CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
TÉRCIO DE SOUSA MOTA
A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA FIANÇA CÍVEL
SOUSA - PB
2004
A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA FIANÇA CÍVEL
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do
CCJS da Universidade Federal de
Campina Grande, como requisito
parcial para obtenção do título de
Bacharel em Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientadora: Professora Esp. Aurélia Carla Queiroga da Silva.
SOUSA - PB
2004
A RESPONSABILIDADE SOLIDARIA NA FIANQA CJVEL
BANCA EXAMINADORA
Prof. Aurelia Carla Queiroga da Silva (Orientadora)
Prof.(a) Examinador(a)
Prof.(a) Examinador(a)
SOUSA - PB 2004
Mota e, ainda, aqueles que nao citei, que simbolizo na pessoa de Gabriela Brasileiro Campos, que me incentivaram e apoiaram durante este curso. Dedico.
Primeiramente a Deus, por ter me dado a graca de estar vivo e oportunidade de ingressar e concluir o curso de Direito.
A minha mae, Maria das Gracas Alves de Sousa e a minha irma, Tatiane de Sousa Mota, que nao mediram esforgos quando mais necessitei de apoio e incentivo para enfrentar as dificuldades adversas pelas quais passei nesta Jornada academica.
A minha orientadora, Prof. Aurelia Carla Queiroga da Silva, que contribuiu intensamente para a concretizacao deste trabalho, com muita paciencia e dedicagao.
Ao Prof. Ms. Eduardo Jorge Pereira de Oliveira, coordenador do curso de Direito do Centra de Ciencias Juridicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande.
Aos funcionarios da Coordenacao do Curso e do Laboratorio de Pratica Juridica, em especial a Silvio Maciel e a Rocilda Ferreira, respectivamente.
Aos demais funcionarios desta casa, que simbolizo nas pessoas de Barbara Abrantes, Maria Soares de Almeida (Betania) e Rejane Lucas Neves, funcionarias exemplares da Biblioteca deste Campus.
Partindo da observacao dos acontecimentos juridicos, tragamos uma discussao em torno da responsabilidade solidaria no contrato de fianca civel, responsabilidade esta que para ser determinada depende de uma serie de elementos que o cercam, que fazem parte do contexto do instrumento negocial e, ate mesmo, de dispositivo legal.O vies metodologico a ser empregado e basicamente explanatorio. O tema tern sua relevancia voltada aos negocios juridicos que exigem garantias para o credor em relagao a obrigagao contrafda. A analise da posigao que a parte ocupa na relagao juridica sera urn dos principais pontos a serem abordados para que se possa entender o delineamento que se constroi como determinante da responsabilidade do devedor e do fiador, ou seja, do polo passivo da relagao. Por tratar o tema da responsabilidade solidaria, sera dada maior atengao aos sujeitos passivos da relagao, entendendo-se esta no seu sentido la to sensu, pois, como haver-se-a de observar na obra, o devedor, na verdade, nao e parte no contrato de fianga, mas ocupa uma posigao de passividade assim como o fiador na relagao com o credor. Abordar-se-a as obrigagoes e responsabilidades de maneira a transmitir informagoes de fundamental importancia para o entendimento da materia.
INTRODUQAO
CAPJTULO 1 - RESPONSABILIDADE POR DESCUMPRIMENTO 12
1.1. Esbogo historico 12
CAPJTULO 2 - OBRIGAQAO E RESPONSABILIDADE 14
2.1. Diferenga entre os institutos 14
2.2. Obrigagao, prescricao e responsabilidade 15
CAPJTULO 3 - OBRIGAQAO E SOLIDARIEDADE 17
3.1. Obrigagao solidaria e solidariedade passiva 17
3.2. Beneficium divisionis 19
CAPJTULO 4 - CONTRATO DE FIANQA 21
4.1. Garantia principal e garantia fidejussoria 21
4.2. A fianga como garantia fidejussoria 21
4.3. Responsabilidade do fiador pelo inadimplemento do devedor.. 24
5.1. Situagdes possiveis nao taxativas 30
CONCLUSAO 36
INTRODUQAO
A monografia que ora se apresenta versara sobre a responsabilidade do fiador quando parte no contrato de fianga, enfocar-se-a os institutos que a cercam, tomando como parametros delineamentos juridicos que possibilitarao urn melhor entendimento da materia a ser abordada.
A analise do tema teve como ponto de partida a curiosidade em se estabelecer a posigao real que ocupa as partes no contrato de fianga, suas obrigagoes e seus elementos ensejadores de responsabilidades, estas, consideradas sob a optica de quern a ver ou de quern e parte na relagao juridica.
A relevancia do tema justifica-se pela importancia que tern este nas relagoes juridico-economicas atuais, estas, cada vez mais complexas, exigem garantias que possam dar seguranga aos negocios realizados entre partes distintas.
