AULA DE
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 06.2010PONTO 09 – DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVO
S
Roteiro de Aula (21 fls)
SUMÁRIO:
9.1. Introdução. 9.1.1. Origem. 9.1.2. Fundamento e pressupostos.
9.2. Órgãos de controle. 9.2.1. .Controle político.
9.2.2. Controle judiciário. 9.2.3. Controle misto. 9.3. Formas de controle.
9.4. Efetivação do controle judiciário. 9.4.1. Controle difuso.
94.2. Controle concentrado. 9.5. Meios de controle judiciário.
9.5.1. Principal. 9.5.2. Incidental. 9.6. Modalidades de controle da constitucionalidade.
9.61. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn.
9.6.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC.
9.6.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIn por omissão.
9.6.4. Representação Interventiva - RI.
9.6.5. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF.
9.7. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade. 9.8. Esquema prático.
“Controle de constitucionalidade nada mais é que
a verificação da adequação de um ato jurídico à Constituição”
9.1. INTRODUÇÃO:
Segundo entende CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Constitucional, São
Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, pp. 650-651),
As constituições rígidas procuram assegurar a sua supremacia através de um sistema destinado a controlar a constitucionalidade das leis, sendo dois os seus momentos principais: em primeiro lugar, a identificação do ato, ou comportamento, inconstitucional. E, em segundo momento, negar-lhe eficácia jurídica. É uma mecânica voltada a policiar a ordem jurídica, que tem necessidade de expelir do seu seio tudo aquilo que lhe contradite. Inconstitucionalidade é o que se dá em um determinado tipo de relação entre a Constituição e um ato que lhe venha imediatamente abaixo. (…).
De outra parte, note-se que não é toda desconformidade com a Constituição que gera a inconstitucionalidade. Um conceito assim amplo que considerasse todo e qualquer ato em afronta à Lei Maior como inconstitucional, findaria por ser inútil em razão de sua extrema abrangência. (…). Assim, não se costuma ter por inconstitucional o comportamento de particulares no seu atuar
cotidiano. A inconstitucionalidade é própria dos órgãos do Poder Político. E, ainda assim, só quando estes estejam atuando regulados direta e imediatamente por normas constitucionais.
Para ROBERTÔNIO SANTOS PESSOA, no artigo intitulado “Controle de
constitucionalidade: jurídico-político ou político-jurídico?”, p. 1 – grifamos (TEXTO nº 0016):
O controle de constitucionalidade, nos modernos Estados Democráticos de Direito, é a garantia
inafastável da imperatividade e efetividade da Constituição, norma fundante de uma comunidade
político-jurídica. Em sua ausência, o Texto Constitucional fica desprovido do caráter de norma jurídica suprema do ordenamento jurídico, à qual todos os Poderes e instituições devem curvar-se. E, nessas condições, fica reduzido a um mero complexo de regras cuja eficácia e disposição fica à mercê das instâncias constituídas, mormente o Poder Legislativo e Executivo. Historicamente, como fartamente registra a literatura constitucional, detecta-se dois sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade: o ‘europeu’ e o ‘americano’.
No magistério de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (Curso de Direito
Constitucional, 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 34):
A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica a existência de um controle de constitucionalidade. De fato, onde este não foi previsto pelo constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou diferença entre o Poder Constituinte originário e derivado.
Em todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador. Este, na verdade, poderá modificar a seu talante as regras constitucionais, se não houver órgãos destinados a resguardar a superioridade destas sobre as ordinárias. Mais ainda, órgão com força bastante para fazê-lo.
MICHEL TEMER (Elementos de Direito Constitucional, 19ª ed. São Paulo: Malheiros,
03.2003, p. 40) diz que:
Controlar a constitucionalidade do ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição. Também significa a conferência de eficácia plena a todos os preceitos constitucionais em face de previsão do controle de inconstitucionalidade por omissão.
No magistério de RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (Teoria Geral da
Constituição e Direitos Fundamentais – Sinopses Jurídicas, 17, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002,
pp. 29-30):
Controle da constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de organização do Estado deve ser declarado inconstitucional.
