A internalização dos acordos internacionais no âmbito da proteção de
variedades vegetais: uma análise comparativa da sua implementação nas
comunidades européias, nos Estados Unidos da América e no Brasil, a
partir dos acordos firmados no escopo da UPOV e do TRIPS/OMC 1
Kelly Lissandra Bruch
1Resumo
O artigo se propõe a verificar como se dá a internalização de acordos internacionais nos ordenamentos jurídicos dos países signatários por meio de um estudo focado na internalização da UPOV/1978, UPOV/1991 e TRIPs, que tratam da proteção de cultivares pelos direitos de propriedade industrial - DPI, na legislação dos Estados Unidos da América - EUA, Comunidades Européias - CE e Brasil. Conclui-se que há uma significativa diferença quando a internalização implica em alteração e adaptação de normas já existentes no âmbito interno e quando os institutos e direitos são criados a partir dos acordos internacionais, posto que neste segundo caso não há uma efetiva adequação do disposto às peculiaridades do país.
Palavras-chave: propriedade intelectual; direito comparado; proteção de cultivares; direito
internacional.
Abstract
The article purports to verify how the internalization of international agreements in the jurisdictions of the signatory countries through a study focused on the internalisation of UPOV UPOV 1991/1978/, and TRIPs, which deal with the protection of plant varieties by industrial property rights-IPR legislation in the United States of America-USA, European Communities-EC and Brazil. It is concluded that there is a significant difference when internalizing implies alteration and adaptation of existing standards within and when the institutes and rights are created from international agreements, since in this second case there is an effective adaptation to peculiarities of the country.
Keywords: intelectual property; comparative law; plant varieties protection; international law.
1Graduada em Direito pela UEPG (2001), Especialista em Direito e Negócios Internacionais pela UFSC (2004), Mestre em Agronegócios pela UFRGS (2006), Doutoranda em Direito pela UFRGS em co-tutela com a Université Rennes I, France. Endereço eletrônico: kellybruch@gamil.com.
Introdução
Muito se discute sobre Acordos Internacionais, bem como sobre a internalização destes nos ordenamentos jurídicos dos países signatários. Segundo Pellet, p. 234, a maneira como os países determinam seu direito interno é livre, desde que de conformidade com o tratado. Contudo, verificar a abrangência desta conformidade nem sempre é algo palpável.
A finalidade deste trabalho é verificar como se dá, na prática, a relação entre as ordens jurídicas internacionais e sua internalização nos países signatários destes, no que se refere à proteção de cultivares2 por meio dos DIP. Essa relação é abordada sob o aspecto material, analisando como alguns países introduziram na ordem jurídica interna os acordos internacionais que regulam a matéria e como a legislação interna reflete significativas diferenças. Esta análise se dá mediante a apresentação das distintas formas pelas quais os EUA, as CE e Brasil internalizaram as normativas internacionais que tratam da matéria de proteção de cultivares. Para isso, trata-se inicialmente dosacordos internacionais que regulam a matéria – UPOV e TRIPs – passando-se a abordar a legislação vigente nos EUA,CE e Brasil.
1. Normativas internacionais
Diversos os acordos internacionais regulam a propriedade industrial. Contudo, no presente trabalho são abordados aqueles que tratam especificamente de proteção de cultivares: as Atas da União Internacional para a Proteção de Novas Variedades de Plantas (UPOV) e o Acordo sobre os Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (TRIPs, em inglês).
A UPOV é uma organização intergovernamental, com sede em Genebra, que foi estabelecida por meio da Convenção para a Proteção de Novas Variedades de Plantas em 1961 em Paris, tendo sido revisada em 1972, 1978 e 1991. Tem como objetivoa proteção de cultivares por meio de DPI e o desenvolvimento de novas cultivares para o benefício de toda a sociedade (UPOV, 2006).Atualmente se encontram vigentes os dois tratados relativos à UPOV: a Ata de 1978 (UPOV/1978) e a Ata de 1991 (UPOV/1991).
Em resumo, a UPOV/1978 trata de: formas e condições de proteção, vigência da proteção, gêneros e espécies botânicas que podem ser protegidas, direitos conferidos,
2 Entende-se cultivares e variedades de vegetais ou variedades de plantas como sinônimos. Uma variedade ou
cultivar é uma variação de uma determinada planta dentro de uma mesma espécie vegetal. Por exemplo: há um espécie que se denomina vitis vinífera e dentro desta podem haver diversas variedades ou cultivares passíveis de proteção, como merlot, malbec, cabernetsauvignon, tannat, etc.
extensão da proteção e limitações. Pode-se considerar que, comparativamente à UPOV/1991, este documento apresenta proteções mais brandas para novas cultivares, restringindo a sua proteção a apenas um instituo, ou seja, por patente ou mediante um sistema sui generis(art. 2). Além disso, não obriga a proteção de cultivares de todas as espécies vegetais. Em geral, os países em desenvolvimento, dentre eles o Brasil, são signatários da UPOV/1978.