O objetivo da presente monografia e expor as responsabilidades que assume o fiador ao garantir os riscos da inadimplencia do devedor, quais os tipos e, ainda, quais os elementos que tern a seu alcance para impedir ou proteger seu patrimonio contra ato do credor ou ma-fe do devedor.
A metodologia desenvolvida nesta pesquisa bibliografica, tern como enfoque cientifico uma abordagem explanatoria da responsabilidade assumida pelo fiador no contrato de fianga, esta assumira caracteristicas diferentes que
dependerao do caso concreto, da forma como a obrigagao sera assumida, seja convencionada, seja em submissao a lei.
No capitulo urn sera explorado o esboco historico atraves de urn corte que explicitara a forma na qual era sentido o conceito de responsabilidade na Antiguidade. Tentar-se-a passar a ideia de imaterialidade do vinculo obrigacional que vigorava a epoca.
No capitulo dois estabelecer-se-a a diferenca entre obrigagao e responsabilidade, institutos por vezes confundidos ou encarados como sinonimos, bem como os efeitos que a prescrigao opera sobre estes.
No capitulo tres abordarei especificamente a obrigagao solidaria, a solidariedade passiva e o beneficio da divisao como elementos que cercam a fianga civel e que, nos capitulos posteriores, servirao para melhor entendimento do objetivo do presente trabalho monografico.
No capitulo quatro sera enfatizado o contrato de fianca enquanto instrumento de garantia fidejussoria e, ainda, na mesma perspectiva, serao estabelecidas as diferencas entre garantia principal e garantia fidejussoria, tendo seus cortes voltados sempre para a percepgao de como surge a responsabilidade do fiador.
No capitulo cinco sera explorada a responsabilidade do fiador nas situagoes que podem surgir quando da existencia de urn contrato de fianga, bem como, urn enfoque abstrato daquela em relagao aos polos da relagao.
Em suma, tentar-se-a trazer a baila a responsabilidade solidaria simples ou solidaria subsidiaria como elementos embutidos dos contratos de fianga enquanto
instrumento de garantia que o e nas relacoes credor/devedor, tracando um corte juridico-cientifico que possibilite o entendimento acerca daquelas.
CAPJTULO 1
RESPONSABILIDADE POR DESCUMPRIMENTO OBRIGACIONAL
1.1 Esbogo hlstorico
Em Roma, o conceito de obrigagao era de vinculo de ordem imaterial, sendo primitivamente, atrelada a ideia de forga, sujeitando o devedor inadimplente como se fora coisa. A vinganga era a sangao pelo inadimplemento. Assim, descumprida a obrigagao, o devedor ficava submetido a manus iniectio1, isto e, ao
poder direto do credor, e, por se converter em coisa, seu corpo passava a ser objeto da propriedade do credor.
As razoes eram de cunho religioso. A propriedade imovel da familia era a morada de seus antepassados, sendo, portanto, a futura morada dos que ainda estavam vivos. Dessa forma, o devedor dela nao podia dispor para soldar suas obrigagoes. Ficando sem outros bens que nao a propriedade imovel, sujeitava-se fisicamente ao poder (manus)2 do credor.
Ato do credor, apondo as maos sobre o devedor, afim de conduzi-lo perante o magistrado, em regra o pretor.
2Poder-direito que tinha o credor de aprisionar o devedor em sua casa, podendo inclusive vende-lo ou fazer
dele seu escravo;
A execugao das dividas, naquele momento historico, comeca a perder seu carater pessoal com a denominada Lex Poetelia Papiria, provavelmente de 312 ou 326 a.C. Essa lei aboliu a pena capital de todos os meios vexatorios e crueis a que podia ser sujeitado o devedor.
Segundo a Lex Poetelia, o credor pedia ao magistrado a Addictio Debitoris, ou seja, o direito de levar o devedor preso, ate a satisfacao do credito, a prisao significava neste momento, ser posto o devedor a servico do credor.
As inovacoes ficaram por conta da proibicao da pena capital, bem como da possibilidade de o devedor se livrar solto, jurando possuir bens suficientes para saldar a divida. Esta talvez a grande inovacao, o grande passo para a adocao do sistema de responsabilidade patrimonial.
O procedimento executivo dirigido contra a pessoa do devedor acabava por dirigir-se indiretamente contra seus bens, pois os bens do devedor acabavam por cair nas maos do credor, ate mesmo como forma de libertacao. Tal contexto e necessario como elemento fundamental para entender a transicao da responsabilidade pessoal para a patrimonial.
No direito moderno, so o patrimonio do devedor responde por seus debitos. Inclusive nas obrigagoes de fazer, que se reduzem, na execugao forgada, a indenizagao em perdas e danos, ante a impossibilidade de execugao especifica sem violencia a liberdade.
