ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção) 28 de Outubro de 1999 *
No processo C-81/98,
que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), pelo Bundesvergabeamt (Áustria), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre
Alcatel Austria AG e o., Siemens AG Österreich,
Sag-Schrack Anlagentechnik AG
e
Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr,
uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO L 395, p. 33),
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
composto por: P. J. G. Kapteyn (relator), exercendo funções de presidente da Sexta Secção, G. Hirsch e H. Ragnemalm, juízes,
advogado-geral: J. Mischo,
secretano: H. A. Rühi, administrador principal,
vistas as observações escritas apresentadas:
— em representação da Alcatel Áustria AG e o., por S. Köck e M. Oder, advogados no foro de Viena,
— em representação da Siemens AG Österreich, por M. Breitenfeld, advogado no foro de Viena,
— em representação do Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, por W. Peschorn, Oberkommissär na Finanzprokuratur,
— em representação do Governo austríaco, por W. Okresek, Sektionschef na Chancelaria, na qualidade de agente,
— em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por M. Nolin e Β. Brandtner, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, assistidos por R. Roniger, advogado no foro de Bruxelas,
— em representação do Órgão de Fiscalização da EFTA, por H. Óttarsdóttir, funcionário (Assuntos Jurídicos e Administrativos) no Órgão de Fiscalização da EFTA, e T. Thomassen, funcionário principal no Directorado das Mercadorias no Órgão de Fiscalização da EFTA, na qualidade de agentes,
visto o relatório para audiência,
ouvidas as alegações da Siemens AG Österreich, representada por M. Breitenfeld, do Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, representado por W. Pes-chorn, do Governo austríaco, representado por M. Fruhmann, da Chancelaria, na qualidade de agente, do Governo alemão, representado por W. D. Plessing, Ministerialrat no Ministério Federal das Finanças, na qualidade de agente, do Governo do Reino Unido, representado por M. Hoskins, barrister, e da Comissão, representada por R. Roniger, na audiencia de 28 de Abril de 1999,
ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiencia de 10 de Junho de 1999,
profere o presente
Acórdão
1 Por decisão de 3 de Março de 1998, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 25 de Março seguinte, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), três questões prejudiciais sobre a interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO L 395, p. 33).
2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio entre, por um lado, a Alcatel Austria AG e o., a Siemens AG Österreich e a Sag-Schrack
Anlagentech-nik AG e, por outro, o Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (Ministerio Federal das Ciencias e dos Transportes, a seguir «Bundesministe-rium»), a propósito da adjudicação de um contrato de direito público de fornecimentos e de obras.
O quadro jurídico
O direito comunitario
3 O artigo 1.° da Directiva 89/665 dispõe:
«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.
2. Os Estados-Membros velarão por que não exista qualquer discriminação entre as empresas que estejam em condições de invocar um prejuízo no âmbito de um processo de atribuição de um contrato devido à distinção feita na presente directiva entre as normas nacionais que transpõem o direito comunitário e as outras normas nacionais.
3. Os Estados-Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos
a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados-Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso. »
4 O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 89/665 prevê:
« Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especifica-ções técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
5 O artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665 dispõe:
«Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.° 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação. »
O direito austríaco
6 Na Áustria, a adjudicação dos contratos de direito público é regida, no que diz respeito ao Estado federal, pela Bundesvergabegesetz (lei federal relativa à adjudicação dos contratos de direito público, BGBl. n.° 462/1993, a seguir «BVergG»), aplicável, na altura dos factos, na sua versão anterior à alteração de 1997 {BGBl. n.° 776/1996).
7 Nos termos do § 9, n.° 14, da BVergG, a adjudicação do contrato é a declaração, feita ao proponente, de que a sua proposta é aceite.
8 O § 41, n.° 1, da BVergG prevê que, durante o prazo de adjudicação do contrato, a relação contratual entre a entidade adjudicante e o proponente surge no momento em que o proponente recebe a informação de que a sua proposta é aceite.
9 Nos termos do § 91, n.° 2, da BVergG, o Bundesvergabeamt é competente, até à data da adjudicação, para proferir despachos de medidas provisórias e anular decisões ilegais dos serviços de adjudicação da entidade adjudicante, a fim de eliminar as violações da BVergG e dos decretos adoptados em sua execução.