ALEXANDRE DE MORAES (Constituição do Brasil Interpretada – e legislação
constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p. 2282 – grifamos) ensina que:
A idéia de controle de constitucionalidade está relacionada, conforme já analisado, à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. A existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário pra a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo, é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. (...) Dessa maneira, se
a Constituição é um corpo de leis obrigatórias, será necessário a existência de mecanismos de controle de sua efetividade.
9.1.1. ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
A origem do controle de constitucionalidade difere quanto as duas espécies: concreto (ou
difuso) e abstrato (ou concenetrado):
a) controle concreto (ou difuso): a verificação da constitucionalidade das normas
infraconstitucionais pelo Judiciário é uma construção do direito norte-americano,
vale dizer, considera-se que surgiu nos Estados Unidos, em uma Constituição que
não o prevê expressamente. Foi após o famoso caso MARBURY versus MADISON,
relatado pelo Presidente da Suprema Corte norte-americana, Juiz John Marshall, em
1803 (vale pesquisar sobre esse caso).
O controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário é uma decorrência
inevitável da Constituição escrita em relação às demais normas e consolidou-se tal
entendimento na jurisprudência americana.
O Brasil, influenciado pelo modelo norte-americano, admite esse controle concreto
- ou difuso - de constitucionalidade desde a primeira Constituição Republicana, de
1891.
b) controle abstrato (ou concentrado): exercido por órgão não pertencente ao
Poder Judiciário para assegurar a supremacia das normas constitucionais, tal
controle desenvolveu-se na Europa, a partir do séc. XX, fundamentando-se nas
idéias do jurista alemão Hans Kelsen.
É um Tribunal ou uma Corte Constitucional que examina a lei, em tese, e com efeito
erga omnes.
O controle em abstrato ou controle concentrado, foi introduzido definitivamente
entre nós a partir de 1965, através da EC nº 16 à CF de 1946.
Assim, no Brasil, o
controle de constitucionalidade
é exercido por todos os Poderes
constituídos, assim expresso:
a) controle
repressivo
de constitucionalidade
– exercido pelo Judiciário e,
excepcionalmente, pelo Executivo e pelo Legislativo (neste caso, vide arts. 84, IV,
segunda parte, 62, § 5º, 68, § 2º/CF);
b) controle
preventivo
de constitucionalidade
– exercido pelo Legislativo e pelo
Executivo.
O Supremo Tribunal Federal - STF foi erigido à condição de guardião supremo de nossa
Constituição, seja na via de ação seja na via de exceção.
ALEXANDRE DE MORAES (2002:2283) assevera que:
O direito norte-americano – em 1803, no célebre caso Marbury v. Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema, John Marshall – afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América, permitindo-se ao Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas.
JOSAPHAT MARINHO (Estudos Constitucionais - da Constituição de 1946 à de
1988’, Ufba, Salvador, 1989, pp. 48 e 49 – grifos originais - em ‘Decisões Judiciais de Marshall’,
trad. de Américo Lobo, Imprensa Nacional, RJ, 1903, p. 1; cits pp 22, 23, 25 e 26):
A obediência a essa fonte inspira-se, aliás, no aresto-padrão revelador do pode de controle da constitucionalidade das leis e atos dos outros ramos do governo, no caso ‘Marbury vs Madison’, julgado em 1803. Nessa decisão precursora, de lógica irresistível, Marshall argüiu que ‘a Constituição delega todo o poder judiciário dos Estados Unidos a um Supremo Tribunal e a tantos tribunais inferiores quanto o Congresso, de quando em quando, decretar e estabelecer’. Firmou que ‘não se presume que uma cláusula inserta na Constituição seja destinada a não produzir nenhum efeito, e, pois, tal interpretação é inadmissível, salvo quando for imposta literalmente’. Asseverou ser o governo dos Estados Unidos de poderes ‘definidos e limitados’, compreendida a Legislatura, e proclamou a superioridade da Constituição sobre todos os atos normativos. ‘É uma proposição por demais clara para ser contestada, - acentuou – que a Constituição veta qualquer deliberação legislativa incompatível com ela; ou que a legislatura possa alterar a Constituição por meios ordinários’. ‘Não há meio termo entre estas alternativas. A Constituição ou é uma lei superior e predominante, e lei imutável pelas formas ordinárias; ou está no mesmo nível conjuntamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por bem modificá-la’. ‘Se é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é a lei a resolução legislativa incompatível com a Constituição; se a segunda parte é verdadeira, então as Constituições escritas são absurdas tentativas da parte do povo para delimitar um poder por sua natureza ilimitável’. E arrematou com a inquestionável coerência: ‘Se, pois, os tribunais têm por missão atender à Constituição e observá-la, e se a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e nunca essa resolução ordinária, governará o caso a que ambas se aplicam’.