A UPOV/1991 também aborda os pontos supracitados. Contudo, esta permite a proteção de cultivares por ambos os regimes concomitantemente, ou seja, por meio de regimes sui
generis e de patentes de invenção. Ademais, exige a proteção de todos os gêneros e espécies
botânicas. Outra diferença é a possibilidade de se estender a proteção das cultivares até o produto final. A maioria dos países desenvolvidos, dentre eles os Estados Unidos da América(EUA) e as Comunidades Européias (CE), é signatária do UPOV/1991. (UPOV, 1991).
OTRIPs foi consolidado no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), no Anexo 1.C do Acordo Constitutivo da OMC. O TRIPs estipula uma proteção mínima da propriedade intelectual em nível mundial, buscando uma harmonização do nível de proteção em todos os Membros e garantindo esta proteção mediante procedimentos judiciais pré-determinados que sejam ágeis e efetivos. (PIMENTEL; DEL NERO 2002, p. 47-50). O referido acordo, dentre outras disposições, determina que haja proteção de cultivares, seja mediante patentes, o que é aceito em alguns países como EUA e Austrália, seja mediante sistemas sui generis. (Art. 27, 3, b). Contudo, o TRIPs permite explicitamente a exclusão da possibilidade de patenteabilidade de cultivares pelos Membros em sua internalização. (CORREA, 2000, p. 183).
Em linhas gerais, estas são as principais disposições destas normativas internacionais. O Quadro 1 apresenta de forma sistemáticauma análise comparativa entre os pontos tratados nos respectivos documentos.
Quatro 1 - COMPARATIVO ENTRE AS DISPOSIÇÕES DA UPOV/1978, UPOV/1991 e TRIPs
Categoria UPOV/1978 UPOV/1991 TRIPs
Gêneros e espécies a serem protegidas
Cultivares selecionadas, gêneros e espécies listadas. Art. 4 Obrigatoriedade de proteção de todos os gêneros e espécies vegetais. Art. 3 Todas as espécies de plantas e tecnologias adequadas, permitindo exceções. Requisitos para concessão Nova;distinta;homogênea;estável;denominação própria (Art. 6 e 13). Descrição completa
Nova (Art. 6);distinta (Art. 7);homogênea (Art. 8);estável (Art. 9);denominação própria (Art. 20). Descrição completa Novo;atividade inventiva e aplicação industrial; Descrição suficiente.
conferidos reprodução ou de multiplicação vegetativa, requerem a autorização do obtentor: a)
produção para fins comerciais; b) oferecimento à venda; c) comercialização. Art. 5
praticados relativamente ao material de reprodução ou de multiplicação da cultivar protegida, requerem a autorização do obtentor: a) produção ou reprodução; b) acondicionamento para fins de reprodução ou multiplicação; c) oferecimento à venda; d) venda ou qualquer outra forma de
comercialização; e) exportação; f)
importação; g) detenção para qualquer dos fins acima mencionados; processo patenteado, extensivo para material colhido. Fazer e ou usar; Oferecer para venda, Vender; Importar. Exceções aos direitos
A autorização do obtentor não é necessária para a utilização da cultivar como fonte inicial de variação com finalidade de criar outras cultivares, nem para a comercialização destas. Art. 5, „3
Exceções obrigatórias: Exceção do obtentor: restrição ao direito do obtentor em: atos de caráter privado, sem fins comerciais, atos praticados a título experimental, atos praticados com a finalidade de criar cultivares. Direito do melhorista. Direito do agricultor – em princípio compatíveis com o TRIPs mas não ainda testado. Possibilidade de concessão de licença compulsória. Exaustao dos direitos
Os direitos do obtentor abrangem o material de multiplicação que, no caso de multiplicação vegetativa atinge a planta inteira. Uma Parte Contratante podeconceder ao obtentor, em certos casos, um direito mais amplo, podendo este se estender até o produto comercializado. Art. 5, „1‟ e „4‟
Os direitos do obtentor não abrangem os atos relativos a qualquer material da cultivar protegida, que tenha sido vendido ou de outro modo comercializado pelo obtentor ou com o seu consentimento no território da Parte Contratante interessada, ou a qualquer material derivado do referido material, a não ser que tais atos: Art. 16 a) impliquem uma nova reprodução ou
multiplicação da cultivar; i b) impliquem um exportação do material de material da cultivar que permita sua
reprodução para um país que não proteja esta cultivar, exceto para consumo final. ii
Restrições ao exercício do direito
Interesse público: o livre exercício do direito exclusivo concedido ao obtentor só pode ser restringido por razões de interesse público, mediante remuneração eqüitativa. Art. 8
Interesse Público: uma Parte Contratante só pode restringir o livre
exercício de um direito de obtentor por razões de
interesse público, mediante uma remuneração eqüitativa. Art. 17 Regulação da comercialização
O direito concedido ao obtentor é
independente das medidas adotadas em cada Parte Contratante para regulamentar a
produção, a certificação e a comercialização de sementes e mudas. Mas estas medidas não devem obstruir a aplicação destes direitos. Art. 14
O direito do obtentor é independente das medias adotadas por uma Parte Contratante para regulamentar no seu território a produção, fiscalização e comercialização das cultivares, ou importação e exportação desse material. Mas estas medidas não devem obstruir a aplicação destes direitos. Art. 18
Duração da proteção
O direito concedido tem uma duração limitada. A duração não poderá ser inferior a 15 anos, para as espécies em geral, e a 18 anos para árvores e videiras, a partir da concessão do direito do obtentor. Art. 8
O direito concedido tem uma duração limitada. A duração não poderá ser inferior a 20 anos, para as espécies em geral, e a 25 anos para árvores e videiras, a partir da concessão do direito do obtentor. Art. 19 20 anos da data do depósito Cultivares derivadas
Não há previsão Possibilidade de proteção de uma cultivar
essencialmente derivada de outra cultivar. Art. 14, „5‟
Não menciona
Dupla proteção Não permite. Proteção por patente ou por variedade de plantas (cultivares p. ex.)
