Em texto assim denominado e datado de Novembro de 1981, apresen-tei ao público leitor umas “Noções De Direito Administrativo”, cujo volume primeiro (e, até hoje, único) foi publicado em 1982. Nessas linhas, pres-tava homenagem ao papel determinante do Professor Marcello Caetano na estruturação de uma teoria geral do direito administrativo portuguesa, ao mesmo tempo que frisava “o desafio e a responsabilidade” que, para a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, representava o pro-fundo ajustamento teórico exigido pela vigência da Constituição de 1976 e pelo considerável volume de legislação já então produzida, ou seja, pela “enorme diferença qualitativa” entre os sistemas de Estado anterior e pos-terior a 1974.
Sobre o aparecimento da obra em que procurei prestar um contributo a tão imprescindível tarefa estão decorridos quarenta anos. Rapidamente esgotada, não faltaram exortações para que reeditasse aquele primeiro volume e lhe desse continuidade. E fui até admoestado por não permitir ao menos uma reimpressão do texto já editado. A verdade, porém, é que estava profundamente empenhado na preparação de uma dissertação de doutoramento, que viria a ser defendida e publicada em 1987. Entre 1990 e 1995, dediquei a maior parte do tempo que sobrava das tarefas letivas à preparação e desempenho, com Miguel Galvão Teles, do patrocínio da República Portuguesa, perante o Tribunal Internacional de Justiça, no caso de Timor Leste. E, decorrido todo esse tempo, a vertiginosa evolução do nosso Direito Administrativo, positivado nas mutantes legislação e juris-prudência, europeizado em consequência da participação na CEE/EU, sen-sível ao desenvolvimento principiológico e dogmático dos ordenamentos
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
homólogos no “arco euro-atlântico de Estados constitucionais”, tornavam a revitalização do constructo sistematizado em 1982 em tarefa extrema-mente exigente. Como esta nova edição das velhas “Noções” claraextrema-mente evidencia, ela não teria sido possível sem um extenso dispêndio de tempo na recolha de fontes normativas, doutrinais e jurisprudenciais e sem um abnegado esforço de concentração na deteção das atuais coordenadas do sistema e das suas interseções.
Não quer isto dizer que, ao longo dos anos decorridos após 1982, tenha eu estado inativo no domínio da elaboração teórica do Direito Adminis-trativo. Os textos compilados nos “Escritos de Direito Público” publicados em 2019 (sobretudo nos volumes I e III) testemunham a meu favor. Coisa diferente teria de ser, porém, uma nova construção que cobrisse com exi-gência sistémica todo o terreno do Direito Administrativo Geral. O não o ter feito até agora mostra que, de há muito, não sentia condições para me aventurar sozinho por essa senda. Portanto, o volume que agora se oferece à comunidade jurídica nunca teria vindo a lume se não fora a iniciativa e o competente e dedicado trabalho do seu co-Autor, Professor Doutor Fran-cisco Paes Marques.
O Doutor Paes Marques, professor da Faculdade de Direito da Univer-sidade de Lisboa, é sem dúvida um expoente da nova geração de admi-nistrativistas portugueses, tendo-se afirmado através de brilhantes provas académicas e sendo já autor de algumas obras de referência. Chamo “nova geração” a um conjunto de professores e professoras que tendo sido, nal-guns casos pelo menos, ainda alunos de professores da minha geração – e Paes Marques foi meu aluno – foram também já lecionados por alguns que, por seu turno, haviam já sido nossos alunos. Pertence, portanto, Paes Marques a uma classe etária de mestres que deverão assegurar o ensino do Direito Público ao longo de várias décadas no porvir.
A presente obra é o fruto real de uma co-autoria. Com beneditina paciência e devoção de discípulo, Francisco Paes Marques preservou e tornou, sempre que possível, em centro da exposição passagens da versão de 1982, que assim permanece como núcleo de uma dinâmica evolutiva. E, a par disso, buscou nos meus escritos dispersos, compilados em 2019 por uma equipa de três discípulos de que faz parte, todas as análises por-tadoras de uma visão actualizada das matérias. A par disso, porém, inter-calou o seu próprio tratamento das questões e examinou-as de raíz quando
disso se necessitava. Pelo meu lado, além de uma leitura crítica, limitei-me a aditar algumas considerações quando me pareceu que não devia perder a oportunidade de acrescentar algo que traduzisse uma reflexão inovadora em relação ao meu trabalho anterior.
O Doutor Francisco Paes Marques é co-autor deste livro de pleno direito e terá, após o meu desaparecimento ou cessação de capacidade, toda a legitimidade para desenvolver a obra ao longo dos anos. Para já, iremos colaborar mais uma vez na preparação de um segundo volume dedicado à atividade administrativa.
