Aula003TC

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Profa. Krishina Day Ribeiro ICJ-UFPA

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP A

 Barroso(2009) comenta que o

Neoconstitucionalismo é um movimento que surge

no Pós-guerra agregando valor ao Direito Constitucional e apontando as Constituições no mundo como um campo fértil de princípios (Alexy, R.).

 Assim começa a se formar uma fecunda produção

teórica e jurisprudencial na Alemanha (1949), na Itália (1947), em Portugal (1976), na Espanha (1978) e no Brasil (1988).

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 O Neoconstitucionalismo no Brasil irá surgir

com a promulgação da Constituição de 88 e o processo de redemocratização

  Disposições constitucionais serão construídas

pela Assembléia Constituinte em interação com o poder social, e em diversas matérias este poder vai trazer ao Legislador as reivindicações dos movimentos sociais.

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 O Constituinte de 1988 teria assim atendido

aos reclamos da Sociedade Brasileira no final da década que reivindicava o acesso universal e igualitário às ações e serviços do

direitos sociais: saúde, educação,

saneamento, lazer, transportes (art.6º CF/ 88).

 Temos, portanto, no marco histórico do

Neoconstitucionalismo no Brasil, um período marcado pela redemocratização aponta uma Constituição que traduza a voz da sociedade em um extenso catálogo de direitos fundamentais, individuais e sociais.

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 No mundo o Marco Histórico – pós-guerra.

 Aproximação das idéias de constituição e

democracia – Estado Democrático de direito

 Alemanha : Lei Fundamental de Bonn (Lei

Alemã) 1949 – Tribunal Constitucional Federal.

 Constituição da Itália – instalação da Corte

Constitucional –(1947) – Tribunal

Constitucional Federal 1956.

 1976 redemocratização e

constitucionalização de Portugal – 1978 – Espanha.

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP A  Marco Filosófico: Pós-Positivismo. No Sistema

Positivista que teve em Hans Kelsen seu expoente máximo,

estabeleceu-se as bases

científicas do Positivismo Jurídico.

 O Positivismo funcionava

irradiando normas a partir da norma-hipotético

fundamental, operando por um Silogismo jurídico em que

a tarefa do intérprete

consistia numa atividade de subsunção.

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 Positivismo Jurídico. Foi criado por Hans

Kelsen, em seu livro "Teoria Pura do Direito".

 Hans Kelsen defende que a norma jurídica é

para ser obedecida. Criou a norma hipotética fundamental, na qual dispõe que a

Constituição é a Lei Fundamental, e que dela parte as demais, sendo ela a maior, não podendo haver nenhuma outra norma que a contradiga, havendo uma "hierarquia", conforme a pirâmide a seguir:

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP A CF Leis Complement ares Leis Ordinárias Decretos Instituições Normativas Portarias

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 Pós-positivismo visa ir além da legalidade do

direito posto e propõe uma leitura moral do Direito. Todavia, esta tarefa não comporta voluntarismo ou personalismo judiciais, por isso as escolhas morais demandam o estabelecimento de critérios em busca do justo.

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 Conceito de Neoconstitucionalismo: fenômeno

oriundo da segunda metade do Período

pós-guerra que visa dar concreção à força normativa constitucional, para tanto expandindo a

Jurisdição com uma moderna técnica de interpretação.

 Pressupostos do Neoconstitucionalismo:

  A força normativa da Constituição;

  A expansão da Jurisdição constitucional;   Desenvolvimento de uma nova dogmática

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 Uma nova teorização jurídica sob o

Paradigma do Pós-Positivismo:

  A força normativa da Constituição

  A expansão da Jurisdição Constitucional   A Nova Interpretação Constitucional

 A força normativa da Constituição consiste no

reconhecimento do caráter vinculativo e obrigatório das suas disposições. Até antes da CF/88, as Constituições eram documentos políticos ou um convite à atuação dos Poderes.

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Antes de 1945 vigorava a Supremacia do PL – a Lei como expressão da vontade geral;

Durante a década de 50 nos EUA – Supremacia da Constituição.

 Constitucionalização dos Direitos Fundamentais:

rompia com as questões resolvidas somente pelo Parlamento e a proteção de tais direitos passava a caber ao Poder Judiciário.

 Inúmeros Tribunais de Constitucionalidade.

  Chipre (1960); Turquia (1961); Espanha (1978); Bélgica

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  Expansão da Jurisdição Constitucional no Brasil advém do aperfeiçoamento do Controle de Constitucionalidade (desde 1981).