10 Resulta do § 91, n.° 3, da BVergG que, depois da adjudicação do contrato, o Bundesvergabeamt é competente para declarar que o contrato não foi adjudicado ao proponente que apresentou a melhor proposta, devido a uma violação da BVergG ou dos seus decretos de execução.
π O § 94 da BVergG dispõe, nomeadamente:
«1. O Bundesvergabeamt deve anular uma decisão da entidade adjudicante tomada no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato, por meio de decisão, tendo em consideração o parecer da Comissão de Conciliação dado no mesmo processo, quando essa decisão
1) for contrária às disposições da presente lei federal ou dos seus decretos de execução e
2) for determinante para a solução do processo de adjudicação do contrato.
Os factos
12 Com o objectivo da instalação nas auto-estradas austríacas de um sistema electrónico que permita a transmissão automática de certos dados, o Bundesmi-nisterium publicou, em 23 de Maio de 1996, um aviso de concurso relativo à entrega, à instalação e ao funcionamento de todos os componentes de um sistema hardware e software.
13 Os fornecimentos e as obras foram objecto de um concurso público na acepção da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de forneci-mento (JO L 199, p. 1).
14 O contrato em causa foi adjudicado em 5 de Setembro de 1996 à sociedade Kapsch AG e o contrato com esta última foi celebrado no mesmo dia. Os outros proponentes, que tiveram conhecimento desse contrato através da imprensa, interpuseram recursos no Bundesvergabeamt, entre 10 e 22 de Setembro de 1996.
15 Em 18 de Setembro de 1996, o Bundesvergabeamt indeferiu os pedidos de medidas provisórias destinados a obter a suspensão da execução do contrato celebrado, porque, em conformidade com o § 91, n.° 2, da BVergG, depois da data da adjudicação, já não é competente para proferir despachos em processos de medidas provisórias. Foi interposto um recurso dessa decisão no Verfassungs-gerichtshof.
16 Nos termos do § 91, n.° 3, da BVergG, o Bundesvergabeamt, em seguida, por decisão de 4 de Abril de 1997, declarou verificadas diversas infracções à BVergG e pôs termo ao processo nele pendente.
17 A decisão do Bundesvergabeamt de 18 de Setembro de 1996 foi anulada pelo Verfassungsgerichtshof.
18 Tendo em conta esse ultimo acórdão, o Bundesvergabeamt prosseguiu quanto ao mèrito o processo terminado em 4 de Abril de 1997 e proferiu em 18 de Agosto de 1997 uma decisão pela qual proibia à entidade adjudicante, a título provisório, a execução ulterior do contrato celebrado em 5 de Setembro de 1996.
19 No recurso interposto dessa decisão pela República da Austria no Verfassungs-gerichtshof, este reconheceu, por despacho de 10 de Outubro de 1997, o efeito suspensivo desse recurso, o que tinha por consequência que o despacho de medidas provisórias proferido pelo Bundesvergabeamt em 18 de Agosto de 1997 era provisoriamente desprovido de efeitos.
20 No seu despacho de reenvio, o Bundesvergabeamt declara que a BVergG não distingue, no processo de adjudicação do contrato, urna parte de direito público e uma parte de direito privado. No processo de adjudicação, a entidade adjudicante aparece, pelo contrario, exclusivamente como um titular de direitos privados, o que significa que o Estado, enquanto entidade adjudicante, utiliza as regras, as formas e os meios do direito civil. Em conformidade com o § 41, n.° 1, da BVergG, durante o prazo de adjudicação do contrato, a relação contratual entre a entidade adjudicante e o proponente surge no momento em que o proponente recebe a informação de que a sua proposta é aceite.