Em 1981/2, dediquei as “Noções” aos meus Pais, que ainda viviam. Mantenho-os mais do que nunca presentes na memória com amor, admira-ção e gratidão por quanto deles recebi. Mas, tratando-se agora de uma obra em co-autoria, faz mais sentido dedica-la a uma entidade de que ambos nos sintamos igualmente tributários. E, assim, Francisco Paes Marques e eu próprio dedicamo-la à nossa alma mater, a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Que ela continue, num longo futuro, a ocupar uma posição cimeira no panorama da elaboração doutrinária e do ensino do Direito em Portugal.
Lisboa, Novembro de 2020 José Manuel Ribeiro Sérvulo Correia
INTRODUÇÃO
§ 1.º
A Administração Pública
1. A Função administrativa
BIB: BACHOF, Otto, “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den gegenwartsaufgaben der Verwaltung”, VVDStRL, Vol. 30, 1972, p. 193- -241; BROHM, Winfried, “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung”, VVDStRL, Vol. 30, 1972, p. 245- -306; CAROLAN, Eoin, The New Separation of Powers, Oxford University Press, Oxford, 2009; CAUPERS, João,“Atos políticos- contributo para sua delimitação”, CJA, n.º 98, 2013, p. 3-13; LINK, Christoph, “Staatszwe-cke im Verfassungsstaat- nach 40 jahre Gundgezetz”, VVDStRL, Vol. 48, 2013, p. 7-49; LOUGHLIN, Martin, Foundations of Public Law, Oxford University Press, Oxford, 2010; MARTENS, Wolgang, Öffentlich als
Rechts-begriff, Max Gehlen, Hamburgo, Berlim, Zurique, 1969; MASHAW, Jerry, Creating the Administrative Constitution, Yale University Press, New Haven
and London, 2012; MÖELLERS, Christoph, The Three Branches, Oxford University Press, Oxford, 2013; MONIZ LOPES, Pedro, Derrotabilidade
Normativa e Normas Administrativas, Parte II e III, AAFDL, Lisboa, 2019,
p. 17-142; OLIVEIRA ASCENSÃO, José de “A reserva constitucional de jurisdição”, OD, 1991, p. 465-485; PEREIRA COUTINHO, Luís Pedro, “As duas subtracções. Esboço de uma reconstrução da separação entre as funções de legislar e de administrar”, RFDUL, 2000, p. 99-133; PIÇARRA, Nuno “O princípio da separação de poderes e os limites da competência do parlamento face ao governo na jurisprudência constitucional portu-guesa”, Estudos em Homenagem ao Professor Jorge Miranda, Volume III, Coim-bra Editora, CoimCoim-bra, 2012, p. 767-789; “A reserva de Administração”,
OD, 1990, p. 325-353; e p. 571-601; QUEIRÓ, Afonso, “A Função Admi-nistrativa”, RDES, 1977, p. 1-48; REIS NOVAIS, Jorge, Separação de
Pode-res e Limites da Competência da Assembleia da República, Lex, Lisboa, 1997;
RESS, Georg, “Staatszwecke im Verfassungsstaat- nach 40 jahre Gund-gezetz”, VVDStRL, Vol. 48, 2013, p. 56-111; SÉRVULO CORREIA, J.M.,
Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina,
1987 (reimp. 2003), p. 17-77; VERMEULE, Adrian, Law´s Abnegation- From
Law´s Empire to the Administrative State, Harvard University Press,
Cam-bridge- Massachusetts, 2016, p. 17-77; VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A Reserva do Juiz e a Intervenção Ministerial em Matéria de fixação das indemnizações por Nacionalizações”, SI, n.º 274/276, 1998, p. 213-235; “Interesse Público”, DJAP, Volume V, 1993, p. 275-282.
1.1. Funções do Estado
Tradicionalmente, as atividades do Estado são classificadas em funções. Designam-se funções do Estado as diversas atividades que este desenvolve com vista à consecução dos fins que lhe estão constitucionalmente fixados. Que fins são esses? São aqueles que estão elencados, com uma amplitude muito considerável, no artigo 9.º da CRP.