Permite.Proteção por patente e por variedade de plantas.
Permite.
Fonte: Bruch, 2006.
2. Normativas internas
Os países signatários de um tratado ao internalizá-lo atuam de forma autônoma em relação aos demais. Assim, as normativas internas dos Estados e a normativa comunitária no caso das Comunidades Européias, são distintas tanto no que se refere ao que pode ser protegido e em que condições, quanto com relação às formas de proteção das cultivares. Neste sentido, este estudo pretende apontar essas distinções no caso dos EUA, CE e Brasil. Em complementação ao final se apresenta, no Quadro 2,uma síntese do estudo comparativo destes ordenamentos.
2.1 Estados Unidos da América
Os EUA, signatários da UPOV 1991, adotaram para a proteção das plantas distintas e cumulativas formas de proteção por meio de DPI. A proteção de cultivares nos EUA pode se dar mediante a proteção de variedades de plantas (Plant VarietyProtection), no caso de plantas sexuadas e tubérculos; por meio de patente da planta (Plant Patent), para plantas assexuadas, ou ainda por patente de utilidade (Utility Patent) que abarca todas as espécies de plantas.
O Plant VarietyProtectionAct, que regula a proteção de variedade de plantas nos EUA, foi publicado em 1970 e revisado em 1994 para adaptar-se à UPOV/1991. O Plant
VarietyProtection Office – PVPO (USPVPO), agência do Departamento de Agricultura dos
EUA, é responsável pela administração e concessão dos pedidos. Na proteção da variedade da plantas, as cultivares são protegidas segundo as espécies descritas pelo USPVPO, sendo atualmente um total de 220 espécies, pelo prazo de 20 anos para as espécies em geral e de 25 para árvores e videiras, a contar da concessão da proteção. Esta proteção confere a seu titular direito -com certas exceções e limitações ao seu exercício3 -de excluir terceiros da comercialização da cultivar protegida, do acondicionamento ou estoque, oferta à venda ou reprodução, importação, exportação ou uso para produzir um híbrido ou uma cultivar diferente, ou qualquer outra forma de transmissão da posse da cultivar. (USPVPO, 2006).
No que tange às patentes de plantas, o Plant Patent Act4 criado em 1930 e posteriormente adaptado à UPOV/1991, regula a matéria. O instituto responsável pelo depósito e concessão desta proteção é o USPTO (United State Patent and Trademark Office), havendo a participação e acompanhamento do Departamento de Agricultura. Para a concessão da patente de planta alguns requisitos devem ser cumpridos: comprovação da (i) a novidade e (ii) a distingüibilidade; suficiência descrita do pedido; destaque a descendência da planta;apresentação de desenhos que demonstrem os descritores novos; depósito de um exemplar. Esta proteção também se aplica a cultivares híbridas, mutantes e cultivadas, e sua vigência é de 20 anos a contar da data do depósito. (USPTO, 2006).
A patente de utilidade, existente desde 1790 ecom sua atual conformação de 1985,é regulada pelo Unites States Code – USC Title 35 – patents e pelo Code of Federal Regulation
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Há exceções relativas a esta proteção.A primeira trata da possibilidade do agricultor salvar as sementes de cultivares protegidas para uso próprio(Vide Caso AsgrowSeed Co. vs. Winterboer 513 US 179 de 1995), mas esta exceção não permite que o agricultor transfira a propriedade desta semente salva para outras pessoas. A segunda trata da possibilidade dos pesquisadores utilizarem a cultivar protegida para melhoramento de plantas ou outras pesquisas. (STRACHAN, 2004).
