Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social

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(1)Revista de Direito Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008. Romulo Martelli Centro Universitário de Santo André UNIA [email protected]. ELEMENTOS BIBLIOGRAFICOS SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E DA FUNÇÃO SOCIAL. RESUMO Estudo de levantamento bibliográfico circunscrito à análise dos artigos que se referem ao instituto ao longo dos anos nas constituições brasileiras, bem como, garantias constitucionais da propriedade, notadamente sobre bens imóveis, quer no campo do direito real ou pessoal. Foram compilados dados relativos ao direito de propriedade ao longo das Constituições editadas em nosso País. Efetivamente, o estudo sob foco, acabou por concluir que a propriedade, a despeito do avanço do cunho social sobre o individual, sempre esteve garantida constitucionalmente. E nem poderia ser outro o entendimento, já que a norma não quis e não quer transformar a propriedade em mera função, tanto que o direito de propriedade continua garantido e acabou por merecer do legislador constitucional, capítulo próprio, como direito fundamental e ainda, foi ampliado como dito nos primeiros parágrafos deste trabalho. A Constituição Federal, como norma principiológica, garante a propriedade privada em harmonia com os interesses sociais. Palavras-Chave: Direito Constitucional, Constituição Federal, propriedade.. ABSTRACT. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181 [email protected]. Study of lifting bibliographic limited the analysis of articles that refer to the institute over the years in the Brazilian constitution, as well, constitutional guarantees of property, especially in real estate, both in the field of real or personal right. Indeed, this study focused on concluding that, the property, despite the advancement of social stamp on the individual, has always been constitutionally guaranteed. And neither could be different, since it did not and still does not want to turn the property into mere function, for the property remains secure and ultimately earn the constitutional legislature, separate chapter, as a fundamental right, and yet it was expanded as stated in the opening paragraphs of this work. In conclusion, the Federal Constitution, as a major standard, guarantees private property in harmony with social interests. Keywords: Constitutional Law, Federal Constitution, property.. Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 08/05/2008 Avaliado em: 16/06/2008 Publicação: 24 de outubro de 2008 61.

(2) 62. Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social. 1.. A PALAVRA PROPRIEDADE A atual Constituição Federal Brasileira, entre várias novidades, acabou por dar um cunho mais realístico à palavra “propriedade”, uma vez que até então ela era fixada unicamente ou na grande maioria das vezes a bem imóvel. Entretanto, como se sabe, o termo propriedade pode ser empregado em diversas situações, tais como direito de herança, ativos financeiros, bens móveis etc. onde o seu titular é “proprietário” ou acabou se tornando, (art. 5º, incisos XXVII a XXX). Portanto, criou-se uma nova barreira constitucional entre o privado e o público, no que concerne a eventual apropriação dos bens econômicos. Nessa esteira, a atual Constituição, além de capitular a política agrícola e fundiária (artigos 184º e 191º), igualmente o fez com relação aos imóveis urbanos, merecendo, pela primeira vez na história das constituições, capítulo próprio (artigos 182º e 183º). Assim, a redação do inciso XXII do artigo 5º foi muito bem elaborada. Confirase: “É garantido o direito de propriedade”. Nesse sentido, houve um rompimento com o sistema tradicional, até então utilizado nas constituições anteriores, onde a palavra “propriedade”, fixava a sua imagem a bens imóveis. Entretanto, mesmo com a fixação mencionada, onde se poderia supor tratar-se de um direito que somente se submeteria ao interesse individual, o direito de propriedade, ao longo das constituições editadas, acabou sendo limitado pelo interesse social. Portanto, o interesse coletivo perpassando o individual. Até a Constituição de 1967, as Cartas Políticas não haviam adotado expressamente o regime jurídico da função social da propriedade; porém, a doutrina já se manifestava nesse sentido. Confira-se o escrito de Roger Raupp Rios1 sobre o tema em testilha: Ao comentar a Constituição de 1891, asseverou o “caráter fundamental da segurança da propriedade para o desenvolvimento da nação e a expansão da atividade coletiva”.. 1. A Propriedade e sua Função Social, p. 16.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70.

