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Coordenação-Geral de Tributação
Solução de Consulta nº 320 - Cosit
Data 17 de novembro de 2014
Processo
Interessado
CNPJ/CPF
ASSUNTO:SIMPLES NACIONAL
MONTAGEM. ESTRUTURAS NAVAIS.
ENGENHARIA. ANEXO IV.
Os serviços de montagem de estruturas navais constituem obra de engenharia naval, razão pela qual, no Simples Nacional, são tributados pelo Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006.
Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-C, I.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS
SIMPLES NACIONAL. SOLDA. MONTAGEM DE ESTRUTURAS NAVAIS. RETENÇÃO.
Os serviços de solda, porque tributados pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123, de 2006, não sofrem retenção de contribuição previdenciária. Porém, caso sejam prestados mediante cessão ou locação de mão-de-obra, ensejam a exclusão do Simples Nacional. Já os serviços de montagem de estruturas navais, porque tributados pelo Anexo IV, sofrem retenção, se prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada. Na hipótese de o serviço de montagem de estruturas navais envolver também o serviço de solda, de forma que ambos os serviços façam parte de um único contrato, a receita decorrente desses serviços será tributada, em sua totalidade, na forma do Anexo IV, sofrendo, portanto, a retenção, se prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada. Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-B, IX, § 5º-C, I; IN RFB nº 971, de 2009, art. 191.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO
PROCESSO DE CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL.
É ineficaz a consulta no ponto em que não versa sobre interpretação, mas sobre mera aplicação da legislação tributária.
Dispositivos Legais: IN RFB nº 1.396, de 2013, art. 1º.
Relatório
A interessada formula consulta sobre contribuição previdenciária de optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
2. A consulente informa que atua do seguinte modo: põe seus empregados para prestar serviços de solda e montagem de estruturas navais nas dependências da empresa tomadora (cliente), mediante contrato de seis meses renováveis por igual período. Entende que é tributada pelo Anexo III e que os pagamentos não estão sujeitos à retenção de 11% de contribuição previdenciária.
Fundamentos
DA VEDAÇÃO
3. Antes de responder à pergunta formulada, é necessário avaliar se a atividade citada é compatível com o Simples Nacional. Lê-se na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:...
XI – que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;
...
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo. (cf. red. do art. 2º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 22.12.2008, cf. art. 14, caput)
§ 2º Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar. (cf. red. do art. 1º da LC 127, de 2007; efeitos a partir de 01.07.2007, cf. art. 4º)
...
§ 5o-B. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestação de serviços: (cf. red. do art. 3º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II)...
IX – serviços de instalação, de reparos e de manutenção em geral, bem como de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais; (cf. red. do art. 3º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II)
...
§ 5o-C. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: (cf. red. do art. 2º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 22.12.2008, cf. art. 14, caput)
I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; (cf. red. do art. 3º da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II)
...
4. Como se vê no art. 17, inciso XI, são vedadas as atividades intelectuais de natureza técnica. Seria o caso da construção naval? Para ela ser excepcionada à citada vedação, o art. 17, § 1º, dispõe que ela precisa constar em alguma das exceções abertas pelos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18. Como os Anexos VI e VII da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, não relacionam as atividades de construção naval entre as vedadas ao regime, conclui-se que a construção naval se enquadra nas “obras de engenharia em geral”, permitidas aos optantes e tributadas pelo Anexo IV, cf. art. 18, § 5º-C, inciso I.1
DOS ANEXOS
5. A segunda questão a enfrentar é o Anexo em que as receitas da citada atividade devem ser tributadas: o III ou o IV?
1 É desnecessário divagar sobre a natureza jurídica do navio, se é ou não um bem imóvel a depender dos fins
jurídicos (ANJOS, J. Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 34 e ss.; AZEREDO SANTOS, Theophilo de. Direito da navegação. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 38 e ss. SAMPAIO DE LACERDA, José Cândido. Curso de direito privado da navegação. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1969. v. 1, p. 50-1), porque esse mesmo art. 18, § 5º-C, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 2006, fala também em “obras de engenharia em geral”, o que certamente compreende a engenharia
6. Como se vê acima, os serviços de solda são expressamente citados pelo art. 18, § 5º-B, inciso IX. Sendo assim, são tributados pelo Anexo III.
7. Quanto à montagem de estruturas navais, cumpre observar que “montagem” não se confunde com “instalação”, citada no art. 18, § 5º-B, inciso IX.
7.1. De acordo com o Glossário do Anexo I da Resolução Confea nº 1.010, de 22 de agosto de 2005, que dispõe sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos profissionais inseridos no Sistema Confea/Crea, para efeito de fiscalização do exercício profissional:
Instalação – atividade de dispor ou conectar convenientemente conjunto de dispositivos necessários a determinada obra ou serviço técnico, de conformidade com instruções determinadas.