Como facilmente se compreenderá, nem os critérios seguidos, nem os tipos definidos são coincidentes nos diversos autores. «Grosso modo» poderá, no entanto, admitir-se que, quer um critério material quer um cri-tério formal, conduzem com frequência à fixação das seguintes funções: legislativa, política, administrativa e jurisdicional. Não pode confundir --se a classificação das funções do Estado com o princípio político da
sepa-ração de poderes, que encontra a sua origem teórica nas obras de Locke e
Montesquieu. A análise das realidades encarregou-se de demonstrar que a separação de poderes não envolve especialização de funções, mas antes a existência de diversos sistemas de órgãos, pelos quais se encontra repar-tido o exercício da soberania e que devem impedir-se reciprocamente de exorbitarem do âmbito dos seus poderes. Assim, por exemplo, a função legislativa não cabe apenas aos parlamentos, mas também aos governos, quando têm competência para emitir leis em sentido formal (artigo 198.º da CRP). E também os chefes de Estado habitualmente participam naquela
A ADMINISTRAÇÃO PúBLICA
função através de atos integrativos (artigo 134.º, alínea b)). Por vezes, os par-lamentos e os chefes de Estado participam também no exercício da função jurisdicional e, com os governos, são sempre executores da função política.
Há, pois, um fraccionamento das funções pelos diversos sistemas de órgãos a que se convencionou chamar poderes, de que se não aperceberam Locke e Montesquieu, assim como não previram que, nos regimes demo-cráticos parlamentares, a administração e o governo viriam a caber não ao chefe de Estado (i. e., a órgãos colegiais por ele dirigidos e exercendo pode-res por ele delegados) mas a uma «comissão» segregada pelo parlamento.
A delimitação exacta entre as diversas funções estaduais é uma tarefa complexa, verificando-se que os textos constitucionais, em geral, não apre-sentam uma correspondência ou conexão perfeita entre órgão e função (Zuordnung von Funktion und Organisation)1. Se, no que respeita à
fun-ção legislativa e função jurisdicional, essa conexão é mais clara, cabendo, em princípio, a uma assembleia ou órgão parlamentar legitimado demo-craticamente a aprovação de atos legislativos, e aos tribunais a resolução de litígios através de sentenças, já o exercício da função administrativa surge muito mais nebuloso. Mesmo que imputemos essa função aos governos, tal atividade não é imediatamente apreensível, porquanto eles não detêm o monopólio do exercício da função administrativa- estando esta dispersa por outros órgãos- para além de que administrar (Verwaltung) não se con-funde com governar (Regierung), assumindo-se ambas as atividades como componentes de um poder executivo2.
Assim, a função política é exercida pelos órgãos de soberania Presidente da República (artigo 120.º CRP), Assembleia da República e, com respeito à condução política do país, ao Governo (artigo 182.º CRP), ao passo que a função legislativa se encontra reservada aos órgãos de soberania Assem-bleia da República (artigo 161.º CRP), Governo (artigo 198.º CRP) e, em matéria de interesse específico regional, inferido a partir dos estatutos político-administrativos, às assembleias legislativas das regiões autóno-mas (artigo 228.º CRP). A função jurisdicional está atribuída aos órgãos de
1 Cfr. THOMAS GROSS, “Die Verwaltungsorganisation als Teil organisierter
Staatlich-keit”, in W. HOFFMANN-RIEM/E. SCHMIDT-ASSMANN/A. VOSSKUHLE, Grundlagen
des Verwaltungsrechts, Band I, 2.ª edição. Beck, Munique, 2012, p.908 e segs.
soberania tribunais (artigo 202.º CRP). Por último, a função administrativa é exercida tipicamente pelos órgãos administrativos, a saber, o órgão de soberania Governo, titular simultâneo de competências legislativas (artigo 198.º CRP) e administrativas (artigo 199.º CRP), outros órgãos constitucio-nais do Estado (provedor de justiça e entidades administrativas indepen-dentes), órgãos de pessoas coletivas infra-estaduais, designadamente de regiões autónomas (artigo 227.º CRP), associações públicas (artigo 267.º, n.º 4, CRP), e autarquias locais (artigo 235.º CRP), bem como, em caso de exercício de funções públicas, concessão ou outras, também sujeitos pri-vados (artigo 267.º, n.º6, CRP).
Acresce que, para além do elemento orgânico e formal, afigura-se ser altamente complexo proceder a uma definição material das funções do Estado, ou seja, saber qual é o seu conteúdo ou quais são as suas proprie-dades, apurando a respectiva nota distintiva de molde a permitir a dife-renciação de cada uma delas perante as demais. A ideia retora do arranjo constitucional descrito funda-se quer no princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP), quer no princípio da separação de pode-res (artigo 111.º da CRP). Contudo, sendo esta a ideia-matriz subjacente à organização das distintas atividades estaduais, deve salientar-se que a não recondução da teoria das funções do Estado ao princípio da sepa-ração de poderes, que apontámos na primeira edição desta obra, cobra hoje um significado acrescido por força das transformações ocorridas no Direito Público e dos novos desafios com que os poderes públicos se con-frontaram na transição para o século XXI. Três fatores devem ser apon-tados neste sentido.