(3) Romulo Martelli. 2.. UMA VOLTA AO PASSADO, CONFERINDO-SE OS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES À PROPRIEDADE Uma volta ao passado, conferindo-se os dispositivos constitucionais atinentes à propriedade, conforme os escritos de Volney Zamenhof de Oliveira Silva,2 desde a Constituição Política do Império, outorgada pelo então Imperador D. Pedro, pelo decreto de 11 de março de 1824, onde, afirma que o povo brasileiro havia participado com “entusiasmo” daquele “Código Fundamental”, cujo ato solene de juramento foi efetivamente marcado para 25 de março de 1824, no seu artigo 179º, XXII, assim determinou com relação ao direito de propriedade, a saber: É garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e o emprego da propriedade do cidadão, seja ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção e dará as regras para se determinar à indenização.. Nesse contexto verifica-se que o direito à propriedade encontrava-se completamente garantido, ressalvando-se, igualmente ao Estado, a possibilidade de sua utilização, mediante prévia indenização. O mesmo Autor Volney Zamenhof de Oliveira Silva3 informa: De pronto vislumbramos que o legislador procurou, à época garantir a propriedade privada em todos os seus aspectos ressalvando apenas a possibilidade de utilização do bem por parte do Estado, ocasião em que dever-se-ia proceder à prévia indenização ao legítimo proprietário.. A Constituição de 1891, em seu artigo 72º, parágrafo 17, assim tratou o direito de propriedade: “O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude,. salvo a desapropriação por necessidade, ou utilidade pública, mediante indenização prévia”. A Constituição, então vigente, garantiu o direito à propriedade e a possibilidade do Estado de fazer uso de coisa alheia, inserindo no texto a desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Novamente Volney Zamenhof de Oliveira Silva4 orienta: Calha a fiveleta informarmos que a nossa segunda Constituição não apenas se preocupou em manter a plenitude da propriedade mas também tratou, especificamente, da possibilidade do Estado fazer uso de bem alheio.. Inegável o avanço constitucional havido quando se confrontam as duas constituições, onde, na primeira, o direito de propriedade poderia sofrer interferências do. 2. OLIVEIRA SILVA, Volney Zamenhof de. Propriedade em face da Ordem Constitucional Brasileira, p. 15, Id. ibid., p. 16. 4 Id. ibid., p. 17. 3. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70. 63.

(4) 64. Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social. Estado, mediante leis infraconstitucionais, que informariam os casos e os motivos a exigir tais providências. O avanço se deve pelo fato de que, a segunda Constituição, além de introduzir a desapropriação, ainda informou as condições para sua materialização, ou seja, somente para os casos de necessidade ou utilidade pública. Assim, a própria norma constitucional tratou de enumerar as situações em que o Estado poderia interferir no direito de propriedade, não deixando que uma norma infraconstitucional determinasse onde e quando o Estado poderia intervir no direito de propriedade. Exatos 43 anos após foi editada a Constituição de 1934, que no seu artigo 113º, § 17, assim definiu o direito de propriedade: “É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em casos de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito a indenização ulterior”. Referida norma, da mesma forma, garantiu a propriedade porém, além da desapropriação, onde o poder público, excepcionalmente, poderia expropriar determinado imóvel de seu titular mediante indenização, despojando-o do direito de usar, gozar e fruir da propriedade, trouxe também outros dois elementos balizadores do direito de propriedade, quais sejam, a função social e a utilização em caso de perigo eminente. Finalizando Volney Zamenhof de Oliveira Silva5 escreveu: É bom salientar neste caso, a utilização do bem só poderia ocorrer mediante prévia justificação por parte da autoridade competente. Além disso o uso do bem ficava limitado ao tempo em que estivesse ocorrendo o citado perigo.. Resta lembrar que o pleno exercício do direito de propriedade, tal como previsto na Carta de 1934, restaria dificultado se ocorressem casos de violação ao princípio da função social da propriedade ou desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Já nos casos de perigo iminente, o Estado deveria intervir apenas temporariamente, obrigando-se, pois, a devolver ao proprietário não apenas o bem, mas também o pleno exercício do direito, além, é claro, de eventual indenização decorrente de sua utilização.. 5. OLIVEIRA SILVA, Volney Zamenhof de. op.cit., p. 20-21.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70.

(5) Romulo Martelli. 3.. A PROPRIEDADE PASSA EFETIVAMENTE A COLABORAR COM A SOCIEDADE, FINCADA DENTRO DE UM CONTEXTO SOCIAL Deste ponto em diante, verifica-se o início da reforma do conceito de propriedade, pois com ela estaria sendo agregada a função social. Decorridos apenas três anos, em 1937, nova constituição entrou em vigor e, da mesma forma, assegurou o direito de propriedade em seu artigo 122º, §14, onde respectivamente: A constituição assegura [...] o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia, ou a hipótese prevista no parágrafo 2º do art. 166º. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhes regularem o exercício.. O texto constitucional, suso mencionado, reafirmou a garantia ao direito de propriedade, ressalvando ao Estado a desapropriação em caso de utilidade pública. Em 1946, foi editada nova Constituição. E, mais uma vez, se previu que a sua utilização não poderia ultrapassar os interesses sociais, nos termos do artigo 141º, §16, assim disposto: É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.. Verifica-se que a propriedade, pela própria evolução do Estado, foi perdendo sua característica de apenas se submeter ao interesse individual. Foi perdendo força para o social, ou seja, um aproveitamento mais racional da propriedade em prol da comunidade. Hely Lopes Meirelles6, discorrendo sobre a desapropriação por interesse social, assim escreveu: A desapropriação por interesse social é aquela que se decreta para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem estar social. [...] Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade administrada. Daí por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes o são para traspasse aos particulares que lhes possa dar melhor aproveitamento ou utilização em prol da comunidade.. Com a chegada da Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constitucional nº. 1/69, a função social foi efetivamente sedimentada pelos dispositivos: Artigo 153º, §22, praticamente repetiu a norma contida na Constituição anterior, qual seja, a de. 6. Direito Administrativo Brasileiro, p. 512.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70. 65.