(...)
Montagem – operação que consiste na reunião de componentes, peças, partes ou produtos, que resulte em dispositivo, produto ou unidade autônoma que venha a tornar-se operacional, preenchendo a sua função.
7.2. Na seara tributária, a distinção também pode ser relevante. P.ex., ao discorrer sobre serviços de instalação e montagem insertas no subitem 7.02 da Lista de Serviços contida na Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, a doutrina entende que:
Instalação é pôr algo para funcionamento. Pode ser elétrica ou hidráulica. Montagem é a reunião de peças que se encontram separadas.
(MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Manual do Imposto Sobre Serviços. 7a ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 182.)
7.3. Assim, a montagem de estruturas navais não se enquadra no art. 18, § 5º-B, inciso IX. Pelo mesmo motivo, a montagem não é citada nos Atos Declaratórios Interpretativos RFB nº 3, de 5 de junho de 2014,2 e nº 8, de 30 de dezembro de 2013.3 Razão pela qual as distinções feitas nesses Atos são irrelevantes para o caso da montagem.
7.4. Sendo atividade de engenheiro naval (cf. art. 1o, item 16, c/c art. 15 da Resolução Confea nº 218, de 29 de junho de 1973) e considerando que é permitida aos optantes (cf. item 4, acima), pode-se dizer que a montagem de estruturas navais é “obra de engenharia em geral”, portanto tributada pelo Anexo IV, cf. art. 18, § 5º-C, inciso I.
DA RETENÇÃO
2 Dispõe sobre a tributação dos serviços de instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras
rolantes prestados por micro e pequenas empresas, na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativamente às pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
3 Declara a forma de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional,
instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que prestem serviços de pintura predial, instalação, manutenção e reparação hidráulica, elétrica, sanitária, de gás, de sistemas contra incêndio, de elevadores, de escadas e esteiras rolantes.
8. Definidos os Anexos em que as receitas são tributadas, a retenção da contribuição previdenciária decorre de simples leitura da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que assim dispõe:
Art. 191. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada:
I - a ME ou a EPP tributada na forma dos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008; e II - a ME ou a EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009. § 1º A aplicação dos incisos I e II do caput se restringe às atividades elencadas nos §§ 2º e 3º do art. 219 do RPS, e, no que couberem, às disposições do Capítulo VIII do Título II desta Instrução Normativa.
§ 2º A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.
9. Ou seja, os serviços de solda, porque tributados pelo Anexo III (cf. item 6, acima), não sofrem retenção. Porém, caso sejam prestados mediante cessão ou locação de mão-de-obra, ensejam a exclusão do Simples Nacional.
10. Já os serviços de montagem de estruturas navais, porque tributados pelo Anexo IV (cf. item 7 e subitens, acima), sofrem retenção, se prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada.
11. Caso o serviço de montagem de estruturas navais envolva também o serviço de solda, de modo que ambos os serviços façam parte de um único contrato, a receita decorrente desses serviços será tributada, em sua totalidade, na forma do Anexo IV.
12. Sendo assim, recorde-se o conceito de empreitada e de cessão de mão-de-obra. E ele encontra-se na já citada Instrução Normativa, arts. 115 e 116:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
§ 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.
13. No presente caso, a consulente informa que seus serviços são prestados nas dependências da empresa tomadora (cliente), mediante contrato de seis meses renováveis por igual período. Como se vê, neste ponto, não há dúvida de interpretação da legislação tributária (quaestio iuris), mas de mera aplicação (quaestio facti), por subsunção ao conceito normativo acima transcrito.
14. Aqui, importa lembrar que “o instituto da consulta não está no campo da
aplicação do direito, mas da interpretação” (CABRAL, Antonio da Silva. Processo administrativo fiscal. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 487). Neste ponto, a rigor, a consulta
formulada não versa sobre “interpretação” da legislação tributária, mas sobre sua “aplicação”. Pode-se afirmar, grosso modo, que:
14.1. interpretar o direito é “determinar o sentido e o alcance das expressões do
direito (...), explicar, esclarecer; dar o significado” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 1 e 9; no mesmo sentido:
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 276; NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 146, 219, 257-8; AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 201; MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 2, p. 175-7);
14.2. aplicar o direito é “enquadrar um caso concreto em a norma adequada” (MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 6; DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário
jurídico. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 120; REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 296); é dar-lhe o tratamento jurídico.
