A Ação. Funções do Conceito de Ação

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A Ação

Funções do Conceito de Ação

Conteúdo da Função Relevância

Função Classificatória formas de comportamento criminoso, ou seja, ação e omissão, dolosas e Deve ser um conceito alargado, de modo a abranger todas as possíveis negligentes.

Os conceitos de ação clássico e finalista garantem pouco esta função.

A conceito neoclássico/social de ação fica-se, simplesmente, por esta função.

Função Garantística

A expressão como tutela das expetativas e da segurança dos cidadãos contra a arbitrariedade do sistema judicial. Consolidando a ação como realidade objetivável, tendo em conta a dimensão processual e probatória,

concebe-se um conceito que previne a arbitrariedade (exemplo: punição de estados mentais, estados de espírito).

Função autonomizada por MFP, já não autonomizada por Figueiredo Dias.

Função Sistemática/de Ligação

O conceito deve abranger todos os pressupostos (tipicidade, ilicitude, culpa, punibilidade), ou seja, deve dispor do mínimo de substancia/

materialidade pra suportar esses pressupostos, sem, no entanto, antecipar o significado material de cada um desses pressupostos. A ideia é que o conceito de ação é o topo do sistema, a expressão da valoração

fundamental que vai ordenar todo o conceito de crime.

Maior relevância para os defensores do conceito de ação final.

Função Delimitativa

Estabelece as fronteiras do conceito de ação penalmente relevante, ou seja, delimita todos os comportamentos que são relevantes para o direito

penal, excluindo aqueles que estariam fora do conceito de ação. Deve permitir excluir todos aqueles comportamentos que, ab initio, não podem nem devem constituir ações relevantes para o direito penal e para

a construção dogmática do conceito de facto punível.

Todos os autores atribuem relevância a esta função do conceito de ação.

MFP: critica a relevância atribuída pelos defensores da teoria do tipo de ilícito à função delimitativa da ação, já que não tem sentido delimitar previamente a ação a certos comportamentos quando o tipo legal, por si, já os exclui. Não distinguem a valoração do objeto da valoração.

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Os Vários Conceitos de Ação

 

Defensores

Conceito Finalista de Ação Noção de ação finalista. Escola Finalista (Welzel)

Conceito Social de Ação Noção de ação com relevância social. Escola Neoclássica

Conceito Clássico de Ação Noção de ação causal. Escola Clássica (Belling, Von Lizst)

Conceito Negativo de Ação

O conceito de ação corresponde a não evitar o que é evitável. O conceito de ação coloca-se no campo da evitabilidade, na medida em

que seja suficiente para pôr em causa a norma. Para Jakobs, esta noção de evitabilidade deve ser averiguada numa perspetiva individual,

ou seja, não se trata do que é evitável para o homem médio, mas do que é evitável para o agente em concreto (circunstância concretas).

Jakobs (evitabilidade) Herzberg

(posição de garante de evitar o resultado)

Conceito Pessoal de Ação

Entende a ação como expressão da personalidade, ou seja, tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de ação

anímico-espiritual. A ação é controlo do eu - algo que ainda seja uma manifestação do eu.

Alega ser um conceito normativo que preenche todas as funções necessárias ao conceito e ação

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A Função Delimitava da Ação

Outros autores Maria Fernanda Palma

Automatismos

Stratenwerth: admite a existência de ação, independentemente de se poder identificar qualquer estado de consciência, bastando que o processo global, em que o ato se enquadre, seja determinado/explicável pela experiência, acessível a uma dirigibilidade consciente. Eu tinha acesso à consciência para ter feito as coisas de maneira diferente.

Jakobs: admite a existência de ação sempre que se considere a concreta evitabilidade individual do comportamento, ou seja, a possibilidade de um controlo do automatismo pela experiência. Tempo de reação.

Donald Davidson (Hume): na ação, defendem uma noção causal, ou seja, de relação entre um estado mental e a ação voluntária (a ação humana suporta-se na existência de momentos mentais/fisiológicos);

OLG Ham: percebe se o processo está dirigido pela vontade, ou seja, se é evitável naquela situação;

Eser: a chave está na disponibilidade de reações; ou seja, quais as alternativas do sujeito, o que significa averiguar se se podem impor restrições antes que surja o impulso que desencadeia o automatismo; a relevância da ação é análise mediante a possibilidade, ex antes, ou seja, em função da situação no âmbito da qual se desencadeia o agir automático.

Os automatismos não são ações sempre que não seja possível reconhecer os atos como elementos de um processo de um comportamento final.