(6) 66. Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social. 1946. Porém, o grande avanço se deu no princípio contido no inciso III do artigo 160º, quando determinou a função social à propriedade, assim disposto: Artigo 160º. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade.. A partir de então a propriedade passa efetivamente a colaborar com a sociedade, fincada dentro de um contexto social que o proprietário está obrigado a observar.. 4.. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA ATUAL CONSTITUIÇÃO E, por fim, foi ela tratada na atual Constituição, em diversos artigos, a saber:. Artigo 5º - (Título II – Dos Direitos e Garantias Individuais) “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá sua função social.”. Artigo 170º - (Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira) “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] II – propriedade privada; III – função social da propriedade.”. Artigo 182º - (Da Política Urbana) “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70.

(7) Romulo Martelli. Artigo 184º (Da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária) “Compete a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévio e justa indenização.”. Artigo 185º “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – A pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva; Parágrafo único: A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.”. Artigo 186º “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.” Interessante ressaltar que do confronto entre a Constituição passada e a atual, parece ter havido certa flexibilização no que concerne à função social da propriedade, pois, na anterior, o artigo 153º, parágrafo 22, garantia à desapropriação por interesse social e, mais adiante, no artigo 160º, inciso III, determinava a função social da propriedade, ou seja, inexistia qualquer limite ou barreira quanto ao seu alcance. Portanto, poderia ela evoluir no mesmo passo da sociedade. Vale dizer, inexistindo uma definição estática sobre a função social da propriedade poderia ela ir somando ou agregando valores, conceitos e atributos da própria sociedade, deixando por conta dos doutrinadores e da jurisprudência a resolução do problema.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70. 67.

(8) 68. Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social. Em contrapartida, a atual Constituição, deixa a critério do legislador infraconstitucional a tarefa pela definição ou aplicação da função social da propriedade (pois, na grande maioria, tudo depende de regulamentação ou de lei complementar), ou seja, na dependência do interesse ou da produção legislativa, que como se sabe não é tão fértil e abundante como deveria ser. Celso Ribeiro Bastos7 comentando a função social declarada na atual Constituição, informa: A norma não quis transformar a propriedade em mera função, retirando do particular o direito e transformando-o em obrigação ou quase um dever. Assim, entende que inexiste qualquer marcha do social sobre o individua.. Efetivamente, pensamos como o autor, pois, o direito de propriedade continua garantido, tanto que mereceu do legislador constitucional capítulo próprio como direito fundamental e ainda foi ampliado, como dito no início desta exposição. O inciso XXI do artigo 5º acabou por garantir não só a propriedade imóvel, como também aos direitos em geral (art. 5º, incisos XXVII a XXX, e ainda, aqueles oriundos dos subsolos e dos recursos minerais, artigo 176º, § 2º). Corroborando o tema, escreveu Marco Fábio Morsello8, “Conclui-se, portanto, perfilhando o entendimento liderado pelo Professor Junqueira, que há o institutopropriedade, o direito de propriedade e a coisa”. Não se deve esquecer que para garantir também o direito de propriedade, temos o artigo 150º, inciso IV, da Lei maior, que veda ao Poder Público utilizar-se de tributos com efeitos de confisco. Os direitos de usar, gozar e dispor, bem como de reivindicar o bem de quem injustamente o detiver não foram excluídos pela ordem constitucional. Torna-se evidente que o direito de propriedade continua limitado pelo direito de vizinhança, pela cobrança de impostos, limitação para construir, usucapião ou pelo instituto da desapropriação, que se pode dar de três maneiras: por utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Comentando as limitações existentes sobre o direito de propriedade, Arley Cezar Felipe9 assim disse: É importante lembrar que não existe direito sem limitação e que o direito de propriedade somente existe dentro dos limites impostos a ele pelo ordenamento jurídico de cada país determinado, portanto a imposição de limitações à proprie7. Comentários à Constituição do Brasil, p. 124. Direito Civil Constitucional de Propriedade no Brasil e no Direito Comparado, p. 122. 9 Reflexões sobre o Conteúdo Jurídico do Direito de Propriedade, p. 100. 8. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70.