Em primeiro lugar, ocorreu uma transformação da separação orgâ-nica de poderes em distinção material e formal das funções do Estado, já que, por via de uma tendencial especialização de atividades, se abandona uma ideia de compartimentação entre órgãos para se acolher uma lógica de compartimentação entre funções3. Em segundo lugar, o esbatimento
crescente das fronteiras entre funções do Estado descentrou o princípio da separação de poderes de uma ideia de diferenciação material ou intrínseca das funções jurídicas do Estado para o converter numa sistematização dos
3 Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos
A ADMINISTRAÇÃO PúBLICA
critérios de exacta delimitação das competências entre órgãos constitu-cionais4. Em terceiro lugar, os tempos mais recentes têm-se caracterizado
pelo fortalecimento do poder administrativo ou da função administra-tiva, o qual, em detrimento da Administração centralizada e hierárquica, opera numa rede descentralizada de organismos independentes dotados de elevada especialização técnica (bancos centrais, reguladores das áreas da energia e telecomunicações). Essa rede surge erigida à margem dos mecanismos tradicionais de legitimidade democrática, originando um fenómeno que pode ser designado de “nova separação de poderes”5.
A doutrina alude, neste contexto, a um modelo de “justeza funcional”, estruturado sobretudo em torno de núcleos essenciais de cada uma das funções: campos típicos de tarefas que não poderão deslocar-se para outros órgãos sob pena de violação do princípio da separação de poderes (artigo 111.º da CRP)6. A divisão tripartida de poderes deve garantir que a melhor
decisão possível é adoptada pelo órgão que possui maior capacidade mate-rial, pessoal e organizacional. Neste modelo, a doutrina da separação de poderes visa já não limitar o poder do Estado mas antes robustecer a efi-ciência dos poderes públicos7. Reclama-se uma conceção orientada por
cri-térios sistémico-funcionais, que justifica, por exemplo, o reconhecimento de uma competência governamental de emissão de decretos regulamenta-res por parte do Governo fundada numa competência objectiva e subjetiva exclusivamente resultante da Constituição (artigo 199.º, alínea g) CRP). Compreende-se, assim, que os dogmas da necessidade de todo o Direito ser criado por uma assembleia política representativa da vontade popu-lar, e da proibição da concentração no mesmo órgão das competências de
4 Cfr. NUNO PIÇARRA, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional,
Coimbra, Coimbra Editora, 1989, p. 250 e segs.
5 Cfr. MARTIN LOUGHLIN, Foundations of Public Law, Oxford University Press, Oxford,
2010, p. 448 e segs.
6 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição,
Almedina, Coimbra, 2003, p. 551 e segs; uma ideia semelhante era já manifestada por ROGÉRIO ERHARDT SOARES, Direito Administrativo, Associação Académica da Uni-versidade Lusíada, Porto, 1992, p. 42-43, segundo o qual cada poder é uma força actuante dentro do Estado, manifestando uma dinâmica própria que, no trabalho de Sísifo de uma diária construção, vai encontrar um equilíbrio entre as pretensões dos restantes poderes.
7 Cfr. CHRISTOPH MÖELLERS, The Three Branches, Oxford University Press, Oxford,
criação e aplicação do Direito, têm de ser contrabalançados pela conside-ração da dimensão material da Constituição e por força dos mecanismos de controlo jurisdicional da constitucionalidade8. Estes critérios
sisté-mico-funcionais não podem ser perspetivados de forma rígida, devendo a respetiva modelação atender a argumentos de ordem orgânico-funcional, designadamente de adequação, eficiência ou legitimação, e no confronto sistémico com outros princípios constitucionais. Trata-se, metodologica-mente, da resolução de conflitos entre diversos princípios constitucionais, que reclamam uma resolução através de juízos ponderatórios e proporcio-nais de prevalência, particularmente entre normas constitucioproporcio-nais iden-tificativas de determinados interesses protegidos, e as normas de divisão e reserva de funções9.