9.1.2.
FUNDAMENTO E PRESSUPOSTOS
:
Fundamenta-se o controle de constitucionalidade na idéia de supremacia da Constituição
escrita, na idéia da existência de uma Lei Maior que se sobrepõe a todas as demais normas
jurídicas existentes no País.
Consideram-se pressupostos para seu exercício:
a) presença de uma Constituição rígida;
b) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia da Constituição.
Ver art. 102, I, c/c art. 59 da CF/88.
9.2. ÓRGÃOS DE CONTROLE:
O sistema de controle de constitucionalidade varia no espaço e no tempo, ou seja, difere de
um Estado (país) para outro e, também, pode variar de um período (constitucional) para outro. Além
disso, no mesmo espaço e momento pode um Estado adotar mais de um sistema de controle. A
Constituição brasileira atual, de 05.10.1988, por exemplo, que absorveu muito do sistema
norte-americano, adota três sistemas de controle: o político, o judiciário e o misto.
9.2.1. Controle Político:
No controle político o juízo de conformidade das normas imediatamente inferiores à
Constituição fica a cargo de um órgão político, vale dizer, de um órgão que ocupe posição
superior no Estado, que deve ser distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário.
9.2.2. Controle Judiciário, ou Jurisdicional (repressivo):
Esse controle judiciário é o ‘judicial review’, onde o órgão de cúpula do Poder Judiciário é
legitimado pela própria Constituição para proceder a esse controle de leis e atos normativos.
Constitui-se, na realidade, em uma verificação particular de legalidade. É exercido, portanto, pelos
integrantes do Poder Judiciário. Pode ser exercido segundo dois critérios:
a) difuso (ou concreto, ou via de exceção, ou de defesa);
b) concentrado (ou abstrato, ou via de ação).
Importante não confundir controle concreto (que é o difuso) com o controle concentrado
(que é o abstrato). Adiante ver-se-á o assunto com mais detalhes.
9.2.3. Controle Misto:
No controle misto de constitucionalidade há uma conjunção das duas espécies de controle:
há leis sujeitas ao controle do Poder Judiciário e outras sujeitas ao controle dos órgãos políticos.
9.3. FORMAS DE CONTROLE:
Relativamente ao ‘tempo’ e ao ‘momento’ em que acontece, pode-se dizer que há duas
formas de controle de constitucionalidade:
a) preventivo – ocorre antes da lei ou ato normativo entrar em vigor;
b) repressivo – após a publicação da lei ou ato normativo .
9.3.1. Controle Preventivo:
O controle preventivo, como o nome sugere, ocorre antes do tempo da produção final do
ato, referindo-se mais particularmente a projetos de lei. Logo, é um controle
a priori
, anterior à
publicação da lei ou do ato normativo.
É considerado um controle ‘lato’ de constitucionalidade, podendo ser exercido tanto pelo
Poder Legislativo (por exemplo: art. 58, 66, § 4º) quanto pelo Poder Executivo (Por exemplo: art.
66, § 1º).
Ele foi previsto em várias Constituições antigas e ainda o é em modernas Constituições.
Geralmente ocorre quando o projeto de lei vai para a Comissão de Constituição e Justiça, ou
quando o Presidente veta o projeto.
Assim dispõe o art. 66, § 1º da CF/88:
Art. 66 – A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da
República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
[…].
O controle preventivo pelo Judiciário ocorre via mandado de segurança por parlamentar que
não quer participar de ato viciado.
9.3.2. Controle Repressivo:
O controle repressivo é aquele que ocorre após a publicação do ato, ou seja, no momento
em que o ato já está concluído; logo, é um controle
a posteriori
.