21 Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, regra geral, a adjudicação do contrato e a celebração do contrato não coincidem do ponto de vista formal na Áustria. A decisão da entidade adjudicante quanto à pessoa com a qual deseja contratar está geralmente já tomada antes da redacção dessa decisão e esta ainda não fundamenta em si mesma a celebração do contrato, porque o proponente deve, pelo menos, dela ter conhecimento, mas, na prática, a decisão da entidade adjudicante quanto à pessoa à qual adjudicou o contrato é uma decisão tomada dentro do seu sistema de organização interna, que, segundo o
direito austríaco, não é do conhecimento de terceiros. Assim, para terceiros, a declaração de adjudicação do contrato e a celebração do contrato são concomitantes, porque não há geralmente conhecimento nem pôde haver conhecimento, pelo menos por via legal, da decisão tomada no domínio interno da entidade adjudicante. A decisão de atribuir o contrato enquanto tal, quer dizer, a decisão da entidade adjudicante relativa à pessoa com a qual pretende contratar, não é impugnável. O momento da adjudicação do contrato é determinante para a tramitação do processo de recurso no Bundesvergabeamt.
22 Também segundo o órgão jurisdicional de reenvio, em conformidade com o § 9 1 , n.° 2, da BVergG, o Bundesvergabeamt é competente, até à data da adjudicação, para proferir despachos de medidas provisórias e anular as decisões ilegais do serviço de adjudicação da entidade adjudicante a fim de eliminar as violações da BVergG e dos seus decretos de execução. Depois de ocorrer a adjudicação, o Bundesvergabeamt é apenas competente para declarar que o contrato não foi atribuído ao proponente que apresentou a melhor proposta, devido a uma violação da BVergG ou dos seus decretos de execução. Em conformidade com o § 98, n.° 1, da BVergG, no caso de violação culposa desta última pelos órgãos de um serviço de adjudicação, a entidade adjudicante a quem o comportamento dos órgãos desse serviço pode ser imputado deve indemnizar o candidato ou proponente afastado.
23 Por último, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, em conformidade com o § 102, n.° 2, da BVergG, uma acção de indemnização nos órgãos jurisdicionais comuns só é, nesse caso, admissível se tiver havido anteriormente uma declaração do Bundesvergabeamt na acepção do § 91, n.° 3. Sem prejuízo desta disposição, o órgão jurisdicional e as partes no processo no Bundesvergabeamt estão vinculadas por essa declaração. Resulta desta estrutura do processo de recurso que o legislador federal austríaco utilizou, em relação ao âmbito de aplicação da BVergG, a possibilidade de optar pela concessão de indemnizações que lhe é reconhecida pelo artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665.
As questões prejudiciais
24 Foi nestas condições que o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Na transposição da Directiva 89/665/CEE para direito interno os Estados--Membros deverão, por força do seu artigo 2.°, n.° 6, prever um processo simplificado que permita aos concorrentes, verificados os respectivos pressupostos, obter a anulação da decisão que precede o encerramento do processo de concurso e mediante a qual a entidade adjudicante, com base nos seus resultados, celebra o contrato (portanto a decisão de adjudicação), sem prejuízo da possibilidade de se restringirem os efeitos jurídicos da decisão do processo à atribuição de indemnização por danos?
2) Apenas para o caso de resposta afirmativa à primeira questão, apresenta-se ao Tribunal de Justiça mais a seguinte questão :
A obrigação referida na primeira questão deve ser entendida no sentido de que garante aos particulares o direito a um processo que satisfaça as exigências constantes do artigo 1.° da Directiva 89/665/CEE, no qual o juiz nacional tenha, de qualquer modo, a possibilidade de exercer provisoria-mente os poderes previstos no artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), da mencionada directiva bem como de anular a decisão da entidade adjudicante, podendo o particular invocar com sucesso aquela obrigação num processo?
3) Apenas para o caso de resposta afirmativa à questão formulada na segunda questão, apresenta-se ao Tribunal de Justiça ainda a seguinte questão :
A obrigação referida na primeira questão deve ser ainda entendida no sentido de que o juiz nacional pode não aplicar disposições do direito interno em contrário, que levariam à restrição do seu cumprimento se tidas em conta, e de que a mesma obrigação deve ser cumprida como disposição do ordenamento jurídico comunitário de aplicação imediata, mesmo que do direito nacional não resulte qualquer fundamento para aquela actuação ? »
Quanto à admissibilidade
25 O Bundesministerium e o Governo austríaco entendem que, na medida em que o contrato foi já totalmente executado, não existe realmente litígio no processo principal. Assim, a resposta às questões colocadas já não tem qualquer interesse, uma vez que as demandantes no processo principal só podem obter, nesta fase, indemnizações, cuja atribuição, de qualquer forma, está prevista na BVergG.