A responsabilidade e, pois, exclusivamente patrimonial. Dai, na tradigao do nosso direito, a vedagao constitucional a prisao por divida, so permitida na pensao alimenticia e no deposito, embora inconstitucionalmente estendida por lei ordinaria, a alienagao fiduciaria em garantia.
CAPJTULO 2
OBRIGAQAO E RESPONSABILIDADE
2.1 Diferenga entre os institutos
Embora alguns juristas tratem dos termos obrigagao e responsabilidade como sinonimos, devem ser diferenciados. Eles exprimem situagoes diversas. A relagao juridica obrigacional nasce da vontade dos individuos ou da lei e deve ser cumprida no meio social, espontaneamente.
Quando a obrigagao nao se cumpre pela forma espontanea e que surge a responsabilidade.
Escudando-se em varios autores alemaes, Pontes de Miranda afirma (1958,t.22, p.24) primeiramente que:
"A obrigacao resulta do dever; quern e obrigado so o e porque deve. Como ha de solver, se voluntariamente nao o faz, isso e questao que diz respeito a justica de mao propria, ou a justica estatal - ja pertence ao direito processual. Ha pessoas que devem e nao podem ser executadas."
Afirma, ainda, que " a distingao entre a divida, com a sua relagao juridica, e a execugao por infragao, a despeito da falta de investigagao cientifica, vem de
tempos anteriores ao Direito romano". Afirma, finalmente, que nao deve ser confundida "a obrigagao e a executabilidade do patrimonio" (1958, t.22, p.24).
Malgrado a correlacao entre a obrigagao e a responsabilidade, ha a possibilidade real de existencia de uma sem a outra. Como exemplo de obrigagao sem responsabilidade, cite-se o mestre caso de dividas de jogo e dos debitos prescritos.
2.2 Obrigagao, prescrigao e responsabilidade
Os direitos prescrevem apos o decurso de urn determinado prazo fixado por lei. Depois de escoado esse prazo, perdura a obrigagao, sem, contudo, perdurar a responsabilidade. O devedor continua a ser devedor, mas nao pode ser compelido a prestar no mundo juridico. Entretanto, pode ele cumprir sua obrigagao apos o escoamento desse prazo prescricional, espontaneamente, realizando o cumprimento de sua obrigagao sem ter responsabilidade.
Assim, existe uma relagao juridica originaria e outra derivada. Se a relagao juridica nao for cumprida, ou seja, se o devedor, por ato espontaneo, nao efetivar a prestagao juridica a que se obrigou junto ao seu credor, surge, em razao desse descumprimento, desse inadimplemento obrigacional, a responsabilidade, com todas as suas implicagoes. O credor aciona o Poder Judiciario promovendo a execugao dos bens do devedor. Assim, a responsabilidade e uma relagao juridica
derivada do inadimplemento da relagao juridica originaria, a obrigagao. Observando-se o esquema, perceber-se-a com mais clareza o ora explicitado:
relagao juridica originaria OBRIGAQAO
Devedor credor
prestagao
(depende de ato do devedor)
DESCUMPRIMENTO OBRIGACIONAL
relagao juridica derivada
RESPONSABILIDADE
CAPlTULO 3
OBRIGAQAO E SOLIDARIEDADE
3.1 Obrigagao solidaria e solidariedade passiva
A solidariedade derivou principalmente, de uma instituigao romana sem nome particular na Antiguidade e que se costumava denominar Co-Realidade, que seria nada mais que uma pluralidade de sujeitos e de obrigagoes, com unidade de execugao.
A obrigagao solidaria e aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou de uns e outros, cada credor tera direito a totalidade da prestagao, como se fosse o unico credor, ou cada devedor estara obrigado pelo debito todo, como se fosse o unico devedor. Preceitua o Codigo Civil Brasileiro em seu artigo 264 que: "Ha solidariedade, quando na mesma obrigagao concorre mais de urn credor, ou mais de urn devedor, cada um com direito, ou obrigado, a divida toda."
Os elementos da solidariedade geralmente indicados sao a pluralidade de sujeitos, a mesmeidade da coisa devida e a causa obrigante, ou seja, a lei ou vontade das partes na qual se infirmarem, pois esta so pode derivar destes dois
institutos, conforme preceitua o artigo 265 do Codigo Civil Brasileiro: "A solidariedade nao se presume; resulta de lei ou de vontade das partes".