Ele é confiado ao Poder Judiciário (pelo sistema em abstrato
ou
concentrado
e pelo
sistema em concreto
ou
difuso
). Excepcionalmente é exercido pelo Poder Executivo ou pelo Poder
Legislativo - art. 84, IV, segunda parte, art. 68, § 2º: retirar do ordenamento jurídico normas já
editadas, com plena vigência e eficácia, como atos normativos do Executivo que exorbitem o poder
regulamentar, ou, art. 62, § 5º, em relação a medidas provisórias.
O controle repressivo é viabilizado por dois meios distintos (vide item 9.4):
a) via de exceção – para suprir normas inconstitucionais;
b) via de ação – para suprir omissão (inação).
Sua finalidade de retirar a lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurídica. Como
exemplo, cita-se o art. 49, V da CF/88:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: […].
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
9.4. EFETIVAÇÃO DO CONTROLE JUDICIÁRIO (repressivo):
Existem dois critérios para efetivação do controle pelo Judiciário:
a) difuso;
b) concentrado.
9.4.1. Controle Difuso:
O controle difuso (ou controle em concreto, ou indireto da constitucionalidade, ou via de
defesa, ou via de exceção, ou aberto) é exercido por todos os integrantes do Poder Judiciário. O
objeto da ação é a satisfação de um direito individual ou coletivo. A inconstitucionalidade do ato é
argüida incidentalmente em uma ação qualquer, provocando efeitos
inter partes
.
É o controle feito via difusa, isto é, compreende inúmeros órgãos legitimados para exercer a
fiscalização, ou seja, não há um órgão judiciário específico para tal finalidade; pode ser feito
tanto pelo Juiz singular, como pelo Tribunal.
Observe-se que a qualquer Juiz é dado apreciar a alegação de inconstitucionalidade.
Nos ensinamentos de MICHEL TEMER (2003:43 – grifo original):
A via de exceção (ou de defesa) tem as seguintes peculiaridades: a) só é exercitável à vista de caso concreto, de litígio posto em juízo; b) o juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litígio entre as partes; c) não é declaração de inconstitucionalidade de lei
em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto; d) a declaração, portanto, não é o
objetivo principal da lide, mas incidente, conseqüência.
Adotado nos EUA, de acordo com as idéias do Juiz Marshall, já citada, de que ‘o Juiz
resolve a questão de constitucionalidade como se se tratasse de um mero caso de conflito de leis,
ou seja, de determinação de qual a lei aplicável a um caso concreto’. Apenas após a manifestação
do mais alto Tribunal ficará definida a questão da inconstitucionalidade’.
Ver o art. 97 da CF/88:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
No Brasil, qualquer Juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade, mas o Tribunal só pode
fazê-lo pela maioria de seus membros. Ver art. 102, III, a e também ver o art. 52, X da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[…].
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
[…].
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal : […].
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[…].
O Brasil adota o
critério difuso
no
controle em concreto
; é, em princípio, difuso o
controle Judiciário no Brasil = controle incidental, de efeito inter partes.
Crítica: cada Juiz pode apreciar de maneira diferente.
9.4.2. Controle Concentrado:
O controle concentrado (ou controle em abstrato, ou direto, ou via principal, ou de ação)
visa obter a invalidação da lei, em tese. Aqui não há caso concreto a ser solucionado.
O Brasil adota esse
critério concentrado
no
controle em abstrato
(desde a EC nº 16/65 à
CF de 1946).
Há um órgão de cúpula, que no Brasil é o Supremo Tribunal Federal, com legitimação
constitucional para a guarda do texto fundamental. Em alguns países é reservado esse julgamento a
um Tribunal especializado: a Corte Constitucional.
Através desse controle concentrado é questionada a própria constitucionalidade ou não de
uma lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais. A proposta
é feita diretamente perante o Supremo Tribunal Federal - STF e a decisão gera efeito erga omnes.
São legitimados para propor ação de controle concentrado os apontados no art. 103 da
CF/88, in verbis:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
9.5. MEIOS DE CONTROLE JUDICIÁRIO (Repressivo):
O controle repressivo (pelo Judiciário) pode ser:
a) principal;
b) incidental.