Critério:

Capacidade de o agente prever o motivo externo da sua ação (compreender, previamente, o que explica a sua ação) e o grau dessa capacidade de previsão. A imprevisibilidade da causa do comportamento, para o agente, torna o seu comportamento não motivável. Processo global do comportamento: ainda se reconhece uma tomada de decisão do agente, ainda se reconhece algum controlo.

Hipnose Profunda (comandado pela

vontade alheia)

Teoria da barreira de caráter (Roxin): a prática de certos factos, sob hipnose, seria impossível para certas pessoas, só sendo possível para pessoas capazes de cometerem esses crimes em estado consciente;

Critério:

Sempre que o agente procurou utilizar da situação de hipnose para praticar o crime.

Ou, não querendo utilizar, seria a situação previsível. Problema: estes 2º fogem ao DP português (artigo 20º/4 CPenal).

Sonanbolismo (comandado pelo estado sonâmbulo)

Teoria da barreira de caráter (Roxin): a prática de certos factos, sob hipnose, seria impossível para certas pessoas, só sendo possível para pessoas capazes de cometerem esses crimes em estado consciente; o agente nunca faz nada que nunca faria conscientemente; manifestação da personalidade;

Criticas: julgar o agente pela personalidade; violação do princípio da igualdade (hipnose profunda e consciência - não há condições de igualdade);

Jackobs: o agente não pratica atos consciente; se só a consciência pode determinar a contramotivação normativa, não há ação.

Critério:

Sempre que o agente procurou utilizar da situação de sonambulismo, criando essa possibilidade (com elevada probabilidade), para praticar o crime. Dolo eventual: processo global; pode haver ação sempre que exista dolo eventual;

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Embriaguez Teoria das actio liberae in causa: é responsável, em termos penais, aquele que se tivesse colocado, dolosamente, numa situação de falta de consciência;

Atos Reflexos

São respostas involuntárias, comandadas pelo SNP, a determinados estímulos recebidos pelo organismo. Forças irresistíveis.

Ricoeur: são atos insuscetíveis de assimilação pela vontade, não se revelando qualquer ação voluntária, o que indicia que estes atos não são suscetíveis de coerção, pelo que não podem reclamar a intervenção do sistema da responsabilidade penal.

Concorda com a tese de Ricoeur.

MFP: há situações que são consideradas como atos reflexos e que podem ser aprendidas (stress pós

traumático)

Sonambulismo por falta de toma

de medicamentos/

deixa arma na cabeceira:

Helena Mourão: entende que nos estados de inconsciência, se não há

historial de violência, ainda que o agente deixe intencionalmente de tomar a medicação e coloque a arma na cabeceira - dificilmente se pode dizer que haja ação, uma vez que a ideia de danosidade social dificilmente se poderia provar; dificilmente o princípio da culpa seria observado numa situação destas de inconsciência do agente.  

Já não era assim, se houvesse já historial de violência durante ataques de sonambulismo! 

Roxin: se o facto é praticado num estado de inconsciência pura, não há

consciência logo não há intervenção da personalidade – e, nesse sentido, não pode haver ação.

MFP: entende que existe ação e que o agente

deve ser punido.

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A Omissão

Autores Tipos legais Artigo 10º

Eduardo Correia o tipo legal de crime já comporta comandos de ação e comandos de omissão. Assim, quando a norma configura um certo comportamento (p.e. é proibido matar), ao mesmo tempo indica ao agente que este tem o dever de evitar certo resultado (p.e. evitar a morte de outrem).

Tem como função, para o autor, restringir a tipicidade, explicitando condições sem as quais aquelas normas, que estatuem certa omissão, não podem ser tidas como consagrando, em concreto, um comportamento omissivo.

Maria Fernanda Palma

entende que não pode comparar a omissão à ação, pois que, em termos naturalísticos, fazer e não fazer são realidades diametralmente distintas. Assim sendo, sem o artigo 10º, não seria, em princípio, punir, se não nos casos de omissões puras, ou seja, em que o próprio tipo legal prevê a omissão como crime. Retirar do tipo legal o dever de evitar o resultado típico implica atribuir

extra valência ao princípio da solidariedade - em última instância, não tem sentido, já que há sempre que convocar o princípio da liberdade que, por sua vez, tem substancialmente mais

força. Conclui que, sem o artigo 10º, não seria possível punir o agente em virtude de comportamento omissivo.

Tem uma função extensiva da tipicidade. Apenas mediante o preenchimento dos requisitos do artigo 10º é que se torna possível punir o agente pelo comportamento

omissivo.