Em nosso direito sera inadmissivel, portanto, a solidariedade presumida, por importar urn agravamento da responsabilidade dos devedores, que passarao a ser obrigados pelo pagamento total da prestacao. Os varios credores ou varios devedores acham-se unidos ou por forga de lei ou por ato de vontade para a consecucao de urn objetivo comum. Ademais, e compativel com qualquer genero de obrigagoes, conforme afirma Washington de Barros Monteiro (1999, p. 166), " a solidariedade e compativel com todo e qualquer genero de obrigacoes, positivas ou negativas, de dar, de fazer ou de nao fazer."
Na modalidade da solidariedade passiva, esta vem a se caracterizar pelo fato de cada urn dos devedores ser considerado devedor unico, enquanto que, diante de um outro, cada qual e tido como devedor somente de sua parte. Elenca em seu artigo 275 o Codigo Civil Brasileiro:
"Art. 275. O credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a divida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto."
A solidariedade passiva e a relagao obrigacional, decorrente de lei ou da vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que cada um respondera in totum et totaliter pelo cumprimento da prestagao, como se fosse o unico devedor.
De todas as fontes da solidariedade a mais fecunda e o contrato. Por ser excepcional em nosso Direito Civil a solidariedade e, pois, impresumivel, razao e conste no contrato ou no ato de vontade, inequivocamente. A relagao de solidariedade deve ser estipulada, induvidosamente, a termos de nao suscitar perplexidades e hesitagoes ao interprete, pois se as palavras, no caso, desapresentarem a exigida clareza, concluira o interprete pela inocorrencia da situagao excepcional da solidariedade, considerando-se o caso como de simples obrigagao conjunta.
De tudo resultara, por evitar surpresas e perplexidades, uma inculca de procedencia inteira - o equivalente deve ceder espago a expressao direta e especifica.
De par com a solidariedade suscitada pela vontade do homem no ato juridico, existe a solidariedade imposta no mandamento legislative a solidariedade
legal. E ainda com respeito a esta, a interpretagao aplicavel e estrita, posto se nao exijam palavras sacramentais. Na duvida interpreta-se pela inocorrencia da solidariedade. A expressao do legislador, como a do particular, deve ser clara para que o interprete conclua no sentido da ocorrencia do impresumivel.
3.3 Beneficium divisionis
O beneficium divisionis e aquele pelo qual pode o co-devedor demandado, oferecendo sua parte, reclamar haja o credor o restante dos outros devedores. No
caso excepcional da solidariedade, e esse beneficio excluido, porque cada sujeito passivo deve totum et totaliter.
O credor tera, sendo a obrigagao solidaria passiva, o direito de :
1) Escolher, para pagar o debito, o co-devedor que Ihe aprouver, e, se este nao saldar a divida, podera voltar contra os demais, conjunta e isoladamente;
2) Exigir total ou parcialmente a divida, embora ao devedor nao seja licito realizar a prestacao em parte. Se reclamar de um deles parte da prestacao, nao se extinguira a solidariedade, uma vez que os demais co-devedores continuarao obrigados solidariamente pelo restante do debito.
O co-devedor, posto demandado individualmente, nao pode invocar com exito o beneficium divisionis, porque, perante o credor, cada um dos sujeitos passivos da relagao juridica e devedor unico da totalidade; cada um, perante ele, deve tudo. Trata-se de consequencia necessaria da propria nogao de solidariedade instituida em favor do credor para facilidade de cobranga, constituindo o ponto alto das garantias pessoais.
Na solidariedade passiva, tern o credor direito a exigir e receber judicial ou extrajudicialmente a divida comum, no todo ou em parte, de um, de alguns, ou de todos os devedores conjuntamente.
CAPJTULO 4
CONTRATO DE FIANQA
4.1 Garantia principal e garantia fidejussoria
A garantia do cumprimento de uma obrigagao, em reforco do vinculo originario, pode ser oferecida pelo proprio devedor ou por terceiro. Quando o devedor vincula um bem ao pagamento da divida, concedendo ao credor o direito de obte-lo com o valor daquele ha garantia real, mas se a obrigagao originaria e reforgada por outra, assumida por terceiro, diz-se que ha garantia pessoal. Oferecida esta garantia, havera duas obrigagoes: a principal e a fidejussoria. Deriva, a ultima, da Lei, de uma declaragao de vontade, ou de um contrato. Quando este e sua fonte, a obrigagao fidejussoria representa garantia convencional.
4.2 A fianga como garantia fidejussoria
A garantia pessoal deriva do contrato de fianga, cuja fungao economico-social consiste, precisamente, em dar nascimento a obrigagao fidejussoria. Ha
contrato de fianga quando uma pessoa assume, para com o credor, a obrigagao de pagar a divida, se o credor nao o fizer.