Na verdade, cremos que a teoria dos princípios jurídicos se revela um instrumento metodológico adequado para a resolução das questões de intersistematicidade, sobreposição ou colisão com que actualmente se confronta a teoria das funções do Estado. Sob uma visão analítica, aquilo que caracteriza o princípio como norma distinta da regra é uma dife-rença qualitativa na forma de aplicação: os princípios constituem impe-rativos de otimização, ou seja, de observância do seu sentido deôntico na máxima medida permitida pelas realidades jurídicas e fácticas. Ao passo que, quando aplicáveis, as regras o devem ser integralmente, os princí-pios sê-lo-ão apenas, designadamente, enquanto outros princíprincí-pios com eles colidentes ou regras que mereçam a primazia a isso se não opuse-rem10. A colisão entre princípios é solucionada através de um raciocínio
de ponderação entre os interesses por eles cobertos no caso concreto através da identificação de uma relação de precedência. A precedência
8 Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade…cit., p. 233-236.
9 Cfr. PEDRO MONIZ LOPES, Derrotabilidade Normativa e Normas Administrativas, Parte
II e III, AAFDL, Lisboa, 2019, p. 107 e segs. Esta conceção tem estado em destaque no Direito Administrativo norte-americano, advogando-se uma desacralização do princípio da separação de poderes por existirem boas razões para que agencies concentrem poderes de rule making, rule interpretation e rule adjudication, num trade off com uma miríade de outros bens; assim, cfr. ADRIAN VERMEULE, Law´s Abnegation- From Law´s Empire to the
Administrative State, Harvard University Press, Cambridge- Massachusetts, 2016, p. 85-86.
10 Cfr. SÉRVULO CORREIA, “O Direito Administrativo atual: traços identitários”, in
A ADMINISTRAÇÃO PúBLICA
meramente parcial de um dos interesses em jogo conduz à construção de uma fórmula de concordância prática11.
Por exemplo, no quadro das funções do Estado, a norma de reserva de função jurisdicional impõe prima facie a atribuição dessa competência aos tribunais, mas há que considerar também o interesse constitucional na protecção dos direitos fundamentais ou regulação dos mercados, que não se compadecem integralmente com a estrutura e densidade do pro-cesso jurisdicional, pelo que o reconhecimento das designadas competências
parajurisdicionais a entidades administrativas independentes encontra em
tais interesses uma legitimação jurídico-constitucionalmente adequada12.
1.2. Conteúdo jurídico da função administrativa
Desde os primórdios da ciência do Direito Administrativo que a doutrina se debate com a delimitação de um conceito de função administrativa, enre-dando-se mesmo, segundo determinada visão, em “inúteis discussões” sem-pre que tentou descobrir-lhe um conteúdo material homogéneo13. Daí que
muitas vezes se soçobre perante esta missão, definindo-se a função admi-nistrativa apenas negativamente, isto é, como aquela atividade que não res-peita nem à legislação nem à jurisdição14. Nessa medida, tornou-se já clássica
a expressão de que a administração apenas pode ser descrita mas não defi-nida, porque as diversas facetas em que esta se desdobra tornam impossível
11 Cfr. ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 3.ª ed., Suhrkamp, Frankfurt am
Main,1996, p. 75 a 90; DAVID DUARTE, A Norma de Legalidade Procedimental
Adminis-trativa, Almedina, Coimbra, 2006, p. 129 ss.
12 Cfr. PEDRO MONIZ LOPES, Derrotabilidade…cit., p. 107-108; FRANCISCO PAES
MARQUES, As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares, Almedina, Coimbra, 2011, p. 264-265.
13 Cfr. FELICIANO BENVENUTI, Appunti di Diritto Amministrativo, 5.ª edição, CEDAM,
Pádua, 1987, p. 45.
14 Assim, para OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, Volume I e II, Duncker &
Humblot, Berlim, 1924 (reimp. 2004), p. 7 e segs, o Direito Administrativo era o Direito da Administração, e a administração, enquanto atividade do Estado, era definida resi-dualmente, aquela que não era legislativa nem referente à justiça. A sua definição era a seguinte: “Administração é a atividade do Estado dirigida à concretização dos respetivos fins, debaixo da sua ordem jurídica, que não respeita à justiça” (p. 13).
a sua condensação numa fórmula única15. O que significa realmente
“admi-nistrar”, no quadro da teoria das funções do Estado, parece ser algo que não encontra resposta nos textos constitucionais, com consequências pernicio-sas na delimitação do perímetro do aparelho administrativo e nos contornos da noção de Direito Administrativo16. O elenco e, sobretudo, a graduação
prioritária das tarefas administrativas evoluem, permitindo que, em relação a períodos mais ou menos longos, se distingam modelos como os da admi-nistração restritiva e a da admiadmi-nistração prestadora17. Assim é se pensarmos
em atividades tão distintas como assegurar a ordem e a segurança pública, construir pontes e estradas, cobrar impostos, pagar pensões de reforma ou manter em funcionamento salas de espectáculos destinadas à exibição de peças de teatro ou de concertos de música clássica.