4 Este encontra-se no Unites States Code – USC Title 35 – patents, em seu Capítulo 15 e noCode of Federal
– CFR Title 37 – Patents, Trademarksand Copyrights patents. A administração e concessão deste direito é do USPTO. Importa ressaltar que a possibilidade de se proteger plantas por meio deste instituto não foi pacificamente estabelecida nos EUA: somente após a decisão do caso J.E.M Ag. Supply v. Pioneer Hi-Bred5, em dezembro de 2001, em que a Suprema Corte dos EUA decidiu que há possibilidade de se proteger inovações em plantas mediante o Utility Patent, que o USPTO passou a conceder esta forma de proteção. (JANIS; KESAN, 2002)Para sua concessão a invenção deverá atender aos requisitos de (i) novidade e (ii) não obviedade. Além disso, há obrigatoriedade da publicidade da descrição da aplicação industrial e da melhor forma de sua execução, bem como do depósito do material novo. A patente pode abarcar uma cultivar, genes de uma planta, vetores de transferência de genes e processos para produção de plantas, dentre outros elementos. A proteção tem vigência de 20 anos contados da data do depósito.
2.2 Comunidades Européias
As CE adotaram distintas formas para a proteção das plantas. As normativas comunitárias que regulam a matéria são: a Convenção Européia de Patentes (CEP) de 1973, o Regulamento 2.100/94, relativo à proteção de cultivares, e a Diretiva 44 do Parlamento Europeu e do Conselho de 06 de julho de 1998 (Diretiva 44/1998), que trata de patentes biotecnológicas. Ressalta-se que as CE aderiram em 2005 à UPOV/ 1991.
No âmbito das CE, o Regulamento 2.100 do Conselho de 27 de julho de 1994 (Reg 2.100/94) que trata da proteção de cultivares, determina que estaspodem ser depositadas nos Estados-Membros das CE de forma individualizada(em cada país) ou no Instituto Comunitário das Variedades Vegetais (ICVV) -agência européia que gere o sistema comunitário de proteção de cultivares.No âmbito do Reg 2.100/94, os requisitos para a concessão da proteção de cultivar são a (i) distinção, (ii) homogeneidade, (iii) estabilidade e (iv) novidade (arts. 6, 7, 8, 9 e 10). O período de duração da proteção é de 25 anos para as espécies em geral, incluindo-se os híbridos (art. 13), e de 30 anos para as videiras e plantas de uso em florestas (art. 19), ambos contados a partir do ano subseqüente à data de sua concessão. Esta proteção confere ao titular a possibilidade de excluir terceiros da: produção ou multiplicação, acondicionamento para efeitos de multiplicação, colocação à venda, venda
5 Neste caso a J.E.M. foi questionada pela Pioneer por estar violando um direito de patente desta. Em resposta a
J.E.M. questionou a validade da existência de uma patente sobre uma planta, tendo em vista que havia uma forma específica para a proteção desta, no caso o Plant VarietyProtectionAct. A Suprema Corte dos EUA decidiu que o Utility Patent autorizava a proteção de plantas mediante patentes. Para maiores detalhes vide:
J.E.M Ag Supply v. Pioneer Hi-Bred Int’l, Inc. 122 S. CT. 593 (2001), rehearingdenied, 122 S. Ct. 1600 (2002).
ou colocação no mercado, exportação a partir da Comunidade, importação para a Comunidade, armazenagem para todos os fins. As exceções se encontram no artigo 14 e 15 do Reg 2.100/946.
No que se refere às patentes, é proibida a concessão de patentes para espécies vegetais e para processos essencialmente biológicos de obtenção de vegetais (art. 53, CEP). Contudo, há duas exceções a esta regra: o Regulamento 2.100/94, analisado anteriormente, e a Diretiva 44/1998, que trata de patentes biotecnológicas.
Na Europa um pedido de patente pode ser depositando em cada um dos escritórios nacionais de propriedade industrial ou uma única vez, com validade comunitária, por meio do Escritório de Patentes Europeu (EPO, 2006)7. No âmbito do direito comunitário de patentes, a CEP define as invenções patenteáveis (art. 52) e o que não é considerado invenção (art. 53), determinandoa duração dessa proteção por 20 anos a contar da data do depósito do pedido (art. 63, CEP).