  Art.103: Aumento dos legitimados ativos.

  Lei 9.882/99: mecanismos de controle de constitucionalidade:

 A primeira Audiência Pública promovida pelo STF foi a

que envolvia pesquisa com células-tronco – março em 2005;

 A Audiência Pública relacionada à Saúde foi a

Audiência Pública nº04

- Peter Habërle comenta que vivemos numa “Sociedade Aberta aos intérpretes da Constituição.

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 Nova Interpretação Constitucional: é a tarefa

hermenêutica que não obstante reconhecer

que os elementos tradicionais de

interpretação constitucional (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) e critérios e de resolução de conflitos (hierárquico, temporal e especial) não são suficientes ao novo paradigma.

 Tem haver com o papel que os princípios

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 Interpretação Jurídica tradicional:

 Quanto ao papel da norma:

 Cabe a ela oferecer no seu relato abstrato a solução

de seus problemas jurídicos;  Quanto ao papel do juiz:

 Cabe a ele identificar no Ordenamento Jurídico a

norma aplicável ao problema a ser resolvido;

 A resposta está no sistema jurídico e o intérprete

desempenha uma função técnica de conhecimento: formular juízos de fato.

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 Interpretação Jurídica Inovadora:

 Quanto ao papel da norma:

 A solução dos problemas jurídicos não se encontram

no relato abstrato do texto normativo;  Quanto ao papel do juiz:

 Torna-se co-participante do processo de criação do

direito;completa o trabalho do legislador; faz valorações de sentido para cláusulas abertas;

 O que são cláusulas abertas?  Princípios?

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  Nova tarefa de interpretação constitucional:

 Neste trabalho há novas categorias “cláusulas gerais,

princípios, colisões de normas constitucionais, ponderação, argumentação”.

 Cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados

são expressões de textura aberta, que levam em conta as circunstâncias do caso concreto. Expressões como “qualidade de vida”, “vida digna”, “bem-estar” precisam da valoração dos fatores objetivos e subjetivos, presentes na realidade fática com o fim de se decidir o sentido e o alcance da norma.

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  Há duas espécies de normas jurídicas: regras ou

princípios.

  Regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada.

Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”.

  Princípios são normas jurídicas que consagram valores

ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. Logo, Princípios possuem uma distinção qualitativa.

  Definir o conteúdo de Princípios como o da dignidade

da pessoa humana, acesso universal e igualitário à saúde, razoabilidade ou solidariedade requer do intérprete uma árdua tarefa de razoabilidade.

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Colisão de Normas de Direitos Fundamentais: porque a Constituição é um documento dialético. Assim a colisão entre:

-Liberdade x Propriedade;

-Liberdade religiosa x Liberdade de expressão; -Liberdade de reunião x Liberdade de ir e vir;

-Anistia de uns x direito à memória e à verdade de outros;

-Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado x direito ao desenvolvimento econômico.

Nestes casos a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.

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 Nesse novo trabalho de interpretação

também tem o intérprete que solucionar os conflitos de colisão de Princípios, os quais conduzem à ponderação:

 A ponderação, é técnica de decisão e escolha

entre normas, bens ou valores utilizada pelo intérprete, à luz das variáveis fáticas do caso.   Por isso é importante no uso da ponderação a lógica do

razoável. Ademais, os Princípios possuem uma gradação na escala valorativa (que está nas situações concretas do caso) – método hermenêutico concretizador.

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 Barroso comenta que no Pós-Positivismo é

necessário atentar para:

 A atribuição da normatividade dos Princípios;  A definição de suas relações com valores e

regras;

 A reabilitação da razão e da argumentação

jurídicas;

 A formação de uma nova hermenêutica

constitucional;

 O desenvolvimento de uma Teoria dos Direitos

Fundamentais edificada sobre o Princípio da Dignidade Humana.

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 Para Torres, R. e Clève, E. há no cenário do

Pós-Positivismo uma virada kantiana, ou seja, a Constituição não existe apenas para limitar a atuação do poder público. Mas o Estado, além de sofrer contenção pela norma constitucional, haverá igualmente de ter o seu papel elastecido para converter-se em aliado do cidadão, daí a denominação da Constituição de 1988 em Constituição Cidadã.

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  José Adércio Leite Sampaio comenta que o problema da atuação jurisdicional dos julgados conflituosos é saber até onde pode intervir o Poder Judiciário na atuação dos demais poderes para garantir a constitucionalidade.