Para nós, a função administrativa é a atividade estadual exercida através de atos jurídicos e materiais, desenvolvida num quadro de normas competenciais para a prossecução de interesses públicos correspondentes a necessidades coletivas previs-tas na lei, com sujeição a responsabilidade democrática.
Em primeiro lugar (i), trata-se de uma função, isto é, de uma forma específica de agir ou actuar para prosseguir um certo fim18. Constitui uma
forma de actuação do Estado para a prossecução de fins que lhe estão constitucionalmente cometidos. Função significa uma atividade no seu conjunto (ou seja, um complexo de atos jurídicos, de operações materiais e de situações jurídicas – como poderes, deveres, poderes-deveres, direi-tos, sujeições) globalmente relevante do ponto de vista jurídico à luz de uma qualificação teleológica19.
15 É a expressão de ERNST FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I, 10.ª edição,
Beck, Munique, 1973, p. 1, “Vielmehr liegt es der Eigenart der Verwaltung begründet, dass sie sich zwar beschreiben, aber nicht definieren lässt”.
16 É o que nota JERRY MASHAW, Creating the Administrative Constitution, Yale
Univer-sity Press, New Haven and London, 2012, p. 29, afirmando que, na Constituição norte - -americana, “Administration is missing”.
17 Cfr. SÉRVULO CORREIA, “O Direito Administrativo atual: traços identitários”, in
Escritos de Direito Público, Volume I, Almedina, Coimbra, 2019, p. 212-213.
18 Cfr. Sobre o termo “função” na linguagem jurídica, cfr. MASSIMO SEVERO
GIAN-NINI, Instituzioni di Diritto Amministrativo, 2.ª edição, Giuffré, Milão, 2000, p. 5.
19 Cfr. SÉRVULO CORREIA, “Contencioso Administrativo e Responsabilidade
Demo-crática da Administração”, in Escritos de Direito Público, Volume III, Almedina, Coimbra, 2019, p. 726.
A ADMINISTRAÇÃO PúBLICA
Em segundo lugar (ii), a função administrativa é prosseguida por meio de atos jurídicos e materiais. Desde logo, quanto à dimensão jurídica, a função administrativa pode ser exercida não apenas através do Direito Público, mas também por via do Direito Privado. A Administração Pública não se rege apenas pelo Direito Administrativo, podendo prosseguir os seus fins também através de meios de Direito Privado, no âmbito daquela que é designada a atividade de gestão privada da Administração Pública, por oposi-ção à sua atividade de gestão pública, suportada por meios de Direito Público. Os poderes públicos administrativos podem actuar através de formas de atividade típicas do Direito Administrativo (regulamento administrativo, ato administrativo e contrato administrativo), ou servir-se de meios de Direito Privado (v.g. contrato de Direito Privado). Sobre o recurso cres-cente ao Direito Privado por parte da Administração Pública, e quanto à distinção, muitas vezes espinhosa, entre atos de gestão pública e atos de gestão privada, teremos de nos debruçar mais adiante20.
Quanto a este ponto, no entanto, duas advertências devem ser feitas. Na primeira edição desta obra, destacávamos que a função administra-tiva não tinha nem um caráter sistematicamente executivo em relação à função legislativa, nem que a função administrativa fosse toda ela apli-cação do Direito. Na atual fase do Direito Administrativo esta asser-ção pode não só ser confirmada como expressa hoje um fenómeno que se acentuou e amplificou de forma exponencial. Já não apenas, como notávamos à época, porque parte da função administrativa – a sua ativi-dade regulamentar – é independente da lei. Mas, sobretudo, porque as hodiernas tarefas administrativas de planificação, prospeção e confor-mação, com recurso a uma míriade de atos, não só jurídicos mas também materiais, técnicos ou informais, sobretudo no contexto da era digital, apartam a função administrativa, de forma decisiva, de um caráter mera-mente executivo. Se já na Administração Pública de oitocentos o para-digma da Administração como instância puramente executora da lei não fazia sentido, tal modelo é, nos dias de hoje, um dado desmentido pelo Direito positivo21.