Quanto à Diretiva 44/1998, esta trata das patentes biotecnológicas, esta determina em seu artigo 3º que são patenteáveis as invenções que sejam (i) novas, impliquem em (ii) atividade inventiva e sejam suscetíveis de (iii) aplicação industrial, mesmo que se trate de matéria biológica ou que contenha matéria biológica ou sobre um processo que permita produzir, tratar ou utilizar matéria biológica.Segundo esta Diretiva não são patenteáveis as espécies vegetais, cultivares, bem como processos essencialmente biológicos de obtenção de vegetais. Contudo, as invenções que tenham por objeto vegetais, são patenteáveis se a exeqüibilidade técnica da invenção não se limitar a uma determinada espécie vegetal. Ressalte-se que estas proibições não alcançam processos microbiológicos ou outros processos técnicos ou ainda produtos obtidos mediante esses processos. (art. 4º Diretiva 44/98).
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Segundo o artigo 14, os agricultores podem utilizar, para fins de multiplicação nas suas próprias propriedades, o produto da colheita que tenham obtido por plantação em sua propriedade de material de propagação de uma cultivar que não seja um híbrido ou uma cultivar artificial, que tenha proteção comunitária. Contudo, esta possibilidade se aplica somente às plantas forrageiras, cereais, batatas, plantas oleaginosas e fibrosas descritas no referido artigo. A exceção disposta no artigo 15 do Regulamento determina que esta proteção não abranja: os atos praticados a título privado e com objetivos não comerciais, os atos praticados para fins experimentais, e os atos praticados para criar, descobrir e desenvolver outras cultivares.
7 O EPO é um braço executivo da Organização Européia de Patentes, um organismo intergovernamental, cujos
membros participantes das CE são contratantes desta Convenção. Desta maneira, a legislação que irá regular as patentes de invenção pode ser do país onde esta seja depositada ou sob os termos da Convenção Européia de Patentes.
Como as demais, esta também impõe certas limitações.8
2.3 Brasil
No Brasil a proteção de cultivares se da por meio de um sistema sui generis, com base na UPOV 1978. Esta proteção de cultivares é instituída pela Lei n. 9.456 de 25 de abril de 1997, regulamentada pelo Decreto nº 2.366, de 5 de novembro de 1997.Esta normativa se propõe a proteger uma nova obtenção vegetal, que seja distinguível de outras cultivares e espécies vegetais por um conjunto mínimo de características morfológicas, fisiológicas, bioquímicas ou moleculares, herdadas geneticamente. Estas características, denominadas descritores, devem se mostrar homogêneas e estáveis através das gerações sucessivas. (LOUREIRO, 1999, p. 39). Esta forma de tutela permite a proteção das sementes provenientes de melhoramentos genéticos.
O depósito de pedidos de Proteção de Cultivares, que engloba novas cultivares e cultivares essencialmente derivadas, se dá junto ao Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC), órgão do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA)9.Pelo ordenamento brasileiro para a concessão dessa proteção, se exigem como requisitos: (i) a distingüibilidade; (ii) a homogeneidade; e (iii) a estabilidade da cultivar protegida. Além disso, somente as espécies que tenham todos os seus descritores já estabelecidos e sua proteção já autorizada pelo SNPC são passíveis de proteção mediante proteção de nova cultivar ou de cultivar essencialmente derivada.A duração da proteção é de 15 anos, como regra, e de 18 anos para videiras, arvoresfrutíferas, árvores florestais e árvores ornamentais - não abrangendo a planta como um todo, mas apenas o material de reprodução ou multiplicação vegetativa. Ressalta-se aqui que esta proteção recai somente sobre o material de reprodução ou multiplicação vegetativa da planta.
Contudo, vislumbra-se a possibilidade, embora que indireta, de proteção de plantas por
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As exceções constam nos artigos 10, 11 e 12da Diretiva 44/1998, em que a proteção não abrange a matéria biológica obtida por reprodução ou multiplicação de uma matéria biológica colocada no mercado europeu pelo titular da patente ou com o seu consentimento, se a reprodução ou multiplicação resultar necessariamente da utilização para a qual a matéria biológica foi colocada no mercado, desde que esta não seja usada em seguida para outras reproduções ou multiplicações(artigo 10).Segundo o artigo 11da Diretiva, a venda ou outra forma de comercialização pelo titular da patente ou com o seu consentimento, de material de reprodução vegetal para um agricultor, para fins de exploração agrícola, implica na permissão do agricultor utilizar o produto de sua própria colheita para proceder, ele próprio, à reprodução ou multiplicação deste material. Conforme o artigo 12 da Diretiva 44/1998, quando um obtentor não puder obter ou explorar um direito de obtenção vegetal sem infringir uma patente anterior, este pode requerer uma licença obrigatória para a exploração não exclusiva da invenção protegida pela patente, mediante o pagamento de uma remuneração adequada. Esta exceção também é válida para o titular de uma patente relativa a uma invenção biotecnológica.