26 Embora a Comissão tenha expresso dúvidas quanto à admissibilidade das questões submetidas, considera, todavia, que o acórdão do Tribunal de Justiça é susceptível de ter efeitos sobre os desenvolvimentos posteriores do processo principal, na medida em que, nomeadamente, o âmbito de eventuais indemni-zações devidas às demandantes no processo principal pode ser afectado pela resposta às questões colocadas e que a resposta à primeira questão pode acarretar a nulidade do contrato ou da decisão de adjudicação, o que tornaria então necessário decidir quanto às segunda e terceira questões.
27 No despacho de reenvio, o juiz nacional precisou que, no direito interno, se colocava a questão de saber se tinha o direito, ou era mesmo obrigado, nos termos do direito comunitário, a anular a sua decisão de 4 de Abril de 1997, pela qual pôs termo ao primeiro processo de adjudicação por ter verificado que o contrato não tinha sido atribuído ao proponente que tinha apresentado a melhor proposta. Perante esta questão processual, as questões prejudiciais continuam pertinentes, mesmo que o processo de adjudicação em causa no processo principal tenha sido já regulado.
28 N e s t a s condições, h á q u e declarar q u e a resposta às questões s u b m e t i d a s é susceptível de ter consequências n a solução d o litígio n o processo principal, de m o d o q u e estas questões s ã o admissíveis.
Quanto à primeira questão
29 Na primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta essencialmente se as disposições conjugadas do artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), e n.° 6, segundo parágrafo, da Directiva 89/665 devem ser interpretadas no sentido de que os Estados-Membros são obrigados, no que diz respeito à decisão da entidade adjudicante, que precede a celebração do contrato, e pela qual esta escolhe o proponente que participou no processo de adjudicação do contrato com o qual celebrará o contrato, a prever sempre um processo de recurso que permita ao recorrente obter a anulação da decisão quando as respectivas condições estão preenchidas, independentemente da possibilidade de obter indemnizações quando o contrato foi celebrado.
30 O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 89/665 enumera as medidas que devem ser adoptadas no âmbito dos processos de recurso que os Estados-Membros são obrigados a prever no seu direito nacional. Segundo a alínea a) dessa disposição, trata-se da adopção de medidas provisórias através de processos de urgência. A alínea b) prevê a possibilidade de anular ou fazer anular as decisões ilegais e a alínea c) diz respeito à atribuição de indemnizações.
31 E ponto assente que o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665 não define as decisões ilegais cuja anulação possa ser pedida. Com efeito, o legislador comunitário limitou-se a prever que as decisões ilegais na acepção da alínea b) compreendem, nomeadamente, decisões relativas a especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos relacionados com o processo de adjudicação do contrato em causa.
32 Ora, não pode ser deduzido do texto do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva
89/665 que uma decisão ilegal de adjudicação de um contrato de direito público
não pode ser incluída nas decisões ilegais que podem ser objecto de um recurso de anulação.
33 Com efeito, como resulta dos seus primeiro e segundo considerandos, a Directiva 89/665 tem por objectivo reforçar os mecanismos existentes, tanto no plano nacional como no plano comunitário, para assegurar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (v. acórdão de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha, C-433/93, Colect., p. 1-2303, n.° 23).
34 A este propósito, o artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 89/665 impõe aos Estados--Membros que prevejam recursos eficazes e tão rápidos quanto possível para que seja assegurado o cumprimento das directivas comunitárias em matéria de contratos de direito público.
35 Quanto a esses recursos, resulta da referida disposição que os mesmos têm por objecto as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes, com o fundamento de que essas decisões violaram o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito, sem que essa disposição preveja uma restrição no que diz respeito à natureza e ao conteúdo dessas decisões.