20 Infra 5.3.
21 Cfr. SABINO CASSESE, Le Basi del Diritto Amministrativo, 6.ª edição, Garzanti, Milão,
A abrir… . . . 5 Abreviaturas utilizadas . . . 9 Bibliografia geral . . . 13 introdução § 1.º A Administração Pública 1. A função administrativa . . . 21 1.1. Funções do Estado. . . 22
1.2. Conteúdo jurídico da função administrativa . . . 27
1.3. Conteúdo material da função administrativa. . . 36
1.4. Função administrativa e função política. . . 38
1.5. Função administrativa e função legislativa . . . 39
1.6. Função administrativa e função jurisdicional . . . 47
1.7. O problema da reserva de administração . . . 52
2. A Administração Pública . . . 58
2.1. A pulverização do aparelho administrativo . . . 59
2.2. O conceito orgânico de Administração Pública . . . 61
3. Sentido da evolução da Função Administrativa . . . 71
3.1. A Administração do Estado liberal . . . 73
3.2. A Administração do Estado social . . . 75
3.3. A Administração do Estado orientador e regulador. . . 78
§ 2.º O Direito Administrativo 4. A Génese e evolução do Direito Administrativo . . . 85 4.1. A importância do modelo francês e a influência do sistema alemão . 86
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4.2. Especificidade do sistema administrativista francês . . . 88
4.3. A afirmação do sistema administrativo alemão. . . 95
4.4. A constitucionalização do Direito Administrativo . . . 101
4.5. A europeização do Direito Administrativo . . . 107
4.6. A Globalização do Direito Administrativo . . . 115
5. O Direito Administrativo. . . 119
5.1. Critérios de delimitação do âmbito do Direito Administrativo . . . . 120
5.2. Definição do Direito Administrativo. . . 126
5.3. A controvérsia sobre a natureza do Direito Administrativo . . . 129
5.4. A utilização do Direito Privado pela Administração Pública . . . 133
5.4.1. A crescente utilização do Direito Privado pela Administração 133 5.4.2. Atualidade da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado. . . 137
5.4.3. Admissibilidade do recurso ao Direito Privado pela Administração . . . 139
5.5. A relação jurídica administrativa: a perspetiva relacional do Direito Administrativo . . . 143
5.5.1. Conceção e papel jus-constitucional da relação jurídica administrativa . . . 143
5.5.2. A dimensão dinâmico-temporal da relação jurídica administrativa . . . 145
5.5.3. O relevo teórico da figura da relação jurídica administrativa . 146 5.5.4. As relações jurídicas administrativas multipolares . . . 148
5.6. Direito Administrativo geral e Direitos Administrativos especiais. . 151
6. A Evolução Histórica do Direito Administrativo português . . . 153
6.1. A Monarquia Constitucional. . . 154
6.2. De 1910 a 1974 . . . 162
6.3. De 1974 à atualidade: os quatro pilares infraconstitucionais do Direito Administrativo português . . . 170
7. Fontes de Direito Administrativo. . . 179
7.1. Fontes de Direito e Direito Administrativo. . . 180
7.2. Constituição e Leis Constitucionais . . . 183
7.3. Princípios jurídicos . . . 193
7.4. O costume. . . 199
7.5. Direito Internacional . . . 200
7.6. Direito da União Europeia . . . 203
7.7. Leis . . . 214
7.8. Decretos-Leis . . . 216
7.9. Decretos-legislativos regionais . . . 220
7.10. Regulamentos . . . 225
7.10.2. Conceito de regulamento . . . 230
7.10.3. Reserva e habilitação legal. . . 236
7.10.4. Titularidade da competência regulamentar . . . 242
7.10.5. Classificações de regulamentos. . . 248
7.10.6. Formas dos regulamentos . . . 249
7.10.7. Hierarquia dos regulamentos . . . 251
7.10.8. Procedimento regulamentar . . . 255
7.10.9. Eficácia e vigência do regulamento . . . 261
7.10.10. Invalidade do regulamento . . . 264
7.10.11. Omissão Regulamentar . . . 269
7.11. A Soft Law Administrativa . . . 270
8. A aplicação temporal e espacial do Direito Administrativo . . . 272
8.1. A aplicação do Direito Administrativo no tempo . . . 273
8.2. A aplicação do Direito Administrativo no espaço . . . 275
parte i Teoria Geral da Organização Administrativa capítulo i Princípios fundamentais 9. Sentido e funções . . . 281 10. Administração Democrática . . . 286
11. Unidade funcional da Administração . . . 298
12. Participação dos interessados na gestão efetiva da Administração Pública 302 13. Descentralização . . . 305
14. Desconcentração . . . 311