9.5.1. Controle Principal (ou via de ação):
No controle principal (ou via de ação), o objeto da ação é a própria declaração de
inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo. É o controle por ação direta, no qual o objeto
da lide é a inconstitucionalidade.
9.5.2. Controle Incidental (ou via de exceção, ou via de defesa):
No controle incidental (ou via de exceção, ou via de defesa), o objeto da ação é a satisfação
de um direito individual ou coletivo, sendo a inconstitucionalidade alegada de forma incidental.
Quando é alegada a inexistência da obrigação por invalidade da lei que a fundamenta; a exceção é
apreciada como preliminar, ou incidente da ação.
Crítica: cada Juiz pode apreciar de maneira diferente, como no controle difuso.
9.6. MODALIDADES DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
(concentrado):
Temos na nossa Lei Fundamental cinco modalidades de controle em abstrato ou direto da
constitucionalidade, a saber:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn;
b) Ação Declaratória de Constitucionalidade (de lei ou ato normativo federal) -
c) Ação de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIn por Omissão;
d) Representação Interventiva;
e) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF.
9.6.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn:
A Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn, existe no direito brasileiro desde a
Constituição de 1946 e visa, na forma do art. 102, I, ‘a’, primeira parte, da CF/88, a decretação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituição Federal,
competindo ao STF seu julgamento:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
[…].
(grifamos)
São legitimados para propor a ADIN os indicados no art. 103 da CF, já antes transcrito.
O art. 125, § 2º da CF/88 prevê a argüição de inconstitucionalidade de lei estadual ou
municipal perante a Constituição Estadual como competência dos TJ:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[…].
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
[…].
A Lei nº 9.868, de 10.11.1999, dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal, conforme o previsto no artigo 102, tendo revogado as Leis nº 4337/64 e 5n° 778/72.
Trata-se a ADIN de um controle principal, exercido exclusivamente pelo STF (controle
concentrado).
9.6.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (de lei ou ato normativo federal) -
ADC:
A Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC visa a declaração de
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal, tendo sido criada pela EC nº 3/1993,
estando disposta no já transcrito art. 102, I, a, segunda parte, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
[…].
(grifamos)
Trata-se de uma nova forma de controle em abstrato da constitucionalidade, com
procedimento estabalecido pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999. Ela visa uma a decisão definitiva de
mérito que declare constitucional lei ou ato normativo federal; tem eficácia contra todos e efeito
vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário - efeito erga omnes.
Ver o art. 103-A da CF/88:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
São legitimados para propor a ADC os indicados nos incisos I a IX do art. 103 da CF/88, já
antes transcrito.
9.6.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIn por Omissão):
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIn por Omissão está prevista no
§ 2° do art. 103, tendo sido introduzida no direito basileiro pela CF/88:
Art. 103. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
[…].
(grifamos).
A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando se deixa de dar (o legislador ou o
administrador) execução a um programa traçado pela norma constitucional. Assim, a ADIn por
Omissão visa suprir a omissão dos poderes constituídos.
É de difícil caracterização face ao poder ‘discricionário’ da Administração Pública, da
‘oportunidade ou conveniência’ de dar execução ao programa; o órgão será cientificado para
providenciar a norma regulamentadora faltante no prazo de 30 dias, tendo a decisão proferida
caráter mandamental quando se tratar de omissão administrativa, e terá 30 dias sob pena de incidir
na prática de crime de desobediência. Os legitimados a propor são os mesmos a propor
inconstitucionalidade por ação (ADIN) e a declaratória de constitucionalidade (ADC) (art. 103/CF).
9.6.4. Representação Interventiva:
A Ação Interventiva, além da declaração de inconstitucionalidade, visa o restabelecimento
da ordem constitucional no Estado ou no Município.
Existem d
uas modalidades
:
a) interventiva federal – a União interfere nos Estados (arts. 34, 36, III, e 129, IV);
competência do STF - controle de constitucionalidade de âmbito estadual:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
[…].
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: […].
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
[...].
b) i nterventiva estadual
– intervenção dos Estados nos Municípios; competência dos
TJ.
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF está prevista no art.
102, § 1º da CF/88, sendo também competência do STF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[…].
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
[…].
(grifamos)
Também a citada Lei nº 9.882/99 regulamenta essa ação.
