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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.688 - MG (2012/0080829-7)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO ADVOGADO : HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)

RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : BRUNO RESENDE RABELLO E OUTRO(S)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL.

EXCLUSIVIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI 8.666/93.

1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.

2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da Administração Pública.

3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.

4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contemplar o interesse público.

5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade para todo e qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" - objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já existente.

6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas Documento: 1161149 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 06/08/2012 Página 1 de 10

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características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 26 de junho de 2012.

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RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO ADVOGADO : HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES(Relator):

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Joel Jorge Damasceno Alves e outro em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sintetizado nos termos da seguinte ementa:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL - ALEGAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA. INÉPCIA DA INICIAL E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA.

1- Tem legitimidade para defender a tutela do seu direito de exclusividade o detentor de carta patente de modelo de utilidade.

2- É apta a Inicial que permite a Identificação dos fatos e da pretensão, propiciando a plena defesa da parte contrária. 3- Tem interesse de agir a parte que demonstra a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para o resguardo do direito quo entende violado.

4- A decadência em mandado de segurança somente se opera após 120 (cento e vinte) dias da data da ciência do ato impugnado, hipótese não vislumbrada no caso em julgamento.

5- Dependendo de dilação probatória a tutela do direito invocado pela parte, denega-se a segurança por ausência de liquidez e certeza desse direito.

Nas razões recursais, o recorrente alega que, mesmo após decisão desta Corte Superior ter anulado acórdão anteriormente prolatado, em virtude de faltar fundamento para a conclusão de que seria necessária dilação probatória, o Tribunal a quo insistiu na equivocada tese de que, para a demonstração do direito do impetrante, ora recorrente, impõe-se a dilação probatória, que é vedada em sede de mandado de segurança.

Salienta que houve violação dos termos das leis ns. 8.666/93 e 9.279/96, notadamente em relação ao art. 25, inciso I, da Lei de Licitações, que disciplina a inexigibilidade de licitação quando os produtos somente podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marcas.

Assevera que, na inicial, comprovou, mediante carta patente n. MU 7900690-6, Documento: 1161149 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 06/08/2012 Página 3 de 10

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expedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, o seu direito de patente sobre o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d'água)".

Houve contrarrazões (e-STJ fl.s 335/336)

Por parecer de fls. 347/351, o Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso.

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EMENTA

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL. EXCLUSIVIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI 8.666/93.

1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.

2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da Administração Pública.

3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.

4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contemplar o interesse público.

5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade para todo e qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" - objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já existente.

6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.

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7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES(Relator):

Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de "capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d'água)", que está tutelado por carta de patente.

Depreende-se dos autos que a denegação da segurança pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais teve por fundamento o fato de que, embora o impetrante comprove a exclusividade quanto ao seu objeto, não há comprovação nos autos que demonstre que o objeto da licitação, que se pretende anular, coincida com o objeto de sua patente.

Salientou-se, ainda, que "a patente dos impetrantes sequer tem por objeto uma invenção, mas apenas um modelo de utilidade (fl. 21). Ou seja, não detêm exclusividade quanto ao produto, mas apenas quanto ao melhoramento promovido em produto já existente" (e-STJ fl. 301)

Não há censura a se fazer ao acórdão recorrido, porquanto o presente recurso ordinário não comporta acolhimento no tocante à alegação de que o caso retrata a hipótese de inexigibilidade de licitação por ser idêntico o objeto licitado daquele que consta da carta patente, e de que somente este produto, por ser singular e exclusivo, atenderia o interesse da Administração licitante.

As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da Administração Pública. É a seguinte a redação do referido dispositivo:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

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I - para aquisição de materiais, equipamentos; ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (grifos não originais)

Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.

Tratando do tema, Joel de Menezes Niebuhr assinala, com propriedade, que

A inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93 dirige-se aos contratos administrativos celebrados com pessoas que detenham técnica própria, que dispõem com exclusividade o objeto que a Administração Pública pretende. Nessa linha, se só elas dispõem do objeto, não há o que se licitar, delineando-se a inviabilidade de competição - porque não há competidores - e, por ilação, a inexigibilidade.

É frequente que os produtos ou serviços de qualquer empresa, fabricante ou fornecedor tenham características especiais, que os distinguem dos demais produtos ou serviços ofertados por seus concorrentes. Sob esse contexto - enfocando a questão de modo bastante débil -, qualquer produto ou serviço poderia ser reputado como exclusivo, na medida em que possui características que os diferenciam de seus concorrentes, e, por efeito disso, ensejar a inexigibilidade de licitação pública. Esse argumento acabaria por inverter a norma programática enlaçada na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, segundo a qual a licitação pública é a regra e a contratação direta, quer por inexigibilidade, quer por dispensa, a exceção, uma vez que qualquer produto ou serviço poderia ser considerado exclusivo e sua contratação realizada através de inexigibilidade.

Por isso, é evidente que não cabe aos agentes administrativos ressaltarem quaisquer características de produtos ou serviços, chegando mesmo a reputá-las exclusivas, justamente com o intento de declararem a inexigibilidade de licitação pública. Quer dizer que os agentes administrativos não devem ressaltar as características que bem ou mal entendam, mas devem ater-se só àquelas que são

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determinantes para a satisfatória consecução do interesse público. (in Dispensa e Inexigibilidade de licitação, 3ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pág. 145)

E complementa o ilustre doutrinador:

Advirta-se, no entanto, que não basta apresentar a patente de determinado produto para reputá-lo fornecido com exclusividade e contratá-lo diretamente com amparo no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93. Pode dar-se o fato de que o produto seja patenteado em razão de características periféricas e não de sua funcionalidade básica. Nessa linha, pode ser que tais características periféricas não sejam fundamentais para o interesse público, o que faz cair por terra a hipótese de inexigibilidade.

Explicando melhor, o produto pode ser patenteado em virtude de suas características periféricas, sem que se impeça cotejá-lo com outros produtos do mesmo gênero, que cumprem, da mesma maneira, a funcionalidade almejada pela Administração. Aí a questão se volta para a definição do objeto da contratação. Se as características periféricas do produto patenteado forem determinantes para a consecução do interesse público, toma-se a patente como prova da exclusividade. Em sentido oposto, se não o forem, o registro da patente é imprestável para indicar a exclusividade e para justificar a contratação direta. (ob. cit., págs. 157/158) Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contemplar o interesse público.

Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. Ao contrário da ponderações levantadas em suas razões recursais, a documentação juntada aos autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade para qualquer tipo de "capa para tampa de caixa d'água" - objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção, não havendo exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já existente.

Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos

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tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.

Pelas considerações expostas, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2012/0080829-7 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.688 / MG

Número Origem: 10000084853506002

PAUTA: 26/06/2012 JULGADO: 26/06/2012

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : JOEL JORGE DAMASCENO ALVES E OUTRO

ADVOGADO : HÉLIO SILVA DA COSTA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.