Requisitos para a punição: tipo legal (pressupostos) + requisitos do artigo 10º

Distinção entre Ação e Omissão

Relevância da questão: artigo 10º e a possibilidade de atenuação da pena no caso de se tratar de omissão

Mezger Encontrar o ponto de censurabilidade, ou seja, o ponto de conexão da censurabilidade jurídico-penal. Se a censurabilidade recai sobre um comportamento ativo, estamos perante uma ação. Se a censurabilidade recai sobre um comportamento omissivo, estamos perante uma omissão.

Engisch, Jescheck, Weigend Facto de ter existido, ou não, uma introdução positiva de energia. Significa, portanto, que existindo uma introdução _{positiva de energia, estaremos perante uma}_{ação. E vice-versa.} Arthur Kaufmann Estabelece a distinção através de um _{relevante quando, de todo em todo o comportamento, não puder ser perspectivado como uma ação.}princípio da subsidariedade. Entende que uma omissão só deve ter-se por

Figueiredo Dias (na linha de Stratenwerth) O critério é o da fora de

criação do perigo. Deve entender-se que há ação sempre que o agente criou (ou aumentou) o perigo que vem a concretizar-se no resultado. Deve entender-se que há omissão sempre que o agente não diminuiu o perigo.

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Os 4 grupos de casos de Claus Roxin:

Comparticipação ativa em delito omissivo: A aconselha B a deixar de prestar o auxilio necessário; Omissão libera in causa: nadador salvador que se embriaga para não ter de acudir em socorro,

Tentativa interrompida de cumprimento de uma imposição legal Interrupção técnica de um tratamento

Figueiredo Dias: nos casos 1) e 2) parece, à partida, tratar-se de omissões, uma vez que o agente não diminuiu um perigo que,

independentemente dele, afetava um bem jurídico.

Problemas: interrupção de um processo de salvação em curso de um bem jurídico ameaçado. Se o processo de salvamento

ainda não atingiu a esfera da vítima, o caso deve ser tratado como uma omissão - sempre que alcance a esfera jurídica da

vítima e tenha diminuido nesse momento o perigo, para depois se voltar a aumentar, então já estamos perante um caso de ação. Não há diferenciação entre aquele que interrompe e aquele que, ab initio, decide contra o dever e não tenta sequer

salvar.

MFP (na senda de Jackobs)

1º nível - status geral: critério da competência normativa (cada pessoa atua na sua esfera de

competência) - se a pessoa não atua dentro da sua esfera, frustra as expectativas que o sistema lhe impõe. Há um sinalagma entre a liberdade do indivíduo e a responsabilidade do indivíduo - esfera de atuação em que a pessoa, de acordo com a sua competência, é responsável pela organização. Sempre que a pessoa vai além da sua competência e ultrapassa a sua esfera, ao bulir com outra esfera de outrem, cria responsabilidade. Tanto é responsável quem

pratica uma ação proibida, como aquele que não pratica uma ação a que está obrigado: dai dizer ser indiferente estarmos perante uma ação ou uma omissão.  

2º nível - aquele em que o indivíduo está numa posição de assunção de um dever (ex: se

alguém fica responsável por um armazém pirotécnico) - domínio em que assumimos uma posição de garante.

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Tipos de Omissões Exemplos

Omissões Puras ou Próprias São omissões puras aquelas que estejam tipificadas como tal no tipo legal. É o _{próprio tipo legal que estatui que certa omissão é crime.} Exemplos: artigo 200º e 284º

Omissões Impuras ou Impróprias

A omissão impura é uma categoria doutrinária que engloba vários crimes. Omissão impura, na verdade, não é um tipo de crime nem está prevista no artigo 10º: é uma categoria doutrinária que engloba todas as situações da vida prática em que, apesar de o tipo legal não prever o crime de omissão, por força do artigo 10º (existência de um dever de garante), em virtude da verificação do resultado que se pretende evitar, o agente deve ser punido.

Omissão que, por comparação à ação, merece uma punição.

Todo e qualquer tipo legal de crime, descrito na lei somente como crime de

ação, se ele compreender um certo resulado.

Os Limites à Punição da Omissão Impura

Colocação do Problema: o problema do dever de garante, ou posição de garante, coloca-se no âmbito da imputação objetiva do resultado. Esta, no caso da omissão, só pode ser feita àquele sobre o qual recaia um dever jurídico que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado (artigo 10º/2) e, assim, se encontre por força de um tal dever constituído na posição de garante da não verificação do resultado típico.