PARA RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO (2002:42):
Dada a previsão da incidência do princípio da subsidiariedade, essa ação constitucional não será admitida ‘quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade’ (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º). Poderá ser proposta quando não for cabível a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, mandado de segurança, ação popular, agravo regimental, recurso extraordinário, reclamação ou qualquer outra medida judicial apta a sanar, de maneira eficaz, a situação de lesividade, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (Informativo STF, nº 243).
9.7. EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:
A decisão de inconstitucionalidade terá efeitos:
a) inter partes, no controle incidental (via de defesa) - efeito entre as partes
litigantes;
b) ( erga omnes
) , no controle principal (via de ação) - efeito geral eliminando para
o futuro e de vez qualquer possibilidade de aplicação do ato declarado
inconstitucional.
Natureza da decisão:
a) ex tunc – a decisão que declara a inconstitucionalidade é retroativa, alcançando a
lei e todas suas conseqüências, desde sua origem;
b) ex nunc – a decisão que declara a inconstitucionalidade não é retroativa,
produzindo efeitos a partir de sua publicação.
Para outros doutrinadores, também podem ser de natureza declaratória (Marshall) ou
descontitutiva (ou constitutivo-negativa) (Kelsen).
MICHEL TEMER (2003:48 – grifamos) sobre o assunto entende que:
de ato normativo. Essa atribuição foi conferida, privativamente, ao Senado Federal tal como consta do art. 52, X, da Constituição Federal. Na verdade, o que se observa do processo atinente à
declaração de inconstitucionalidade pela via direta é a participação dos três órgãos do poder e da sociedade nessa atividade. O Executivo, por intermédio do Presidente da República, do Governador de Estado, do Procurador-Geral da República, o Legislativo e a sociedade (por meio do art. 103, VII, VIII e IX) provocam a manifestação declaratória do Judiciário, representado pelo STF, e o Legislativo, por meio do Senado Federal, suspende a execução do ato normativo depois de receber a comunicação da Corte Suprema.
Compete privativamente ao Senado Federal a suspensão de lei declarada inconstitucional,
nos termos do art. 52, X da CF/88:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: […].
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[…].
RESUMIDAMENTE
, em esquema de
RODRIGO CÉSAR REBELLO PINHO
(2002: 32)
:
01. A inconstitucionalidade pode ser:
a) inconstitucionalidade POR AÇÃO - produção de atos legislativos ou normativos
que contrariem dispositivos constitucionais:
a.1) formal: produzido por autoridade incompetente ou em descordo com as
formalidades.
a.2) material: atos que desrespeitam o próprio conteúdo das normas
constitucionais.
b) i nconstitucionalidade POR OMISSÃO
– não-elaboração de atos legislativos ou
normativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. (AÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, art. 103, § 2º, e MANDADO
DE INJUNÇÃO, art. 5º, LXXI).
02. Órgãos de controle: (vide item 9.2)
a) órgão de controle político
-b) órgão de controle judiciário –
03. São formas de controle: (vide item 9.3)
a) controle preventivo – antes da aprovação do ato;
b) controle repressivo – depois da aprovação do ato; é exercido por duas vias:
b.1) tanto de forma abstrata, pela via principal ou de ação;
b.2) como de forma concreta, pela via de exceção ou incidental.
04. Critérios de controle: (vide item 9.4)
a) critério de controle difuso
b) critério de controle concentrado
-05. Meios de Controle: (vide item 9.5)
a) incidental
b) principal
-06. Efeitos da decisão: (vide item 9.7)
a) efeito
inter partes
-b) efeito
erga omnes
-07. Retroatividade: (vide item 9.7)
a) ex tunc
b) ex nunc
-OBSERVAÇÃO: TRAZEMOS, AINDA, OS SEGUINTES ‘
RESUMOS
’:
1)
extraído do artigo de
LUÍS CARLOS MARTINS ALVES JÚNIOR
(“As formas de controle
de constitucionalidade” - TEXTO Nº 0042), quando diz que:
A) Quanto ao órgão ou sujeito controlador:
a. 1) Político: é o controle feito por um órgão de natureza política (sujeito apenas aos critérios de
conveniência e oportunidade), não jurisdicional.