O contrato de fianga e formalizado entre o fiador e o credor do afiangado. Sua natureza e a de um contrato subsidiario, por ter a execugao condicionada a inexecugao do contrato principal. Por outras palavras, a obrigagao fidejussoria so se torna exigivel se a obrigagao principal nao for cumprida. Contudo, tal sucessividade nao e da essencia do contrato de fianga. Podem os interessados elimina-la, estipulando a solidariedade entre o fiador e o afiangado, como, de regra, se procede na pratica.
Tern a fianga de ser realizada por pessoas capazes. No tocante a pessoa casada, esta nao pode afiangar sem o consentimento do conjuge. A questao e, antes, de legitimidade do que de capacidade. Ja decidiu o Superior Tribunal de Justiga3 que e nula a fianga dada pelo marido sem outorga uxoria. Nao se trata de proibigao a mulher de prestar fianga, mas de medida de restrigao que, para presta-la, necessita de autorizagao do marido, sendo a reciproca verdadeira. Destarte, certas pessoas nao estao legitimadas para assumir obrigagoes de fiador por ser de interesse publico que nao contraiam tal responsabilidade, quais sejam: agentes fiscais, leiloeiros, tesoureiros, dentre outros.
Dominam na fianga, alguns principios, quais sejam:
1) Non extenditur de tempore ad tempus, ou seja, nao se prolonga alem do tempo estipulado;
2) Non extenditur de re ad rem, ou seja, se for limitada ou dada para uma parte da divida, nao se ampliara aos juros; concedida ao aluguel do predio, nao abrangera a responsabilidade do locatario por incendio.
A fianga e um contrato unilateral, gratuito e acessorio. Impoe-se-lhe a forma escrita ad solemnitatem, podendo constar de instrumento publico ou particular, sendo invalida se feita verbalmente, outrossim, nao se admite a interpretagao extensiva, de modo que o fiador so respondera pelo que estiver expresso no instrumento da fianga, e, se alguma duvida houver, sera ela solucionada em favor dele, especialmente tratando-se de fianga gratuita4. Veja-se o que preceitua o artigo 819 e 114, como remissivo deste, do Codigo Civil Brasileiro: "A fianga dar-se-a por escrito, e nao admite interpretagao extensiva; "Os negocios juridicos beneficos e a renuncia interpretam-se estritamente."
E um negocio entabulado entre credor e fiador, prescindindo da presenga do devedor, produz obrigagoes unicamente para o fiador. Mesmo a fianga onerosa e contrato unilateral pois, como se efetua entre o fiador e o credor, independe do consentimento do devedor da obrigagao principal, reza o artigo 820 do Codigo Civil Brasileiro: "Pode-se estipular a fianga, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade."
Quanto a gratuidade, obriga-se o fiador sem qualquer vantagem. Quern se beneficia e o credor, contudo, nao e proibida a estipulagao, em favor do fiador, de vantagens pecuniarias que compensem os riscos.
A garantia pessoal prestada com a fianga pressupoe outro contrato, de cuja existencia e validade depende. E vinculo que se contrai em funcao de outra, trata-se de contrato acessorio, que decorre como contrata-sequencias:
1) A obrigagao fidejussoria nao sobrevive a obrigagao principal;
2) A obrigagao fidejussoria tern a mesma natureza e extensao da obrigagao principal.
Assim, se a obrigagao principal for nula, a fianga desaparece, e, ainda, contrato intuitu personae em relagao ao fiador. Importa, decisivamente, para sua celebragao, a confianga que inspire ao credor.
4.3 Responsabilidade do fiador pelo inadimplemento do devedor
A fianga pode ser prestada para a garantia do cumprimento de obrigagao futura ou condicional. A responsabilidade do fiador, nesse caso, firma-se para eventualidade de que a obrigagao venha a ser eficaz. Nao podera ser demandado antes que a obrigagao principal se torne liquida e certa. Admite-se, pois, que garanta divida cuja importancia nao esteja determinada no momento da celebragao do contrato. O valor daquela pode ser inferior ao da obrigagao principal. Permite-se, com efeito, que o fiador se responsabilize apenas por uma
parte da divida ou se obrigue em condigoes menos onerosas que as do afiangado. Proibe-se, no entanto, que assuma responsabilidade mais extensa, determinando a lei que se reduza o valor da fianga. Nao sera, pois, nula a obrigagao, mas apenas reajustavel. Conforme os termos do contrato, o fiador respondera pelos creditos secundarios, que compreendem os juros, as despesas judiciais e as multas. Elenca o Codigo Civil Brasileiro nos artigos 822 e 823:
"Art. 822. Nao sendo limitada, a fianga compreendera todos os acessorios da divida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citacao do fiador."
"Art. 823. A fianca pode ser de valor inferior ao da obrigacao principal e contraida em condigoes menos onerosas, e, quando exceder o valor da divida, ou for mais onerosa que ela, nao valera senao ate ao limite da obrigacao afiancada."