Questão: como se determinam os deveres de garantia, neste âmbito, de forma a responder às exigência jurídico-constitucionais do princípio legal nullum crimen sine lege?

Feuerbach (teoria formal)

Um crime de omissão pressupõe sempre um especial fundamento jurídico, a lei ou contrato, através do qual se dê base à obrigatoriedade da comissão.

Stubel (teoria formal)

Na linha de Feuerbach, acrescenta um outro fundamento jurídico, que se baseia num costume jurisprudencial: a situação de perigo anterior criada pelo omitente, ou seja, uma situação de ingerência.

Armin Kaufmann (teoria material)

Crítica as teses que vêm, no tipo legal, comandos de ação e comandos de omissão. Entende que seria contraditório. E porque o circulo de agentes abrangido pelas omissões penalmente relevantes é distinto daquele que é abrangido pelas ações penalmente relevantes.

Propõe a teoria das funções: os deveres de garantia fundam-se na guarda de um bem jurídico concreto (que permite criar deveres de proteção e assistência) ou na vigilância de uma fonte de perigo (que permite criar deveres de segurança e controlo).

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Figueiredo Dias (conjugação das teorias formais e das

teorias materiais)

Critério para a incriminação da omissão: o desvalor da ação tem de corresponder ao desvalor da omissão, caso contrário, se a censura não for equiparável, estamos a violar o princípio da legalidade, na sua dimensão da tipicidade. s

• Seis deveres de garante, que se agrupam em duas modalidades: obrigação de proteger um bem jurídico e dever de prevenir/ controlar fontes de perigo.

• Obrigação de proteger um bem jurídico: o garante está vinculado à tutela do bem jurídico;

1. Relações familiares ou análogas (implica uma relação de particular proximidade e uma relação de dependência), abarcando cônjuges e quem viva em situação análoga (comunidade em vida como aspeto fulcral);

2. Assunção de funções de guarda e assistência (assunção fáctica de uma função de proteção baseada numa relação de confiança) - exemplos: instrutor de natação, alpinista que se prontifica a organizar uma excursão à montanha, médico em relação aos seus pacientes;

3. Comunidade de vida e de perigos (base em relações de confiança e dependência mutuas) - FD exige, na linha de Stratenwerth, (1) relações estreitas e efetivas; (2) que a comunidade de perigos exista realmente; (3) apenas em questão quando o perigo já pesa sobre a vítima potencial, devendo o agente atuar no sentido de o evitar o diminuir;

• Dever de prevenir/controlar fontes de perigo: o garante apenas está vinculado ao controlo da fonte de perigos;

4. Obstar a um resultado por força de uma ação anterior perigosa (ingerência): quem cria o perigo que pode afetar terceiros deve cuidar de que ele não venha a concretizar-se num resultado típico (requisitos: o resultado deve ser objetivamente imputável ao incumprimento do dever de garante + a criação de perigo tem de ter sido ilícita);

5. Fiscalização de fontes de perigo no âmbito de domínio próprio: são exemplos empresários, industriais, comerciantes e, em geral, possuidores de estabelecimentos e instalações que devem conservar em condições de segurança, para trabalhadores e para a generalidade das pessoas, evitando acidentes;

6. Dever de garante face à atuação de terceiros: casos em que o terceiro ou não é responsável ou tem a sua responsabilidade limitada ou diminuída, em relação aos quais propende um dever de vigilância por outrem; ainda, relações de supra e infra ordenação, ou seja, pessoas que atuam no seio de um serviço/atividade organizada - exemplos: elementos das forças armadas com poderes de direção;

Caso particular dos monopólios acidentais: FD, na esteira de André Leite, entende que só existem posições de garante em casos limite, que densifica com base em dois critérios - (1) situações de perigo agudo e iminente para bens jurídicos de valor fundamental na ordem axiológica constitucional; (2) que possam ser salvos com um pequeno esforço do agente.

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Caso Particular da Responsabilidade da Empresa pelo Produto

• Responsabilidade da Empresa pelo Produto: a doutrina entende que a responsabilidade pelo produto é susceptível de fazer nascer uma posição de garante - art 10º/2.

• Prof FD entende que estamos perante uma situação de violação do dever de fontes de perigo no âmbito do domínio próprio; Taipa de Carvalho: figura do domínio das causas das fontes de perigo;

Jakobs (teoria material)

Com base nos ensinamentos de Kaufmann, distingue entre deveres por força de uma competência institucional (relações pai e filho, entre conjuges, relações de confiança, deveres elementares de funcionários) e deveres por força de competência de uma organização (deveres de segurança de tráfego, ingerência, aceitação de deveres).