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Esta proteção não deve ser confundida com o Registro de Cultivares, também realizado no MAPA, registro necessário para que mudas e sementes possam ser multiplicadas e vendidas comercialmente independente do direito de exclusividade, conforme dispõe a Lei 10.711 de 05 de agosto de 2003.
meio do sistema de patentes. Embora isso não seja admitido, conforme dispõe o artigo 2. da Lei .9456/1997, na prática isso tem sido observado. O regime de patentes no Brasil é regulado pela Lei 9.279 de 1996 (LPI), tendo por base o Acordo TRIPs. O órgão responsável pela sua concessão é o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Como dispõe o art. 8º da LPI, é patenteável a invenção que seja (i) nova, apresente (ii) atividade inventiva e possua (iii) aplicação industrial10.Quanto ao material biológico encontrado na natureza, em regra, deve ser associado a uma função para que sejaconsiderada invenção. Para requerer a patente de uma determinada seqüência genética, a esta deve associar-se uma finalidade. Por exemplo: o gene de uma bactéria é isolado da natureza e inserido em uma semente, com a função específica de torná-la resistente à exposição de um determinado herbicida. A vigência da patente, no Brasil, é de 20 anos a contar da data do depósito e de 10 anos a contar da concessão do pedido, prevalecendo o prazo mais longo. O modelo de utilidade, que se traduz em uma inovação incremental a outra já existente, tem prazo de 15 anos a partir do depósito e 7 anos a partir da concessão. (art.40, LPI).
A Lei 9.276/1996 estabelece também um rol de invenções não passíveisde proteção mediante patentes (art. 18, LPI), e um rol do que não é considerado invenção no Brasil (art.10, LPI), do qual deve se destacar o inciso IX: não é considerada invenção “o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais”. (Art. 10, IX, da LPI). Ademais, não são passíveis de serem patenteados “o todo ou parte dos seres vivos”, exceto os microorganismos transgênicos (art. 18, III) que atendam os requisitos de patenteabilidade. Um dos problemas é efetivamente definir que microorganismos transgênicos são passíveis de serem patenteáveis. Há uma série de processos e produtos derivados da biotecnologia, a questão está em verificar qual a extensão que se deu ao significado de microorganismos. Dentre os processos utilizáveis na biotecnologia, destacam-se: (a) a utilização de material biológico (inclusive microbiológico) para a produção de outros produtos ou matérias; (b) a intervenção sobre matérias biológicas ou microbiológicas; (c) os processos através dos quais são produzidas matérias biológicas ou microbiológicas. (MARQUES, 2002).
Ressalvados os processos biológicos naturais que não são patenteáveis por não apresentarem o requisito da novidade e serem considerados descobertas, os demais processos acima elencados são passíveis de proteção mediante patente de invenção. Dentre os produtos destacam-se: (a) Proteínas extraídas, sintetizadas ou purificadas a partir de fontes naturais; (b)
10Algumas considerações às patentes biotecnológicas são feitas por CHAMAS; BARATA; AZEVEDO, 2004; e
Ácidos nucléicos; (c) Genes e seqüências de genes; (d) Oligonucleotídeos; (e) Vetores de clonagem (plasmídeos, fagos, cosmídeos); (f) Vírus, bactérias; (g) Organismos parasitários; (h) Células e linhagem de células; (i) Vegetais e partes de vegetais. (MARQUES, 2002).
Dentre os produtos da biotecnologia, salvo os vegetais e partes de vegetais que não são patenteáveis segundo os artigos 10, IX e 18, III da Lei 9.279/1996, todos os demais que cumpram os requisitos são passíveis de proteção mediante patente, posto que passíveis de serem caracterizados como microorganismos desde que modificados pela ação humana.
A patente de invenção confere ao titular o direito a possibilidade de impedir terceiros, ressalvadas algumas exceções, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar os produtos objetos da patente e o processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado, sem o seu consentimento, (art. 42, LPI).
Quatro 2 - COMPARATIVO ENTRE AS DISPOSIÇÕES DAS LEGISLAÇÕES INTERNAS Critério Utility Patents4 Plant Patent Act5 PVP Act6 EUA7 ICVV8 LPI9 LPC10 País EUA Desde 1985 EUA Desde 1930 EUA Desde 1970 UE Desde 1995 Brasil LPILei 9.279/1996 Brasil Lei 9.456/1997
Instituição USPTO USPTO PVPO ICVV INPI MAPA -
SNPC Proteção Genótipo da planta normalmente não encontrado na natureza. Plantas de reprodução assexuada, e cultivadas, mutantes e híbridas. Plantas de reprodução sexuada. Cultivares de todos os gêneros e espécies, e híbridos. Microorganis mos transgênicos com requisitos de patenteabilida de. Nova cultivar ou derivada de todos os gêneros e espécies vegetais descritos. Exceção da proteção Plantas não cultiváveis plantas propagadas por tubérculos. Primeira geração de híbridos e plantas não cultiváveis O todo ou parte de seres vivos – plantas e animais Requisitos patenteame nto Novidade e não obviedade. Novidade e distingüibilid ade. Distingüibilid ade homogeneida de e estabilidade Distingüibilid ade homogeneida de, estabilidade e novidade. Novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Novidade, distingüibilid ade homogeneida de estabilidade. Grau de Publicizaçã o Descrição da aplicação industrial, melhor forma de execução, depósito do material novo. Descrição mais completo possível, com fotos ou desenhos. Descrição das novascaracter ísticas e da genealogia, mais depósito da semente. Descrição da cultivar, da origem geográfica e identificação do táxon botânico. Descrição suficiente, mais depósito. Descrição da cultivar, mais depósito de amostra viva. Reivindicaç ão Da cultivar, de genes de plantas, vetores de transferência de gene, Reivindicação da cultivar única. Reivindicação da cultivar única. Reivindicação genérica, do gene, do vetor de transferência do gene, etc. Reivindicação da cultivar.