A fianga pode ter por objeto outra fianga, chamada subfianga, na qual alguem afianga a obrigagao do fiador, esse alguem da-se o nome de abonador. Se o fiador exige do devedor outro fiador para o caso que venha a exercer seu direito regressive diz-se que ha retrofianga.
O direito brasileiro so admite a fianga por contrato escrito, seja em instrumento publico, seja em instrumento particular, nao sendo necessario que se realize em instrumento a parte. Pode ser celebrado no instrumento do contrato principal, como ocorre freqiientemente no contrato de locagao.
Produz duas ordens de efeito, a saber:
2) Relacoes entre o afiangado e o fiador.
Na primeira ordem, compreendem-se as excegoes que sao concedidas ao fiador sob o nome de beneficios. Quais sejam:
1) o beneficio de ordem; 2) o beneficio de divisao.
O beneficio de ordem consiste no direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione em primeiro lugar o devedor principal, conforme preleciona Silvio Rodrigues (1999,p.373):
"O beneficio de ordem consiste na prerrogativa, conferida ao fiador, de exigir que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus."
£ uma excegao que deve ser oposta ate a contestagao da lide. Invocando o beneficio, o fiador recusa-se legitimamente a pagar a divida antes que o credor tenha executado, sem exito, os bens do afiangado.
O fiador tern de invoca-lo tempestivamente na agao a que responde, apondo a excegao dilatoria ate a contestagao da lide e deve nomear bens do devedor, livres e desembaragados, quantos bastem para solver o debito. O beneficio de ordem pode ser renunciado expressa ou tacitamente. De regra, e excluido no contrato pela clausula de que o fiador se obriga como principal
pagador. Nada impede, porem, que a renuncia se de posteriormente. Enfim, importa renuncia a inercia do fiador que, acionado, nao opoe a excegao ate a contestagao da lide. Ao fiador nao aproveita o beneficio de ordem, se o devedor for insolvente ou falido.
A obrigagao principal pode ser garantida conjuntamente por varios fiadores. E a chamada co-fianga. Presume-se a solidariedade entre os co-fiadores. O credor, nesse caso, pode excutir os bens de qualquer dos fiadores pois cada qual responde pela divida toda. Mas no contrato de fianga pode ser estipulado o beneficio de divisao. Desde que seja expressamente reservado, cada fiador responde, unicamente, pela parte que, em proporgao, Ihe couber no pagamento. Estabelecido que cada fiador respondera apenas por parte da divida que houver sido determinada, n§o sera obrigado a mais. Ha, no caso, limitag§o convencional de responsabilidade.
Na segunda ordem de relagoes, deve-se considerar, em primeiro lugar, o beneficio de sub-rogagao. Se o fiador pagar a divida, sub-roga-se nos direitos do credor. Passa a ser credor do afiangado, investindo-se nos mesmos direitos do credor da obrigagao principal, por ele cumprida. Ha, portanto, simples substituigao do credor.
Ao fiador que paga asseguram-se as seguintes pretensoes contra o devedor:
1) Obter o ressarcimento de todas as perdas e danos resultantes do pagamento;
2) Ser indenizado dos prejuizos sofridos em razao de fianga;
3) ser reembolsado dos juros correspondentes ao capital que desembolsou para pagar a divida.
Assistem-lhe, ainda, os seguintes direitos:
1) Promover andamento da execugao iniciada contra o devedor pelo credor, se este, sem justa causa, a retardar;
2) Exigir que o satisfaga a obrigagao, ainda antes de haver pago;
3) Exigir que o devedor o exonere da fianga, desde que tenha decorrido o prazo dentro do qual se obrigou a
liberta-lo.
A fianga pode ter duragao limitada ou ilimitada. Se for dada sem limitagao de tempo, o fiador pode exonerar-se da obrigagao a todo tempo. A exoneragao de responsabilidade nao se da por forga de declaragao unilateral de vontade, mas por efeito de mutuo consenso, ou de sentenga judicial. A exoneragao de responsabilidade da-se ex- nunc, ficando obrigado o fiador por todos os efeitos da fianga anteriores ao acordo extinto ou a sentenga condenatoria.
Embora a fianga seja contrato intuitu personae em relagao ao fiador, suas obrigagoes transmitem-se mortis causa, desde que nascida antes da abertura da sucessao. Por outras palavras, suas obrigagoes passarao aos herdeiros, mas a responsabilidade da fianga, limitar-se-a tao somente aos efeitos da fianga produzidos ate a morte do fiador, conforme reza o artigo 836 do Codigo Civil Brasileiro ao tratar da materia:
"Art. 836. A obrigacao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fianca se limita ao tempo decorrido ate a morte do fiador, e nao pode ultrapassar as forcas da heranca."