a. 2) Jurisdicional: é o controle feito pelos juízes ou tribunais (sujeitos aos critérios de juridicidade
ou antijuridicidade).
a.2.1) Difuso: diz-se que o controle é difuso quando a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz ou tribunal chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto submetido a apreciação judicial. a.2.2.) Concentrado: a competência para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros.
a.2.3.) Misto (difuso e concentrado): O controle pode ser exercido difusamente por qualquer juiz ou tribunal (nos casos concretos) ou concentrado (controle abstrato) no órgão previamente estabelecido pela constituição.
a. 3) Misto (político e jurisdicional): é o controle que para algumas matérias a competência é
jurisdicional e enquanto que para outras a competência é de um órgão político.
B) Quanto ao momento do controle:
b. 2) Repressivo ou sucessivo: é feito quando a norma a ser impugnada já é um ato perfeito, pleno de
eficácia jurídica.
C) Quanto ao modo de impugnação:
c. 1) Via Direta ou principal ou controle abstrato: neste controle, as questões de
inconstitucionalidade podem ser levantadas, a título principal, mediante processo constitucional autônomo. Neste tipo é consentido a certos cidadãos ou a certas e determinadas entidades a impugnação de uma norma inconstitucional, independentemente de qualquer controvérsia.
c. 2) Via Indireta ou incidental ou controle concreto: a inconstitucionalidade da norma só pode ser
invocada no decurso de uma ação submetida à apreciação dos juízes ou tribunais. A questão da inconstitucionalidade é levantada, por via de incidente, por ocasião e no decurso de um processo comum (civil, penal, administrativo, etc.), e é discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto.
D) Quanto à natureza da decisão:
d. 1) Declarativa: fala-se em controle declarativo quando a entidade controlante se limita a declarar a
nulidade preexistente da norma. A norma é absolutamente nula e, por isso, o juiz ou qualquer outro órgão de controle limitam-se a reconhecer declarativamente a sua nulidade.
d. 2) Constitutiva: dá-se quando a decisão anula a norma combatida, cassa a sua validade. Só a partir
da decisão do órgão controlador é que a norma será tida como inconstitucional ou não, porque é o órgão controlador que constitui a norma como inconstitucional.
E) Quanto aos efeitos da decisão:
e. 1) Gerais ou Particulares: têm-se por gerais (erga omnes) os efeitos da decisão que elimina do
ordenamento jurídico a norma inconstitucional, repercutindo para todos, em sua generalidade; são particulares (inter partes) os efeitos que só atingem aos interessados no processo, para os demais não há repercussão dos efeitos da decisão que decide pela inconstitucionalidade de uma norma.
e. 2) Retroativos ou Prospectivos: são retroativos (ex tunc) os efeitos da decisão que fulmina de
inválida a norma desde o seu nascimento e, por conseguinte, não pôde produzir efeitos. A decisão atinge os atos passados; diz-se que são efeitos prospectivos (ex nunc) quando a decisão só passa a invalidar a norma a partir da decisão, ou seja, a norma só passa a ser inconstitucional a partir da decisão que a condena de inconstitucional. Os atos praticados no passado sob sua égide são válidos. A decisão só vale para o futuro.
F) Quanto ao conteúdo do controle:
f. 1) Controle formal: segundo Paulo Bonavides,, "o controle formal é, por excelência, um controle
estritamente jurídico. Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravém preceitos constitucionais pertinentes à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado".
f. 2) Controle material: "O controle material de constitucionalidade é delicadíssimo - ainda com
Paulo Bonavides - em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais.
2)
extraído do artigo de
ROBERTÔNIO SANTOS PESSOA
(“Controle de constitucionalidade:
jurídico-político ou político-jurídico?” - TEXTO Nº 0016 - p. 6), ao concluir sobre o controle de
constitucionalidade no Brasil:
CONCLUSÃO:
De tudo que foi acima exposto e discutido, algumas ilações se impõe a título de conclusão da presente monografia.
Temos como ponto inarredável a premissa de que, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos impõe-se como uma conseqüência do fato de se considerar a Constituição como norma jurídica suprema do ordenamento jurídico. Para a defesa e promoção da Constituição é imperativo a instituição de
uma autêntica jurisdição constitucional, vocacionada a afirmar a inequívoca e inquestionável supremacia do Texto Constitucional, e, por via de conseqüência, privar de efeitos as normas que lhe contrariam.