  Neste sentido, a Doutrina Jurídica passou a adotar duas correntes em relação à atuação jurisdicional no controle de constitucionalidade, relativos à determinação judicial de adoção de determinadas condutas pelo Poder Executivo:

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 Para os procedimentalistas os juízes

causariam um severo prejuízo à Democracia, pois estariam desautorizados a invalidar os atos praticados pelos demais proderes, por

não terem sido escolhidos

democraticamente, de acordo com os mecanismos da Democracia Representativa (Carlos Santiago Niño).

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  O sociólogo alemão Habermas foi o

precussor desta corrente e se posicionou contra a politização do Judiciário. A partir da crítica de uma prática jurisdicional de uma interpretação construtivista das

normas jurídicas, Habermas

compreende que não caberia a um Tribunal constitucional decidir sobre a validade das leis, nem determinar o comportamento do Executivo, obrigando-lhe a aceitar certas

condutas, uma vez que na

Democracia, o princípio democrático (de representação) e a separação dos poderes deveriam ser preservados.

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 Para Habermas há uma clara separação entre o Poder Judiciário que age segundo o discurso de aplicação das leis e o Poder Legislativo, que desenvolve o discurso político de justificação das leis.

 Então para este autor deve o Tribunal proceder apenas a uma interpretação procedimental da Constituição de modo a garantir e proteger um processo de elaboração democrática do direito, deixando que os próprios cidadãos compreendam quais são os seus problemas e como devem enfrentá-los. São adeptos do Procedimentalismo Jüngen Habermas, John Ely, Carlos Santiago Nino).

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 Esta concepção choca-se com a realidade

social brasileira. Observa-se no Brasil que os cidadãos não tem o conhecimento das normas constitucionais, o que dificulta o exercício do controle juridicional de forma direta.

 Por outro lado, corre-se o risco de que

prevaleçam em certas normas os interesses escusos e os cidadãos se transformem em massa de manobras políticas com o poder de convencimento dos representantes políticos.

(29)

 A maioria dos autores (Castoriadis, Sérgio

Moro, Lênio Streck, Mauro Capelletti e Inocêncio Mártires Coelho) são partidários da outra corrente, a corrente substancialista. Esta corrente se adaptaria melhor à realidade brasileira. Parte da premissa segundo a qual a Constituição determina o agir político estatal, revelando-se como expressão do contrato social.

 Nesse sentido outorga-se ao Poder Judiciário

a responsabilidade compartilhada com os demais poderes públicos de se tornar efetivo os direitos fundamentais.

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  Os substancialistas tem entre seus expoentes Mauro Cappelleti. Para este autor a criação do direito pelos juízes é inevitável, na medida em que toda interpretação possui uma dose intrínseca de criatividade, à qual não se equipara à arbitrariedade porque sempre viria acompanhada dos limites processuais e substanciais. Reconhece, portanto, que a atividade criativa dos juízes não diferem, no aspecto substancial, da atividade legislativa.

  Para Emerson Clève por ser a Constituição uma Lei Fundamental implica o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, e igualmente a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente suas normas.

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  Konrad Hesse afirma que a

Constituição é uma ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade. Além das normas conteria uma ordem de valores: o conteúdo do direito não pode ser desatendido pela regulação infraconstitucional. Lênio Streck faz uma observação aos direitos fundamentais constantes da Constituição Brasileira de 1988 que inverte toda a ordem do pensamento procedimentalista:

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  “Os Direitos Sociais foram positivados como direitos

fundamentais porque a imensa maioria da população não os tem, ou seja, a linguagem introdutória dos textos relativos aos direitos sociais surge exatamente a partir de sua fala”(Streck, pp.171-175).

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  Hanna Arendt comenta que somente quando

as necessidades privadas dos seres humanos estivessem satisfeitas é que ele poderia ingressar com liberdade na esfera pública de discussão política. Ou seja, os cidadãos precisam deixar o espaço de luta pela sobrevivência, o reino da necessidade, para ingressar no reino da liberdade, onde terá condições de comunicar sua existência e suas preferências políticas.

  Em suma, o substancialismo permite que os Tribunais dêem importante contribuição à representatividade geral do sistema, pois permite o acesso ao processo judicial, e dessa forma, a proteção a grupos que não estariamem condições de obter acesso ao processo jurídico e político.

