DIREITO ADMINISTATIVO - II
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3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
a) Centralizada: atividade exercida pelo próprio Estado (Administração Direta); b) Descentralizada (outorga e delegação);
c) Desconcentração: distribuição interna de partes de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas.
OBS: Não confundir: Descentralização Política com Descentralização Administrativa
(pode ser: descentralização territorial ou geográfica, descentralização por serviços, funcional ou técnica e descentralização por colaboração).
2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
- ÓRGÃOS PÚBLICOS - é centro de competência governamental ou administrativo,
tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Os órgãos integram a estrutura do Estado por isso, não tem personalidade jurídica nem vontade própria, são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas.
- Classificação:
a) Quanto à posição estatal: independentes, autônomos, superiores e subalternos; b) Quanto à estrutura: simples e compostos;
c) Quanto à atuação funcional: singulares e colegiados d) Quanto às funções: ativos, consultivos e de controle
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Conceito: é composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades de Governo que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada.a) personalidade jurídica própria (responde pelos seus atos, patrimônio próprio, receita
própria e capacidade administrativa, técnica e financeira);
b) criação e extinção dependem de lei;
c) sua finalidade não será lucrativa, inclusive quando exploradoras da atividade
econômica, vide art. 173, da CF;
d) não sofrem relação de subordinação, mas estão sujeitas a controle, que pode ser
interno ou externo, pela própria entidade a que se vinculam (ex. supervisão ministerial) e controle externo pelo Poder Judiciário e Legislativo (ex. Tribunal de Contas e as diversas ações judiciais);
e) permanecem ligadas à finalidade que lhe instituiu (princípio da especialidade);
I - AUTARQUIAS
- Conceito: É pessoa jurídica de direito público, dotada de capital exclusivamente
público, com capacidade administrativa e criada para a prestação de serviço público (realizam atividades típicas de Estado).
- Regime Jurídico:
1. Criação e extinção: por lei – art. 37, XIX, da CF; 2. Controle: interno e externo
3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem à Lei 8.666/93;
4. Responsabilidade Civil: é, em regra, objetiva (art.37, §6º, da CF) e subsidiária do Estado;
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5. Prescrição qüinqüenal – DL nº 20.910/32;6. Bens autárquicos: seguem regime de bem público (alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, impossibilidade de oneração e imprescretibilidade);
7. Débitos judiciais: seguem regime de precatório (art.100 da CF);
8. Privilégios processuais: prazos dilatados, juízo privativo e reexame necessário; 9. Imunidade tributária para os impostos, desde que ligada à sua finalidade especifica (art.150, §2º da CF);
10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pública (Lei nº 4.320/64 e LC 101/00);
11. Regime de pessoal: os seus agentes são servidores públicos, podendo ser estatutários ou celetistas, a depender da previsão legal.
- Autarquias Profissionais: são os conselhos de classe, que após a ADIN 1717 tem natureza jurídica de autarquia. Assim as suas anuidades tem natureza tributária e em caso de não pagamento podem ser discutidas por meio de execução fiscal, estão sujeitas às regras de contabilidade pública e a controle pelo Tribunal de Contas, além da exigência do concurso público para admissão de pessoal (ponto muito divergente). Nesse contexto, tem-se a exceção da a Ordem dos Advogados do Brasil que segundo a jurisprudência do STF não está sujeitas às mesmas condições, a anuidade não é tributária, não cabe execução fiscal (cobrança via execução do CPC), não se submete a contabilidade pública e ao Tribunal de Contas e está dispensada de fazer concurso público, além de não compor a Administração Direta ou Indireta (vide ADIN 3026).
- Autarquias Territoriais: são os territórios, não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta.
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II - AGÊNCIAS REGULADORAS
- Conceito: Autarquia de regime especial. Surge em razão do fim do monopólio estatal. - Regime especial: caracteriza-se por três elementos: maior independência,
investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo) e mandato, com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurídica.
- Função: É responsável pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços
públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado.
- Alguns aspectos:
a) Regime de pessoal;
b) Licitação: obedece às normas da Lei 8.666/93. podendo optar por modalidades
especificas como o pregão e a consulta (ADIN 1668).
III - AGÊNCIAS EXECUTIVAS
- Conceito: são autarquias ou fundações que por iniciativa da Administração Direta,
recebem o status de Agência, em razão da celebração de um contrato de gestão, que objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98.
IV – FUNDAÇÃO PÚBLICA
- Conceito: É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado,
destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada de acordo com a sua instituição, sendo que somente a pública, portanto, instituída pelo Poder Público, é que compõe a Administração Indireta.