CAPiTULO 5
RESPONSABILIDADE SOLIDARIA SIMPLES E SOLIDARIA
S U B S I D I A R Y
5.1 Situacoes possiveis nao taxativas
Faz-se necessario explicitar de fato, a real responsabilidade do fiador, os casos em que seu patrimonio respondera pelas dividas do afiangado, bem como quando tal responsabilidade sera solidaria simples ou solidaria subsidiaria, para que na.o se confunda, e aqui esta o cerne da questao, que mesmo pelo fato do contrato de fianga ser acessorio e assegurar tal subsidiariedade, nem sempre a responsabilidade sera encarada desta forma mas, a contrario sensu, podera ser alterada convencionalmente ou por dispositivo legal.
O fiador sera responsavel solidario subsidiario quando:
1) O devedor afiangado deixar de realizar a prestagao. Logo, o credor devera dirigir-se contra o devedor principal e somente se este nao puder cumprir a obrigagao assumida e que podera procurar o fiador,
em seu domicilio, para receber a prestagao, tal como estipulada no contrato principal, exceto se convencionarem condigoes menos onerosas.
O beneficio de ordem pode se invocado pelo fiador, tal beneficio, outrora explicitado, deve ser manifestado expressamente pelo fiador, conforme preceitua Maria Helena Diniz (Ano 1, Consulex, p. 29) ao mencionar que "a invocagao do beneficio de ordem devera ser manifestada expressamente pelo fiador."
2) Nao houver o beneficio de divisao, sendo varios os fiadores, solidariamente, pela divida do afiangado, se este nao tiver meios para pagar a prestagao a que se obrigara.
Trata-se, na 1a parte, de solidariedade entre os fiadores e nao entre o fiador e o credor, esta sera, como resta obvio, subsidiaria, haja vista o fiador so responder quando o afiangado nao cumprir com sua obrigagao.
3) Estiver convencionado o beneficio da divisao, havendo varios fiadores, pela parte que, em proporgao, Ihe couber no pagamento.
A situagao acima referida e o inverso da anterior no tocante a solidariedade entre os fiadores, havendo neste caso o beneficio de divisao, em nada afastando a subsidiariedade de sua responsabilidade solidaria.
4) Ocorrer a insolvencia de um dos co-fiadores, na solidariedade entre co-fiadores ou no beneficio de divisao, pois isto fara com que a parte de sua responsabilidade na divida seja distribuida entre os demais co-fiadores solvaveis no momento da exigibilidade da prestagao.
O referido caso diz respeito a uma relagao entre os fiadores, nao afastando tambem a subsidiariedade da responsabilidade solidaria.
5) Se exonerar da obrigagao, tendo a fianga duragao ilimitada, pelos efeitos da fianga, anteriores ao ato amigavel ou a sentenga que o liberar.
Tal responsabilidade continuara solidaria subsidiaria, a ressalva fica por conta do fato do fiador so responder pelos efeitos da fianga ate o ato que o liberar, seja convencional ou judicial, ainda, reza o artigo 835 do Codigo Civil Brasileiro:
"Art. 835. O fiador podera exonerar-se da fianga que tiver assinado sem limitacao de tempo, sem pre que I he convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fianca, durante sessenta dias apos a notificacao do credor."
No tocante a responsabilidade solidaria subsidiaria do fiador, os casos acima mencionados nao sao taxativos, mas apenas enumerativos, servindo apenas de exemplos para melhor esclarecimento.
Em regra, os casos de solidariedade subsidiaria do fiador ocorrem quando o mesmo possa fazer uso do beneficio de ordem. Tal instituto esta elencado no artigo 827 do Codigo Civil Brasileiro:
"Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da divida tern direito a exigir, ate a contestagao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor."
O fiador sera responsavel solidario, via de regra, nos casos em que ele nao possa fazer uso do beneficio acima citado, pelo simples fato de o credor, quando executa-lo diretamente, forga-lo a cumprir com a responsabilidade assumida no contrato independente da observancia em executar primeiro o devedor principal. O fiador nao aproveitara o beneficio de ordem nos casos elencados no artigo 828 do Codigo Civil Brasileiro, quais sejam:
"Art. 828. Nao aproveita este beneficio ao fiador: I- se ele o renunciou expressamente;
II- se se obrigou como pagador, ou devedor solidario; III- se o devedor for insolvente, ou falido."
O fiador nao podera, portanto, opor ao credor o beneficio de ordem se o renunciou expressamente no proprio instrumento da fianga, numa de suas clausulas ou em documento separado, se pactuou fianga com clausula de solidariedade e se o devedor for insolvente ou falido, visto que instaurado o concurso de credores ou decretada a falencia, nao tera ele bens livres para solver a divida.