36 O Bundesministerium e o Governo austriaco alegam, essencialmente, que a organização do processo no Bundesvergabeamt, de forma a que, depois da celebração de um contrato, a decisão de uma entidade adjudicante só pode ser impugnada na medida em que a ilegalidade dessa decisão tenha causado um prejuízo à parte demandante num processo de recurso nacional e que o processo se limita a facilitar as condições prévias à atribuição de indemnizações pelos órgãos jurisdicionais comuns, está em conformidade com o artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665.
37 A este respeito, há que declarar que, como salientou o advogado-geral nos n.os 36 e 37 das suas conclusões, resulta já do próprio texto do artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665 que a limitação dos processos de recurso aí prevista só diz respeito à situação existente depois da celebração do contrato que se segue à decisão de adjudicação do mesmo. Assim, a Directiva 89/665 faz uma distinção entre a fase anterior à celebração do contrato, a que o artigo 2.°, n.° 1, é aplicável, e a fase posterior à celebração do mesmo, em relação à qual o Estado--Membro pode prever, nos termos do artigo 2.°, n.° 6, segundo parágrafo, que os poderes da instância responsável dos processos de recurso se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa lesada por uma violação.
38 Além disso, a interpretação proposta pelo Bundesministerium e o Governo austríaco poderia ter como consequência que a decisão mais importante da entidade adjudicante, isto é, a adjudicação do contrato, escape sistematicamente às medidas que, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 89/665, devem ser tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° Assim, o objectivo da Directiva 89/665, recordado no n.° 34 do presente acórdão, de prever recursos eficazes e rápidos que tenham por objecto as decisões ilegais da entidade adjudicante numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas seria comprometido.
39 O Governo austríaco alega ainda que, embora a Directiva 89/665 deva ser interpretada como fazendo uma distinção entre a decisão de adjudicação de um
contrato e a celebração do respectivo contrato, esta não precisa de modo algum o prazo que deve separar as duas fases. A este respeito, o Governo do Reino Unido referiu na audiência que não deveria ser fixado um único prazo, uma vez que existem diferentes tipos de processos de adjudicação.
40 O argumento relativo à falta de prazo entre a decisão de adjudicação de um contrato e a celebração do contrato não é pertinente. Com efeito, a ausência de uma disposição expressa a este respeito não pode justificar uma interpretação da Directiva 89/665 segundo a qual as decisões de adjudicação dos contratos de direito público escapariam sistematicamente às medidas que, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 89/665, devem ser adoptadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.°
41 Quanto ao prazo entre a decisão de adjudicação de um contrato e a celebração deste último, o Governo do Reino Unido alega ainda que esse prazo não é previsto pela Directiva 93/36 e que esta ùltima, como resulta dos seus artigos 7.°, 9.° e 10.°, é exaustiva.
42 A este respeito, basta declarar, como salientou o advogado-geral nos n.os 70 e 71 das suas conclusões, que as referidas disposições correspondem às disposições equivalentes que figuram nas directivas anteriores à Directiva 89/665, cujo primeiro considerando recorda que estas « não contêm disposições específicas que permitam garantir uma aplicação efectiva ».
43 Resulta das considerações precedentes que as disposições conjugadas do artigo 2.°, n.os 1, alíneas a) e b), e 6, segundo parágrafo, da Directiva 89/665 devem ser interpretadas no sentido de que os Estados-Membros são obrigados, no que diz respeito à decisão da entidade adjudicante, que precede a celebração do contrato, e pela qual esta escolhe o proponente que participou no processo de adjudicação com o qual celebrará o contrato, a prever sempre um processo de recurso que permita ao recorrente obter a anulação da decisão quando as
respectivas condições estiverem preenchidas, independentemente da possibilidade de obter indemnizações quando o contrato foi celebrado.