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- Natureza jurídica da fundação pública: pode ser de direito público, caracterizando
uma espécie de autarquia , denominada autarquia fundacional, ou de direito privado, denominada fundação governamental, e seguirá o regime próprio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
V - EMPRESAS ESTATAIS
A) EMPRESA PÚBLICA: É pessoa jurídica de direito privado composta por capital
exclusivamente público, criada para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial.
B) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: É pessoa jurídica de direito privado, criada
para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A.
- Principais diferenças: forma de constituição, capital e competência para as suas
ações;
- Regime Jurídico
1. Criação e Extinção: são autorizadas por lei, dependendo para sua constituição do registro de seus atos constitutivos no órgão competente (art. 37, XIX da CF);
2. Controle: interno e externo;
3. Contratos e Licitações: obedecem à Lei 8.666/93, podendo, quando exploradoras da atividade econômica, ter regime especial por meio de estatuto próprio (art.173, §1º, III, CF);
4. Regime Tributário: em regra, não têm privilégios tributários, não extensíveis à iniciativa privada;
5. Responsabilidade Civil: quando prestadoras de serviços públicos, é responsabilidade objetiva, com base no art. 37,§6º, da CF, respondendo o Estado subsidiariamente pelo
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prejuízos causados. Quando exploradoras de atividade econômica, o regime será o privado.6. Regime de pessoal: titularizam emprego, seguindo o regime da CLT, todavia, são equiparados a servidores públicos, em razão de algumas regras: concurso público, teto remuneratório, acumulação, remédios constitucionais, fins penais, improbidade administrativa e outras;
7. Privilégios processuais: não gozam, obedecem às regras gerais de processo;
8. Bens: são penhoráveis, exceto se a empresa for prestadora de serviços públicos e o bem estiver diretamente ligado a eles;
9. Regime falimentar: não estão sujeitos a este regime – Lei 11.101/05;
VI - ENTES DE COOPERAÇÃO:
a) Serviços Sociais Autônomos – rótulo atribuído às pessoas jurídicas de direito
privado, integrantes da iniciativa privada com algumas características peculiares. Elas não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse público. Compõem o chamado sistema “S”. Podem ser constituídas por meio das instituições particulares convencionais, como fundações, sociedades civis ou associações ou com estruturas peculiares previstas em lei específica.
b) Organizações Sociais – também chamada de “OS”, foi instituída e definida pela Lei
nº 9637/98. Pessoa jurídica de direito privado, são criadas por particulares para a execução, por meio de parcerias de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei (art.1º).
c) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – também denominada
OSCIP, é pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado (serviços socialmente úteis – art. 3º), sob o incentivo e fiscalização dele e que consagrem em seus estatutos uma série de normas
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sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas (art.4º).Entidades e Organizações de assistência social:
(Lei 8.742/93, art. 6º) As ações na área de assistência social são organizadas em sistema descentralizado e participativo, constituído pelas entidades e organizações de assistência social abrangidas por esta lei, que articule meios, esforços e recursos, e por um conjunto de instâncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos na área.
O Decreto 6.308/07 veio Dispor sobre as entidades e organizações de assistência social de que trata o art 3º da Lei 8.742/93.
Os tipos de entidades e organizações de assistência social, elencados pelo Dec. 6.308/07, podem ser, isolada ou cumulativamente (art. 2º, incisos I, II e III):
-a) De Atendimento: aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços, executam programas ou projetos e concedem benefícios de proteção social básica ou especial, dirigidos às famílias e indivíduos em situações de vulnerabilidades ou risco social e pessoal;
b) De Assessoramento: aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam programas ou projetos voltados prioritariamente para o fortalecimento dos movimentos sociais e das organizações de usuários, formação e capacitação de lideranças, dirigidos ao público da política de assistência social;
c) De Defesa e Garantia de Direitos: aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam programas ou projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação dos direitos socioassistenciais, construção de novos direitos, promoção da cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de assistência social.