Maria Fernanda Palma (critério mais amplo

que o proposto por Figueiredo Dias)

Parte de 3 princípios fundamentais - princípio da liberdade, da igualdade e da responsabilidade. A construção da posição de garante (fontes de dever) tem que ter uma dimensão jurídica assertiva - art 10º/2 dever jurídico de agir. É preciso construir a juridicidade: radica na perturbação das esferas jurídicas (temos a liberdade de competência; quando extrapolamos a liberdade, faz surgir a posição de garante);

Teoria das competência de Jakobs (base): baseia-se na ideia de autovinculação, ainda que implícita naquela relação social, a evitar o resultado.

• Têm que haver elementos, naquela relação social, que permitam concluir que o omitente se tinha vinculado, ainda que implicitamente (não é necessário que o reconheça conscientemente), a evitar o resultado.

• Tem de ser previsível, para o omitente, que naquela relação social ele se está a autovincular a proteger determinado bem jurídico, ou a evitar que o bem jurídico sofra um dano.

Nestes casos, aplica-se o artigo 10º/2 (situações de competência do agente, com base neste ideia de autovinculação, e nas situações de ingerência, quer provenha de ato ilícito ou de ato lícito).

Exclusão de deveres de garante: • Casos de monopólio acidental: o

agente não pode contar com a investidura numa obrigação de evitar os resultados nem poderia ter evitado a situação.

• Casos de comunidade de vida: há apenas um dever ético e não há relevância jurídica desse comportamento;

Aplica-se, nestes casos, o art. 200º. Os Limites à Punição da Omissão Impura

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• MFP: também admite a posição de garante neste caso.

• Advertência: Prof Taipa de Carvalho mudou a sua opinião: na última edição, o prof passou a alinhar com a posição maioritária da doutrina que

faz nascer a responsabilidade do produto para a empresa (quem tomou a decisão). Porque antes tinha outra opinião, entendia que não poderia gerar responsabilidade penal, apenas responsabilidade pelo risco no contexto civil. Agora, entende que existe crime comissivo por omissão (uma vez que tinha a obrigação de retirar o produto de mercado ou emitir avisos à população) assim, a empresa omite uma conduta que lhe era imposta, logo, existe responsabilidade jurídico-penal.

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Teoria das Competências - Maria Fernanda Palma

O ponto de partida, para a autora, é a noção funcionalista de ação. A vida em sociedade implica a construção de sistemas e subsistemas, em que

cada agente tem um papel. Esse papel é a esfera de competência de cada um. Sempre que a pessoa ultrapassa a esfera da sua competência, será responsável pelas consequências. Há uma relação de sinalagma entre a liberdade e a assunção de responsabilidade pelas consequências.

1. Situações em que o agente tem um dever especial de organização do mundo exterior, devido às suas competências específicas (status geral/global): nestes casos, a omissão é sempre equiparável à ação, porque o agente tem o dever de proteção dos bens jurídicos (p.e., o

médico que não volta a ligar a máquina do paciente que se desligou sozinha; o automobilista que não parou e atropelou alguém). Não é sequer necessário apurar se existe dever de garante, basta que tenha havido uma frustração das expectativas de atuação;

Como é que um critério tão vago se concretiza na prática? Como identificar, na prática, que o agente ultrapassou a sua esfera de competências, senão através de um juízo subjetivo do que se entenda por esfera de competências de organização?

Nestes casos, o agente é punido com a atenuação da pena prevista no art. 10º? Ou o comportamento equipara-se a ação e é punido como se de ação se tratasse?

2. Situações em que o agente tem uma competência por assunção de responsabilidade pela organização (status especial): nestes casos,

haverá responsabilidade penal nas situações em que socialmente a omissão for tão reprovável quanto a ação, que se apura pela identificação da existência do dever de garante (p.e., uma pessoa que aceita guardar material pirotécnico no seu armazém).

PROBLEMA: COMO CONCILIAR ESTA TEORIA COM A NOÇÃO DE OMISSÕES IMPURAS (supra)?

Alguns conclusões…

• Se há uma equiparação entre ação e omissão sempre que o agente atua fora da sua esfera de competência de organização, bulindo com a esfera de competência de outrem, dispensa-se a análise do artigo 10º/2, nomeadamente, da existência de um dever de garante. Significa, em última análise, que estamos perante omissões puras?

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