Quanto às segunda e terceira questões
44 Através d a s s e g u n d a e terceira questões, q u e d e v e m ser e x a m i n a d a s e m c o n j u n t o , o ó r g ã o jurisdicional de reenvio p e r g u n t a , essencialmente, se o artigo 2 . ° , n . ° 1, alíneas a) e b), da Directiva 8 9 / 6 6 5 deve ser i n t e r p r e t a d o n o sentido de q u e , n a falta de t r a n s p o s i ç ã o c o m p l e t a dessa disposição p a r a o direito n a c i o n a l , as
instancias competentes de recurso dos Estados-Membros em materia de adjudicação de contratos de direito público estão igualmente habilitadas a conhecer os recursos nas condições enunciadas nessa disposição.
45 A este respeito, há que declarar que o § 91, n.° 2, da BVergG prevê que o Bundesvergabeamt é competente para examinar a legalidade dos processos e das decisões de adjudicação no âmbito de aplicação da BVergG e que, deste modo, o legislador nacional já cumpriu a sua obrigação de prever uma instância de recurso, como observou o advogado-geral no n.° 90 das suas conclusões.
46 Todavia, como salientou o juiz de reenvio no seu despacho (v. n.°s 20 a 22 do presente acórdão), a decisão da entidade adjudicante, quanto à pessoa à qual adjudica o contrato, é uma decisão tomada dentro do sistema de organização interna, que, segundo o direito austríaco, não é dada a conhecer a terceiros.
47 Com efeito, resulta das explicações dadas pelo juiz de reenvio que o Estado, como entidade adjudicante, utiliza as regras, as formas e os fundamentos do direito civil no processo de adjudicação, de modo que a adjudicação do contrato de direito público é efectuada pela celebração de um contrato entre essa entidade e o proponente.
48 Sendo, na pràtica, a declaração de adjudicação e a celebração do contrato concomitantes, falta, nesse sistema, um acto de direito administrativo do qual os interessados possam tomar conhecimento e que poderia ser objecto de um recurso de anulação, tal como é previsto pelo artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665.
49 Nessas circunstâncias, quando é duvidoso que o órgão jurisdicional nacional esteja em condições de reconhecer aos particulares um direito de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público nas condições enunciadas na Directiva 89/665, nomeadamente, no seu artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), há que recordar que, se as disposições nacionais não podem ser interpretadas em conformidade com a Directiva 89/665, os interessados podem pedir, nos termos dos processos apropriados do direito nacional, a reparação dos danos sofridos devido à não transposição da directiva no prazo fixado (v., nomeadamente, acórdão de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o., C-178/94, C-179/94 e C-188/94 a C-190/94, Colect, p. I-4845).
50 Por conseguinte, há que responder às segunda e terceira questões que o artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 89/665 não pode ser interpretado no sentido de que, não obstante a ausência de uma decisão de adjudicação de um contrato que poderia ser objecto de um recurso de anulação, as instâncias competentes de recurso dos Estados-Membros em matéria de adjudicação de contratos de direito público estão habilitadas a conhecer os recursos nas condições enunciadas nessa disposição.
Quanto às despesas
51 As despesas efectuadas pelos Governos austríaco, alemão e do Reino Unido, bem como pela Comissão e pelo Órgão de Fiscalização da EFTA, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por decisão de 3 de Março de 1998, declara:
1) As disposições conjugadas do artigo 2.°, n.os 1, alíneas a) e b), e 6, segundo parágrafo, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, devem ser interpretadas no sentido de que os Estados-Membros são obrigados, no que diz respeito à decisão da entidade adjudicante, que
precede a celebração do contrato, e pela qual esta escolhe o proponente que participou no processo de adjudicação com o qual celebrará o contrato, a prever sempre um processo de recurso que permita ao recorrente obter a anulação da decisão quando as respectivas condições estiverem preenchidas, independentemente da possibilidade de obter indemnizações quando o contrato foi celebrado.
2) O artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 89/665 não pode ser interpretado no sentido de que, não obstante a ausência de uma decisão de adjudicação de um contrato que poderia ser objecto de um recurso de anulação, as instâncias competentes de recurso dos Estados-Membros em matéria de adjudicação de contratos de direito público estão habilitadas a conhecer os recursos nas condições enunciadas nessa disposição.
Kapteyn Hirsch Ragnemalm
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de Outubro de 1999.
O secretário
R. Grass
O presidente da Sexta Secção