Todavia, somente poderão executar serviços, programas e projetos de assistência social vinculados à rede socioassistencial que integra o Sistema Único da Assistência
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Social - SUAS as entidades e organizações inscritas nos Conselhos Municipais de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal para seu regular funcionamento, nos termos do art. 9º da Lei no 8.742, de 1993, aos quais caberá a fiscalização destas entidades e organizações, independentemente do recebimento ou não de recursos públicos. (arts. 3º e 4º do Dec. 6.308/07).As entidades e organizações de assistência social terão até 18.12.2008 (doze meses contados a partir da publicação do Dec. 6.308/07), para requerer a inscrição de seus serviços, programas, projetos e benefícios nos Conselhos Municipais de Assistência Social ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal (art.5º).
a) De Atendimento: aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada,
prestam serviços, executam programas ou projetos e concedem benefícios de proteção social básica ou especial, dirigidos às famílias e indivíduos em situações de vulnerabilidades ou risco social e pessoal;
b) De Assessoramento: aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada,
prestam serviços e executam programas ou projetos voltados prioritariamente para o fortalecimento dos movimentos sociais e das organizações de usuários, formação e capacitação de lideranças, dirigidos ao público da política de assistência social;
c) De Defesa e Garantia de Direitos: aquelas que, de forma continuada, permanente e
planejada, prestam serviços e executam programas ou projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação dos direitos socioassistenciais, construção de novos direitos, promoção da cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de assistência social.
Todavia, somente poderão executar serviços, programas e projetos de assistência social vinculados à rede socioassistencial que integra o Sistema Único da Assistência Social - SUAS as entidades e organizações inscritas nos Conselhos Municipais de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal para seu regular funcionamento, nos termos do art. 9º da Lei no 8.742, de 1993, aos quais
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caberá a fiscalização destas entidades e organizações, independentemente do recebimento ou não de recursos públicos. (arts. 3º e 4º do Dec. 6.308/07).As entidades e organizações de assistência social terão até 18.12.2008 (doze meses contados a partir da publicação do Dec. 6.308/07), para requerer a inscrição de seus serviços, programas, projetos e benefícios nos Conselhos Municipais de Assistência Social ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal (art.5º).
- PODER HIERÁRQUICO - é o poder conferido ao administrador para distribuir e
escalonar as funções
dos seus órgãos , ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação. Neste poder estão ínsitas as faculdades de dar ordens e de fiscalizar, bem assim as de delegar e avocar as atribuições e de rever os atos dos que se encontrem em níveis inferiores da escala hierárquica.
- PODER DISCIPLINAR - é o poder conferido à Administração que lhe permite punir,
apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É inerente ao Poder Hierárquico. A doutrina reconhece que esse poder é, em regra,
discricionário, admitindo que a legislação brasileira quando define as infrações funcionais utiliza expressões vagas e conceitos indeterminados, o que acaba permitindo um juízo de valor do administrador. Assim, o reconhecimento da infração depende de uma decisão discricionária, o que não ocorre com a aplicação da sanção porque a lei determina expressamente a pena aplicada em cada situação não restando liberdade para o Administrador.
- PODER REGULAMENTAR - é o poder conferido ao Administrador para a edição de
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84, IV, da CF. Pode ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resoluções, regimentos, instruções normativas, etc.- Discussão importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar autônomo no Brasil. Hoje a doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive STF) reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento, o que só foi possível a partir da EC32/01. Essa possibilidade é reconhecida em caráter
excepcional, somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, como é o caso do art. 84, VI, da CF.
- PODER DE POLÍCIA - é o poder conferido ao administrador que lhe permite
condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade.
- Algumas características:
a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos e privados.
b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade.
c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia), previsto no art. 78, do CTN.
d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador. e) pode ser praticado com atos normativos ou atos punitivos.
f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior.
g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades. h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo.
i) não admite delegação, salvo quanto as atos materiais anteriores ou posteriores de polícia.
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j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a judiciária quer a aplicação da lei penal.- Outros Aspectos:
a) objeto: é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou
por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público;
b) extensão: é hoje muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons
costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular.
c) limites: são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos
fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição Federal;
d) atributos: discricionariedade (traduz-se na livre escolha, pela Administração, da
oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia), auto-executoriedade (a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas tomadas pela Administração – obrigatório para seu destinatário)
e) sanções: algumas sanções aplicáveis: multa, interdição de atividade, o fechamento
de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obra, a destruição de objetos, a proibição ou comércio de certos produtos, a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei.
5. ATO ADMINISTRATIVO
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(pode ser praticado pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la (distingue o ato administrativo da lei), sob regime de direito público (distingue do ato administrativo do ato de direito privado) e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional(distingue o ato administrativo do ato jurisdicional)”.
2. Atributos do ato Administrativo - presunção de legitimidade ou de veracidade;
auto-executoriedade (executoriedade e exigibilidade), imperatividade e, para alguns autores, a tipicidade.
3. Elementos (requisitos de validade) -
− competência – depende de previsão na lei ou na CF, é de exercício obrigatório, irrenunciável, imodificável, não admite transação e é improrrogável.
