNCIA DA SÚMULA 188/STJ JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PRECEDENTES. 1. A controvérsia diz respeito ao percentual dos juros de mora na repetição de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária. 2. O Superior Tribunal de Justiça detém firme entendimento pela não-incidência, na repetição de indébito tributário, da MP n. 2.180-35/01, que fixa juros moratórios de 6% ao ano, pois o comando expresso no Código Tributário Nacional foi determinado pela Lei n. 5.172/66, a qual possui caráter de Lei Complementar, enquanto que os juros moratórios de 6% foram estatuídos por medida provisória. 3. O art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/2001, refere-se à incidência de juros de mora em relação ao pagamento de verbas remuneratórias, incluindo-se aí os benefícios previdenciários e demais verbas de natureza alimentar. Em se tratando de restituição tributária, seja na modalidade de repetição de indébito ou de compensação, não há falar em sua aplicação, porquanto, nesses casos, são devidos juros de mora de um por cento (1%) ao mês, nos termos do Código Tributário Nacional. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 799.601/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04.12.2007, DJ 14.12.2007 p. 386). No mais, quanto ao termo a quo para a incidência dos juros aplicados aplicável os termos da Súmula 188, do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “SÚMULA Nº 188 - Os juros moratórios, na
repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.
A incidência do Código Tributário Nacional, lei complementar nacional, exclui a aplicação da Lei federal nº 11.960, de 2009.
III. Pelo exposto, dão provimento ao recurso, como acima explicitado.