Acrescente-se, ainda, o caso de o fiador tornar-se herdeiro do devedor principal, hipotese em que se tera confusao de duas posigoes: a de herdeiro e a de devedor principal, aquele, portanto, respondera de forma solidaria simples.
Ha casos que, mesmo o fiador sendo solidario, este ficara desobrigado, eximindo-se da responsabilidade que assumira no contrato de fianga. Tais casos sao elencados no artigo 838 do Codigo Civil Brasileiro, quais sejam:
"Art. 838. O fiador, ainda que solidario, ficara desobrigado:
I - se, sem consentimento seu, o credor conceder morat6ria ao devedor;
II - se, por fato do credor, for impossivel a sub-rogacao nos seus direitos e preferencia;
III - se o credor, em pagamento da divida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a Ihe dar, ainda que depois venha a perde-lo por eviccao."
O caso do inciso I ocorrera quando o credor, sem anuencia do fiador conceder novo prazo ao devedor, ou seja, novo prazo, apos o vencimento da divida, tal ato do credor podera diminuir as condicoes financeiras do devedor, que podera tornar-se insolvente .
No tocante ao inciso III daquele dispositivo legal, a situacao ali descrita estara configurada quando houver dacao em pagamento, pela qual o credor vem a aceitar, em pagamento do debito, objeto diverso do devido, mesmo que depois venha a perde-lo por eviccao. Com a evicgao, a obrigagao primitiva ressurgira, sem que haja contudo, o reaparecimento da fianga que a garantia.
Em tese, enfocando abstratamente, ha responsabilidade solidaria simples quando analisada sob a optica da posigao ocupada pelo credor, pois este, ao
analisar o polo passivo, percebe que recebera ou de um, o devedor, ou de outro, o fiador, o que Ihe e devido. Destarte, analisando-se sob a optica do polo passivo, a solidariedade, a depender do que se convencionou ou por forca de dispositivo legal, sera solidaria subsidiaria, pois o fiador, sempre que puder fazer uso do beneficio de ordem, so respondera quando o devedor principal tornar-se inadimplente e o credor tentar receber o que Ihe e devido primeiramente dele. Lembre-se ainda que, o fiador so respondera, como resta logico, na medida em que se obrigou e em quanto se obrigou.
Destarte, e de se observar que na relagao credor-fiador, esta se estabelece com vinculo obrigacional, pois o fiador ao assumir a posigao de garantidor da prestagao do devedor, se obriga na proporgao daquela. Infere-se que a relagao estabelecida na fianga civel e uma relagao obrigacional geradora de responsabilidade.
Percebe-se que, no tocante aos enfoques mencionados neste capitulo, a responsabilidade podera ser vista e/ou originada de diferentes formas, estas serao o ponto central a determinar qual ou quais serao as responsabilidades do fiador, se solidaria simples, juntamente com o devedor, ou solidaria subsidiaria, tambem com o devedor, mas de forma subsidiaria, ou seja, so apos, em regra, o credor tentar receber deste o valor garantido pelo fiador no contrato de fianga.
CONCLUSAO
O enfoque cientifico da tematica proposta busca uma abordagem da responsabilidade como uma consequencia das obrigagoes assumidas pelo devedor e garantidas pelo fiador, trazendo em seu bojo um leque de dispositivos legais que tratam da materia, presentes no Codigo Civil Brasileiro, ainda, conceitos dados por autores de renome na doutrina de direito civil que foram de suma importancia para melhor entedimento do assunto abordado.
Atraves de um pequeno esboco historico tentou-se transpassar a maneira como vigorava a ideia de responsabilidade na Antiguidade e, sobretudo, a partir de que momento o vinculo obrigacional deixou de ser imaterial para adentrar na ideia de patrimonialidade da responsabilidade do devedor numa relagao entre partes, fazendo-se inclusive mengao a atualidade, a forma como o direito moderno trata a materia.
Ressaltou-se a importancia de determinados elementos juridicos que cercam o contrato de fianga, percebeu-se as peculiaridades que envolvem este, enquanto fonte de obrigagoes e de responsabilidades, sejam solidarias simples ou solidarias subsidiarias.
Convem ainda ressaltar que, quanto ao objetivo, este foi atingido, qual seja, esplanar de forma clara, concisa e objetiva um tema de suma importancia nos negocios juridicos, ensejador de questionamentos e gerador de obrigagoes e responsabilidades.
Em suma, constatou-se que a sujeicao do patrimdnio do devedor a satisfacao do interesse do credor, garante a efetivacao do vinculo obrigacional, como garantia basica do credito, a que se podem acrescentar garantias acautelatorias, pessoais, a exemplo da fianga. Percebeu-se que, a depender da forma como o fiador se obrigou, este assumira a posigao de responsavel solidario simples ou solidario subsidiario.
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