processos para produção de plantas, etc. Direitos Exclusão de terceiros da: fabricação, uso, venda da invenção, ou decomponen te reivindicado na invenção. Exclusão de terceiros da: reprodução assexuada, venda ou uso da planta reivindicada. Exclusão de terceiros da: importação, venda, reprodução sexuada ou assexuada e distribuição; produção de um híbrido ou de uma nova cultivar, a partir da planta reivindicada. Exclusão de Terceiros da: multiplicação, acondicioname nto para multiplicação, colocação à venda, colocação no mercado, exportação a partir da CE, importação da CE, armazenagem. Exclusão de terceiro de: produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produto objeto da patente e processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. Reprodução comercial no território brasileiro. Exclusão de terceiros da: produção com fins comerciais, oferecimento à venda ou a comercializaçã o do material de propagação da cultivar. Exceções -- Não se protege a reprodução sexuada de plantas reivindicadas. Não se protegem os produtos de plantas. Exceção para desenvolvime nto de um novo híbrido ou cultivar; para o agricultor guardar sementes; e provimento de licença compulsória.
Uso para fins de multiplicação nas suas próprias terras produto da colheita obtida por plantação, de material de propagação que não seja híbrido ou cultivar artificial para espécies determinadas. Atos praticados a título privado e com fins não comerciais, experimentais, para criar, descobrir ou desenvolver outras cultivares. Uso sem finalidade comercial; experimento de pesquisa; fonte inicial de propagação para obter outros produtos; terceiro que ponha em circulação produto introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente, desde que não para multiplicação ou propagação comercial; licença compulsória. Reservar e plantar para uso próprio; usar ou vender como alimento ou matéria-prima; utilizar como fonte de variação do melhoramento genético ou na pesquisa científica; multiplicação para doação ou troca exclusivamente entre pequenos produtores rurais;licença compulsória e uso público restrito. Duração da proteção 20 anos da efetiva data do depósito (depois de 1995)17 anos a partir da concessão (antes de 1995). 20 anos da data do depósito (depois de 1995) 17 anos a partir da concessão (antes de 1995). Durante a análise do pedido (pendente), mais 20 anos da concessão (25 anos para videiras e plantas de uso florestal). 25 anos, em geral.30 para videiras e plantas de uso florestal, a partir do ano subseqüente à sua concessão. 20 anos do pedido ou 10 da concessão. 15 anos do pedido ou 7 da concessão. 15 anos, geral; 18 anos para videiras e plantas de uso florestal, a partir da concessão. prioridade Primeiro inventor nos EUA Primeiro inventor nos EUA Primeiro depósito nos EUA ou em país membro da UPOV Primeiro depósito. Primeiro depósito. Primeiro depósito.
Fonte: Elaborado com base em Krattiger (2004).
Considerações finais
internalização de normativas internacionais, o que se buscou foi demonstra como três acordos que tratam do mesmo assunto foram trazidos para o âmbito interno nos EUA, das CE e do Brasil.
Como pode ser verificado, tanto nos EUA como nas CE, já havia tratativa do tema mesmo antes da edição dos acordos referidos, o levou tão somente à adaptação do ordenamento interno à tratativa internacional. Já no Brasil, o que houve foi uma internalização integral do que foi acordado internacionalmente, com pouquíssimas adaptações. Isso resulta, em síntese, em uma internalização de temas e institutos não debatidos no âmbito interno, o que pode gerar sérios problemas para a sua aplicação. Tanto os EUA como as CE já possuíam um histórico na tratativa destes temas, e certamente quando da negociação destes em nível internacional, isso foi fundamental para nos acordos constasse o que lhe era pertinente. Já ao Brasil restou internalizar e buscar adaptar a realidade interna aos parâmetros internacionalmente estabelecidos.
Referências
BERGEL, Salvador.: Requisitos y excepciones a la patentabilidad. Invenciones
Biotecnológicas. In. ______. Derecho de patentes. Ediciones Ciudad Argentina, Año 1996, p. 13, Cap. I.