Importa, assim, que as normas constitucionais não configurem simples declarações de princípios, mas, pelo contrário, apresentem-se como Direito diretamente aplicável.
Por outro lado, deve-se admitir que a Justiça Constitucional é uma conseqüência imediata do princípio da supremacia da Constituição. Mais do isso, a jurisdição constitucional deve ser considerada uma típica manifestação do Estado de Direito, que supõe a consagração do princípio da legalidade constitucional (supralegalidade) e a tutela dos direitos e liberdades, dentro de uma visão moderna da separação dos poderes. Assim, é mediante um adequado e bem estruturado controle de constitucionalidade das leis, com observância do devido processo legal, que se afere a necessária adequação das leis (ou atos com força de lei). Verificada a desconformidade do ato impugnado com a Lei Maior, impõe-se a imposição de ineficácia ao aludido ato, sem que tal implique, como pretendem alguns, em ofensa ou comprometimento ao princípio da separação dos poderes ou à soberania do Parlamento. Ou seja, o controle de constitucionalidade, principalmente o controle abstrato-concentrado, não transforma o órgão encarregado da jurisdição constitucional numa 3ª Câmara, com competência legislativa negativa.
A constitucionalidade a ser aferida diz respeito tanto à constitucionalidade formal, que se refere à competência e à falta de regularidade no processo legislativo, como também, à inconstitucionalidade material, que se refere à contradição da norma impugnada com o conteúdo constitucional. Em nosso sistema jurídico, portanto, diz respeito, tanto à inconstitucionalidade por ação, como à inconstitucionalidade por omissão. O nosso sistema de justiça constitucional permite, dentro do controle de constitucionalidade das leis, tanto a via direta como também, a incidental. Inicialmente, conforme exposto, filiamo-nos ao sistema americano (via incidental), e, posteriormente, ao sistema europeu.
Observando a experiência nacional, constata-se um manifesto aumento da complexidade do nosso sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade, particularmente no que se refere ao controle concentrado (via direta). Tal se deveu à incorporação ao sistema inicialmente previsto na Constituição de 1988 de novos instrumentos veiculados via Emenda Constitucional (EC nº 03/93) e legislação ordinária (Leis nº 9.868 e 9.882, ambas de 1999), que, de alguma forma, "politizaram" de forma negativa nosso sistema de controle, "flexibilizando" os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com manifesto comprometimento do princípio da supralegalidade constitucional.
Uma posição realista e consentânea com o constitucionalismo contemporâneo deve admitir uma "politização positiva" da jurisdição constitucional. Tal posição implica, em nossa ótica, na defesa da Constituição com um todo, como um sistema de normas e de valores.
Em colaboração com os demais poderes políticos e com a própria sociedade como um todo, a jurisdição constitucional deve colaborar no desenvolvimento dos valores que servem de suporte ao próprio Texto Constitucional. Neste sentido, e somente neste, deve-se admitir que a justiça constitucional exerce uma função política, especialmente relevante em países como o nosso, marcado pela persistente marca do subdesenvolvimento.
No Brasil, contudo, o controle de constitucionalidade se politizou de uma forma negativa, em detrimento da eficácia do próprio sistema de controle de constitucionalidade.
Concordamos com a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (26), para quem
"as inovações quanto aos efeitos do ato reconhecido com inconstitucional não tornam mais vigorosa a defesa da Constituição. Ao contrário, elas provavelmente a enfraquecem. O ato inconstitucional não é mais nulo ex natura... Seus efeitos poderão persistir mesmo depois do reconhecimento da infração à Constituição... " Ou seja, o ato inconstitucional ganha uma sobrevida que significa em termos crus que modifica, ou modificou a Constituição, pelo tempo em que foi tolerado.
Vigorando e vingando as "inovações" propostas, impõe-se o vaticínio do mestre Ivo Dantas (27):
"Conclusão óbvia, a violação da Constituição pode der direito positivo, mesmo depois de reconhecida, no processo competente, pelo Supremo Tribunal Federal, guarda da Constituição”.