15. É lógico que a aplicação de uma norma supõe sua prévia interpretação (REALE, Miguel. Op. cit., p. 291-2; MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 8; AMARO, Luciano. Loc. cit. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Op. cit., p. 175; NADER, Paulo. Loc. cit.). Nem por isso, porém, se confundem. Afinal, a interpretação do direito se prende mais à quaestio iuris, i.e., de revelação do sentido (descoberta de significado, finalidade, valores etc.) e de fixação do alcance da norma (demarcação dos limites do campo de incidência), ao passo que a aplicação do direito atinge a quaestio facti, i.e., o exame das características do caso concreto e suas circunstâncias, com a finalidade de adaptar o preceito abstrato ao fato concreto (subsunção), na decisão (MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 7-8; ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 643 e 650; NADER, Paulo. Op. cit., p. 257-8; DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 268-9).
16. Aplicar o direito envolve, em linhas gerais:
16.1. a apuração da situação de fato, i.e., a fixação do estado de fato, o conhecimento do fato concreto, com a verificação das circunstâncias e dos elementos que o determinam e
singularizam (MORAES, op. cit., p. 170 e 174); aqui se encontram presentes as questões atinentes à prova do fato, à valoração probatória etc.;
16.2. a escolha da norma jurídica aplicável, dentre as vigentes no ordenamento jurídico (idem, ibidem);
16.3. a interpretação da norma escolhida, fase a que já nos referimos;
16.4. a qualificação jurídica dos fatos, i.e., seu enquadramento no tipo legal – subsunção (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 142; ASCENSÃO, op. cit., p. 651-2; BETTI, Emilio. La
interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid: EDR, 1975. p. 102);
16.5. a valoração do fato como lícito ou ilícito, se a norma encontrada é ou não aplicável ao caso concreto (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 4 – por extensão; REALE, op. cit., p. 296);
16.6. decisão do caso concreto, p.ex., pela autuação ou não.
17. O processo de consulta serve para interpretar a legislação tributária, in abstractu (cf. art. 1o da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013). Não cabe aqui a aplicação, vale dizer, a operação intelectiva destinada a verificar se concorrem, no caso concreto, os pressupostos de fato da norma ou do preceito (BETTI, op. cit. p. 100).
18. Destarte, conclui-se que questões atinentes às circunstâncias, à qualificação jurídica do fato, à prova (instrução do processo, valoração probatória etc.) etc. são questões de
aplicação do direito. Nessa condição, são questões que fogem aos limites objetivos de um
processo de consulta de interpretação da legislação tributária. Se o processo de consulta fosse sobre aplicação (como a consulta de classificação de mercadorias), o processo teria que ser instruído com provas, para a autoridade que soluciona ter certeza da aplicação da lei ao caso concreto.
19. No caso, com relação à ocorrência de empreitada ou cessão de mão-de-obra, a consulente não expõe uma dúvida sobre interpretação da Instrução Normativa, mas exclusivamente sobre sua aplicação, o que demandaria uma análise dos fatos (adequação do pleito aos requisitos normativos etc.), que não é o foco de um processo de consulta. Por esse motivo, neste ponto, a consulta é ineficaz.
Conclusão
Diante do exposto, soluciona-se a consulta respondendo ao consulente que os serviços de solda, porque tributados pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123, de 2006, não sofrem retenção de contribuição previdenciária. Porém, caso sejam prestados mediante cessão ou locação de mão-de-obra, ensejam a exclusão do Simples Nacional. Já os serviços de montagem de estruturas navais, porque tributados pelo Anexo IV, sofrem retenção se prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada. Na hipótese de o serviço de montagem de estruturas navais envolver também o serviço de solda, de forma que ambos os serviços façam parte de um único contrato, a receita decorrente desses serviços será tributada, em sua totalidade, na forma do Anexo IV, sofrendo, portanto, a retenção, se prestados mediante cessão
de mão-de-obra ou empreitada. É ineficaz a consulta no ponto em que não versa sobre interpretação, mas sobre mera aplicação da legislação tributária.
À consideração superior.
Assinado digitalmente
LAÉRCIO ALEXANDRE BECKER Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil De acordo. Encaminhe-se à Copen.
Assinado digitalmente
MARCO ANTÔNIO FERREIRA POSSETTI Auditor-Fiscal da RFB - Chefe da Divisão de Tributação De acordo. À consideração do Coordenador-Geral da Cosit.
Assinado digitalmente MIRZA MENDES REIS
Auditor-Fiscal da RFB – Coordenador da Copen
Ordem de Intimação
Aprovo a Solução de Consulta. Divulgue-se e publique-se nos termos do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dê-se ciência ao consulente.
Assinado digitalmente FERNANDO MOMBELLI