BRASIL. Decreto n.º 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Promulga a ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT. In: COLETÂNEA Saraiva de Legislação: Propriedade Industrial. Organização dos textos, dos textos, notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1996.
BRASIL. Decreto nº 2.366, de 5 de novembro de 1997. Regulamenta a Lei 9.456/1997, que institui a Proteção de Cultivares, dispõe sobre o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares – SNPC, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 jan 2006.
BRASIL. Lei 10.711 de 05 de agosto de 2003. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Sementes e Mudas e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 jan 2006.
BRASIL. Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2006.
BRASIL. Lei n.º 9.456, de 25 de abril de 1997. Institui a lei de proteção de
cultivares e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2006.
BRUCH, Kelly Lissandra.Limites do Direito de Propriedade Industrial de Plantas. 2006. 223 p. Dissertação (Mestrado em Agronegócios) – Centro de Estudos e Pesquisas em
CHAMAS, Cláudia Inês; BARATA, Marta; AZEVEDO, Andréia. Proteção Intelectual de
Invenções Biotecnológicas. In: Encontro Nacional da ANPAD, 28, 2004, Curitiba. ANPAD 2004. Curitiba: ANPAD, 2004. 12 p. Disponível em:
<http://www.anpad.org.br/frame_enanpad2004.html>. Acessoem: 12 jan 2005.
CORREA, Carlos M. Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries. New York: Zed Books, 2000.
JANIS, Mark D.; KESAN, Jay P.Intellectual property protection for plant
innovation:unresolved issues after J.E.M v. Pioneer. NatureBiotechnology. v. 20, p. 1161 – 1164, nov. 2002.
MARQUES, J. P. Remédio. Patentes Biotecnológicas e Direitos de Obtentor de Variedades Vegetais: diferenças de regime e pistas para a respectiva articulação. Direito Industrial. Coimbra: Almedina, 2002. V. II, p. 163-231.
KRATTIGER, Anatole F. PVP and agricultural productivity.IP Strategy Today. n. 9, p. 4-5. 2004.
LINARELLI, John. Trade-related aspects of intellectual property rights and biotechnology: European aspects. Singapore Journal of International&Comparative Law, n. 6, p. 406-435, 2002.
LOUREIRO, Luis Guilherme de Andrade Vieira. Patente e biotecnologia: questões sobre a patenteabilidade dos seres vivos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro, São Paulo, n. 116, p. 17-77, 1999.
PIMENTEL, Luiz Otávio; DEL NERO, Patrícia Aurélia. Propriedade intelectual. In: BARRAL, Welber (Org.). O Brasil e a OMC. 2. ed.Curitiba: Juruá, 2002. p 57-63. STRACHAN, Janice M. Plant Variety Protection in the USA. In: ERBISCH, F.H.;
MAREDIA, K.M. (Org.) Intellectual Property Rights ins Agricultural Biotechnology. 2. ed. Cambridge: CABI, 2004. p. 73-95.
UNIÃO EUROPÉIA. Diretiva n. 44, de 06 de julho de 1998, do Parlamento e do Conselho. Relativa à proteção jurídica das invenções biotecnológicas. Disponível em:
<http://www.europa.eu.int>. Acesso em: 10 jan 2006.
UNIÃO EUROPÉIA. Regulamento n. 2.100, de 27 de julho de 1994, do Conselho. Relativo ao regime comunitário da proteção das variedades vegetais. Disponível em:
<http://www.europa.eu.int>. Acesso em: 10 jan 2006.
UNIÃO INTERNACIONAL PARA A PROTEÇÃO DE NOVAS VARIEDADES DE
PLANTAS (UPOV). Convenção Internacional para a Proteção das Obtenções Vegetais. Edição de 02 dez. 1961, revista em 23 out 1978. In: GARCIA, Selemara B. F. A proteção jurídica das
cultivares no Brasil: plantas transgênicas e patentes. Curitiba: Juruá, 2005a.p. 185-196.
______. Convenção Internacional para a Proteção das Obtenções Vegetais . Edição de 19 mar 1991. In: GARCIA, Selemara B. F. A proteção jurídica das cultivares no Brasil: plantas transgênicas e patentes. Curitiba: Juruá, 2005b. p. 197-210.
______. [site]. 2006. Disponível em: <http://www.upov.int/>. Acesso em: 20 dez 2005c. UNITED STATES. Patent and Trademark Office. [site]. 2006. Disponível em: <http://www.uspto.gov>. Acesso em: 05 fev 2006.
VON LEWINSKY, Silke. L’Union Europeenne et la Propriété Intellectuelle. In:
COLLOQUE La regulation juridique des espaces economiques: les integrations des processus d‟integration au sien du GATT/OMC de L‟Union Europeenne et de L‟Alena, 1994, Rhône-Alpes. p. 215-220.