15. Subsidiariedade. . . 314
capítulo ii Sujeitos, Órgãos e Poderes § 1.º Dos Sujeitos 16. A personalidade jurídica e o Direito Público: evolução e transformação . 320 17. A personalidade jurídica de Direito Público . . . 327
17.1. Critérios de qualificação . . . 327
17.2. Conceito . . . 330
18. Atribuições . . . 334
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
19.1. Capacidade de Direito Público: autonomia pública . . . 339
19.2. Capacidade de Direito Privado . . . 344
20. Tipos . . . 345
21. Figuras de relacionamento intersubjetivo . . . 346
21.1. Superintendência . . . 347
21.2. Tutela . . . 349
21.2.1. Conceito. . . 349
21.2.2. Modalidades . . . 352
§ 2.º Dos Órgãos e das Competências 22. Conceito de órgão . . . 356
23. Titular do órgão . . . 359
24. Órgãos e serviços. . . 360
25. Tipos de órgãos . . . 361
26. Funcionamento dos órgãos colegiais . . . 362
26.1. Fundamento . . . 362
26.2. Âmbito de aplicação . . . 364
26.3. Composição . . . 365
26.4. Reuniões – Convocação e ordem do dia . . . 369
26.5. Reuniões – publicidade . . . 374
26.6. Reuniões – Votação . . . 376
26.7. Eficácia das deliberações. . . 380
27. Competência . . . 381
27.1. Conceito . . . 381
27.2. Princípio da legalidade da competência . . . 382
27.3. Modalidades de normas de competência . . . 385
27.4. Irrenunciabilidade e inalienabilidade da competência . . . 387
27.5. Fixação da competência . . . 388
27.6. Conflitos de competência . . . 389
28. Figuras de relacionamento interorgânico . . . 391
28.1. Hierarquia . . . 391
28.1.1. Conceito. . . 391
28.1.2. Fundamento material. . . 392
28.1.3. Fundamento normativo . . . 394
28.1.4. Poderes do superior hierárquico . . . 396
28.1.5. Repartição de competências superior/subalterno. . . 401
28.2. Suplência . . . 404
28.3. Substituição . . . 406
28.5. Delegação de poderes . . . 408
28.5.1. Conceito e figuras afins . . . 408
28.5.2. Habilitação normativa . . . 411
28.5.3. O ato de delegação de poderes . . . 413
28.5.4. Subdelegação de poderes . . . 419
28.5.5. Os atos praticados pelo delegado. . . 420
28.5.6. Poderes do delegante . . . 424
28.5.7. Extinção da delegação . . . 427
capítulo iii As estruturas da Administração Pública portuguesa § 1.º A Administração direta do Estado 29. O Estado-Administração . . . 429
30. O Governo. . . 431
31. Os serviços . . . 433
§ 2.º A Administração indireta do Estado 32. Conceito . . . 436
33. Administração indireta pública . . . 438
33.1. Institutos públicos . . . 438 33.1.1. Conceito. . . 438 33.1.2. Tipos . . . 440 33.1.3. Capacidade . . . 444 33.1.4. Estrutura orgânica . . . 446 33.1.5. Intervenção governamental . . . 446
33.2. Entidades Públicas Empresariais. . . 449
33.2.1. Conceito. . . 449
33.2.2. Natureza e regime. . . 452
33.2.3. Poderes governamentais . . . 453
34. Administração indireta privada . . . 456
34.1. Empresas públicas sob forma societária . . . 456
34.1.1. Evolução histórica . . . 456
34.1.2. Conceito. . . 456
34.1.3. Regime . . . 463
34.1.4. Intervenção governamental . . . 466
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
§ 3.º
A Administração autónoma do Estado
35. Conceito . . . 473 36. Administração Autonómica . . . 474 37. Autarquias Locais . . . 476 37.1. Origens e conceito . . . 476 37.2. Categorias . . . 480 37.3. Atribuições. . . 483 37.4. Estrutura orgânica . . . 487
37.5. Administração indireta autárquica . . . 491
37.6. Associativismo autárquico. . . 494
37.7. Tutela . . . 497
38. Associações públicas . . . 503
38.1. Conceito e garantia constitucional. . . 503
38.2. Criação . . . 506 38.3. Atribuições. . . 507 38.4. Estrutura organizativa . . . 510 38.5. Capacidade. . . 511 38.6. Tutela . . . 512 39. Universidades públicas . . . 513
39.1. Natureza e garantia constitucional . . . 513
39.2. Estrutura e governo. . . 516
39.3. Capacidade. . . 518
39.4. Tutela . . . 520
§ 4.º A Administração independente do Estado 40. Entidades Administrativas Independentes . . . 523
40.1. Conceito e origens . . . 523
40.2. Natureza e enquadramento na organização administrativa. . . 526
40.3. Estatuto . . . 529
40.4. Poderes . . . 533
40.5. Intervenção governamental . . . 538
§ 5.º Exercício privado jurídico-administrativo 41. Delimitação . . . 540
41.1. Exercício privado da função administrativa . . . 542