− forma - somente a prevista em lei, sendo em regra por escrito, admitindo-se de outra maneira quando a lei assim autorizar. O ato administrativo está sujeito ao princípio da solenidade, exigindo-se formalidades específicas, procedimento administrativo prévio e motivação (é diferente de motivo, é a
correlação lógica entre os elementos do ato, em regra obrigatória e deve ser realizada antes ou durante a prática do ato).
− motivo - razões de fato e de direito que justificam a edição do ato. Para que esse motiva seja legal e não comprometa a validade do ato ele deve ser verdadeiro, estar compatível com a previsão legal e compatível com o resultado do ato.
− objeto ou conteúdo – o resultado prático do ato. Exige-se que esse seja lícito (previsto em lei), possível e determinado.
− finalidade – só pode ser uma razão de interesse público que será definido por lei. O desrespeito ao interesse público compromete o ato com o vício de desvio de finalidade (é vício ideológico, vício subjetivo).
- Quanto ao fato de seus elementos serem vinculados ou discricionários poderíamos definir: a competência, a forma e a finalidade como vinculados tanto nos atos
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vinculados quanto nos discricionários. O motivo e o objeto são vinculados, no ato vinculado. Sendo nos atos discricionários o motivo e objeto também discricionários. Poderíamos então concluir que a discricionariedade do ato discricionário está no seu motivo e no seu objeto. Esta discricionariedade que significa a liberdade, a conveniência e oportunidade é o que se denomina mérito do ato administrativo.4. Teoria dos Motivos Determinantes - relaciona-se com o motivo do ato
administrativo, é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade.
5. Classificação:
I) quanto aos destinatários: gerais (caráter geral, abstratos, impessoais, com
finalidade normativa, atingem
a coletividade como um todo) e individuais (são os que dirigem a destinatários certos e determinados);
II) quanto ao alcance: internos (destinados a produzir efeitos dentro das
repartições administrativas) e
externos (alcance mais abrangente, dissemina seus efeitos sobre os administrados);
III) quanto ao grau de liberdade: vinculado (a lei estabelece todos os seus elementos,
não resta liberdade para o administrador, não há conveniência e oportunidade, preenchidos os requisitos legais o administrador deve praticar o ato, gerando direito subjetivo para o administrado - ex. aposentadoria por tempo de contribuição) e discricionário (há liberdade, há juízo de valor, há conveniência e oportunidade, não podendo fugir dos limites da lei, há discricionariedade quando a lei estabelece opção, quando é omissa, quando estabelece a competência mas não define a conduta e
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quando utiliza conceito vago);IV) quanto ao objeto: ato de império (a Administração pratica usando da sua
supremacia sobre o administrado), ato de gestão (sem valer-se da sua supremacia) e atos de expediente (destinam a impulsionar os processos administrativos)
V) quanto a formação: simples (depende de uma única manifestação de vontade),
composto (mais de uma manifestação de vontade, sendo um principal e a outra secundária) e complexo (depende de mais de uma manifestação de vontade de órgãos diferentes);
6. Modalidades:
a) atos normativos: são os que contêm comando geral visando a correta aplicação
da lei. Detalhar
melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações;
b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a
conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço;
c) atos negociais – são aqueles que contém uma declaração de vontade da
Administração, coincidente com a pretensão do particular, visando concretizar atos jurídicos, nas condições previamente impostas pela Administração Pública.
d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar
ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer.
e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pela Administração
àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e ordinatórias de bens e serviços públicos, visam punir ou reprimir as infrações administrativas ou o comportamento irregular dos servidores ou dos particulares, perante a Administração, podendo a atuação ser interna ou externa - ex. multas, interdições, embargos de obras.
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7. Modos de desfazimento
Espécies Objeto Titular Efeitos a) Anulação
(invalidação)
Ilegalidade do ato - Administração (Sum 346 e 473 – STF)
- Judiciário (5º, XXXV) Ex tunc
b) Revogação Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido,
porém, não mais conveniente) - Administração
( Sum. 473 – STF) Ex nunc
c) cassação: quando o destinatário descumpra condições que deveriam ser mantidas,
para o fim de continuar desfrutando da situação jurídica - ex. transformação de um hotel formal em um motel;
d) caducidade: quando a superveniência de norma jurídica torna inadmissível a
situação, antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente - ex. autorização de uso de área pública para o estabelecimento de um circo e seu cancelamento posterior, por força da implantação de novo Plano Diretor do Município, que ali consta uma nova rua;
e) contraposição: que significa a edição de um ato com fundamento em competência
diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele - ex. cancelamento da inscrição de candidato a
cargo público, anteriormente demitido pela prática de crime contra a Administração.