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 Constitucionalismo: : fenômeno oriundo da

segunda metade do Período pós-guerra que visa dar concreção à força normativa constitucional, para tanto expandindo a Jurisdição com uma moderna técnica de interpretação.

 Constitucionalização:  Consequências:

 1) Com relação ao Poder Legislativo: limita a

discricionariedade ou liberdade de conformação das Leis em geral;

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP  Constitucionalização:  Consequências:

 2) No tocante à Administração Pública: - limita a

discricionariedade; - impõe deveres de atuação; fornece fundamentos de validade para a prática de ação direta e imediata da Constituição.

 3) Quanto ao Poder Judiciário: -serve de

parâmetro ao controle de constitucionalidade por ele desempenhado; - condiciona a interpretação de todas as normas do Sistema.

 4) Para os particulares: -estabelece limitações a

autonomia de vontades, subordinando-a ao respeito de direitos fundamentais.

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 Reino Unido –Embora seja um País de Sistema

commom law, em que o direito se

desenvolveu por meio das decisões do Tribunal, e não por atos legislativos e executivos são Países que não possuem Constituição Escrita, logo lhes faltam os elementos escrito e rígido. Um País como a Inglaterra de Constituição flexível não pode ter suas normas impugnadas perante o PJ.

 As normas desses Países são fiscalizadas pelo

Parlamento, a Supremacia é do Parlamento, e não da Constituição.

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  EUA: é o berço do constitucionalismo escrito e do

controle de constitucionalidade.

  Constituição 1787- documento jurídico de

aplicabilidade direta e imediata.

  Interpretar o Direito Posto à luz da Constituição tem

raízes históricas.

  Constituição dos EUA e do BR são escritas, mas a dos

EUA é sintética – normas materialmente constitucionais. E a do BR é analítica, contém normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais.

  Constituição EUA – flexível – alteração/normas

ordinárias

  Constituição BR – rígida – alteração / processo mais

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 Alemanha: marco da constitucionalização foi

a Lei Fundamental de Bonn (1949).

 Direitos Fundamentais dupla dimensão:

  Dimensão subjetiva de proteção das situações

sindividuais

  Dimensão objetiva de uma ordem de valores

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 França: Constituição de 1958 não previu o

controle de constitucionalidade. Há um controle prévio da lei realizado pelo Conselho Constitucional em algumas leis.

 Não há no Sistema Francês uma verdadeira

Jurisdição Constitucional.

 Sua atuação é muito maior em nível

administrativo, por meio de um Poder Regulamentar, a que mecanismos de controle das decisões.

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Pr of a. Kri sh in a D ay Ri be ir o – IC J/ U FP Considerações gerais:

Países de Democratização Tardia, como o BR, PORT e ESP, a Constituição só passou para o centro do sistema jurídico após a Constituição de 1988.

Descodificação do Direito Civil :

Do centro do Sistema Jurídico foi deslocado o “velho”Código Civil para dar lugar à abertura valorativa dos Princípios – dignidade humana. A Constituição passa a fazer uma filtragem

constitucional que consiste em apreender

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Se a Constituição hoje figura no centro do Sistema Jurídico, irradiando sua força normativa a todo o Sistema, dotada de supremacia formal e material isso demonstra

o amadurecimento das normas

constitucionais.

Nesse sentido,sobre tais normas recaem o rito de diferentes técnicas:

- Se normas infraconstitucionais anteriores às normas constitucionais, e com estas

incompatíveis – tais normas

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- Normas posteriores à Constituição e com ela

incompatíveis são declaradas

inconstitucionais.

-  Normas de Princípios relativas ao

cumprimento de mandamento constitucional não construídas pelo Poder Legislativo são

normas passíveis de sofrer

inconstitucionalidade por omissão.

-  Técnica de Interpretação conforme a

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-Técnica de Interpretação conforme a Constituição é uma técnica que consiste em: -determinar o sentido da norma;

-não incidência a uma situação de fato;

-procede-se a exclusão, por

inconstitucionalidade de uma das normas que podem ser extraídas do texto;

- Mas não há declaração de

inconstitucionalidade do enunciado

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-Técnica de Interpretação conforme a Constituição é uma técnica que consiste em: -é uma técnica de salvamento da norma que

cabe em normas polissêmicas, o STF a interpreta de acordo com o contexto constitucional.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal não somente desempenha sua função de guardião da constituição, como passa a ter a possibilidade de excluir as múltiplas interpretações por parte dos órgãos estatais.