(9) Romulo Martelli. dade não implica lesões nem desrespeito a esta, mas outra coisa não é, senão a própria definição do direito de propriedade e seus contornos específicos dentro de cada ordem jurídica considerada.. Desta forma, a função social da propriedade necessariamente acaba passando pelo fator econômico, determinando a sua utilização de forma racional e adequada. A propriedade deve tornar-se produtiva e rentável, de modo à que possa distribuir riqueza e prosperidade para quem viva nela e dela dependa. Tanto isso é verdade que a norma constitucional acaba proibindo a possibilidade de desapropriação de área produtiva, conforme artigo 185º, inciso II. Entretanto, não se pode esquecer que um dos princípios adotados pela Constituição, como postulado fundamental e condicionante de todas as outras, como bem anotado por Gustavo Tepedino10, que agrega igualmente a própria função social, seria “a redução das desigualdades sociais, que necessariamente deságua na dignidade da pessoa humana”. Também nos imóveis urbanos edificados e, portanto, cumprindo seu papel social, eventual desapropriação somente poderá ocorrer mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Esse não é o caso daqueles outros imóveis não-edificados e que estejam incluídos no Plano Diretor do Município, em que a desapropriação será ultimada com pagamentos por meio de títulos da dívida pública, com prazo de resgate em até dez anos.. 5.. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO NORMA PRINCIPIOLÓGICA, GARANTE A PROPRIEDADE PRIVADA EM HARMONIA COM OS INTERESSES SOCIAIS Assim, a Constituição Federal determinou que a função social se dará ou será atingida pela exploração da propriedade privada, por seu legítimo proprietário, gerando riquezas em prol da coletividade, ou seja, um novo modelo de se interpretar o direito, como anotado por João Alberto Schützer Del Nero.11 Entretanto, se o titular desse direito acaba por desviar-se desse caminho traçado pela norma constitucional estará sujeito às sanções previamente estabelecidas. Porém, sempre com o intuito de se recolocar a propriedade no caminho normal ao fim a que se destina, qual seja, gerando frutos para o bem-estar social.. Ao que parece, a Constituição Federal, como norma principiológica, garante a propriedade privada em harmonia com os interesses sociais.. 10 11. A nova propriedade, p. 76. Significado Jurídico da Expressão Função Social da Propriedade, p. 96.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70. 69.

(10) 70. Elementos bibliográficos sobre o direito de propriedade e da função social. Nesse passo, a atual Constituição, como dito, inovou e destinou capítulo próprio à política urbana de habitação, atrelada evidentemente à política social estabelecida. Portanto, a propriedade urbana, no que concerne ao direito do consumidor, deve ser melhor discutida, pois o enfoque tem de passar sempre e necessariamente para o interesse do bem-estar social. Bem por isso que a relação existente entre compromissário-comprador de imóvel em construção, onde haja financiamento por parte de instituição financeira ou banco, tem de ser revista e melhor adaptada à realidade atual.. REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. Malheiros Editores, p. 10. FELIPE, Arley César. Reflexões sobre o conteúdo jurídico do direito de propriedade. Revista do Curso de Direito, Universidade de Uberlândia, v. 24, dez. 1995, p. 100. FLÓRES-VALDÉS, Joaquin Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madri: Civitas, 1990. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 264-493. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. MORSELLO, Marcos Fábio. Direito civil constitucional e o direito de propriedade no Brasil. Revista de Pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, Síntese, v. 2, 2000, p. 122. MOTA DE SOUZA, Carlos Aurélio. Revista de Direito Privado. Ano 2, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun. 2001, n. 6, p. 9-22. NALINI, José Renato; MARQUES DIP, Ricardo Henry. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo. Revista dos Tribunais, n. 38, maio/ago. 1996, p. 18. PEREIRA FICHTNER, Regis. Direitos reais de garantia sobre bens imóveis no Brasil e na Alemanha. In: Revista da Ajuris – Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul, n. 63, s.d, p. 57. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, parte Especial, 3. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1983. Tomo XX, p. 62. POPP, Carlyle. Revista de Direito Civil e Constitucional, caderno I, São Paulo, Max Limonad, 1999, p. 153. RAUPP RIOS, Roger. A propriedade e sua função social na constituição da república de 1988. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande Sul, n. 64, p. 16. RIBEIRO BASTOS, Celso; GANDRA MARTINS, Ives. Comentários à Constituição do Brasil, v. 2. artigos 5º ao 17º, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 124. TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 306, abr./jun. 1989, p. 76. ZAMENHORF DE OLIVEIRA SILVA, Volney. A propriedade em face da ordem constitucional brasileira. Revista de Estudos Jurídicos Franca, Uneps, 1998, p. 15-16/20-21.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 14, Ano 2008 • p. 61-70.

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