ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
Florianópolis 2010
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Alexandre Russi
Florianópolis 2010
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel, aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 09 de julho de 2010.
_________________________________________ Prof. e orientador Alexandre Russi
_________________________________________
Agradeço a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho e a conclusão do Curso de Direito. Especialmente, à minha filha e minha esposa, meus pais, meu orientador, e a Deus.
As garantias reais estabelecem segurança jurídica nas relações de comércio, determinando diminuição no grau risco, inerente às operações comerciais. Estas garantias reais consistem na destinação de um bem específico do devedor, vinculado ao cumprimento de uma obrigação junto ao credor. São direitos reais de garantia: o penhor, a anticrese, a hipoteca e alienação fiduciária. No penhor o devedor empenha coisa móvel ou mobilizável, podendo dividir-se o penhor em duas espécies, o penhor legal e o convencional. A anticrese conceitua-se como um direito real sobre imóvel alheio e frutífero, onde deste imóvel o credor percebe os frutos e considera-os no pagamento da dívida. Na hipoteca, ao contrario do penhor e da anticrese, o bem continua em poder do devedor ou do terceiro, não havendo transmissão da posse ou da propriedade, estando sujeita a três formas: convencional, legal e judicial. A alienação fiduciária inclui-se no rol de garantias reais sendo distinta das demais por transferir ao credor a propriedade do devedor. Esta propriedade passa a ter caráter resolúvel, ficando a restituição da mesma ao devedor, condicionada ao cumprimento da obrigação firmada. Bens móveis e imóveis poderão ser objeto de alienação fiduciária. No Brasil a Lei nº 4.728/65, criou o instituto, que recebeu novas disposições materiais e processuais pelo Decreto Lei nº 911/69 e pelo Código Civil vigente. Com o objetivo de aprimorar o sistema de financiamento imobiliário, a alienação fiduciária de bens imóveis foi instituída pela Lei nº 9.514/1997. Este novo instituto teve repercussão muito positiva no mercado de crédito imobiliário, proporcionando maior agilidade na recuperação do crédito por parte do credor. Em havendo o cumprimento da obrigação por parte do devedor, a alienação fiduciária tornar-se-á extinta retornando ao patrimônio do devedor o bem alienado em garantia. Ocorrendo inadimplemento da obrigação por parte do devedor, o mesmo estará sujeito a execução extrajudicial da garantia, culminando na conversão da propriedade resolúvel em propriedade plena, sendo esta leiloada também extrajudicialmente, conforme comando legal.
Palavras-chave: Direito. Garantia. Real. Penhor. Anticrese. Hipoteca. Alienação. Fiduciária.
1 INTRODUÇÃO... 7
2 DIREITOS REAIS DE GARANTIA... 9
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS... 9 2.2 PENHOR...11 2.3 ANTICRESE...15 2.4 HIPOTECA ...16 2.5 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA...21 3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA...22 3.1 BREVE HISTÓRICO...22 3.2 CONCEITO...26 3.3 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA...29
4 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE BENS IMÓVEIS...35
4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS...35
4.2 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO...38
4.2.1 Adimplemento da obrigação...40
4.2.2 Inadimplemento da obrigação e execução...42
5 CONCLUSÃO...50
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho de monografia refere-se à alienação fiduciária de bens imóveis trazendo em seu bojo, origens, formas, peculiaridades e pertinência.
Na ampla seara do direito civil, este trabalho tem o objetivo de delimitar o tema da alienação fiduciária de bens imóveis, discorrendo sobre a pertinência do instituto, frente à necessidade de expansão do mercado imobiliário nacional, aliado a uma política habitacional que garanta este crescimento, oferecendo a população possibilidades concretas de adquirir a casa própria, através do acesso facilitado às linhas de crédito imobiliário.
Nesse sentido tornou-se necessária a implementação uma norma legislativa que possibilitasse maior segurança jurídica para os agentes do sistema de financiamento habitacional brasileiro.
Com o objetivo de proporcionar uma melhor compreensão, este trabalho estrutura-se em três partes, partindo dos institutos jurídicos mais amplos e seguindo paulatinamente em direção aos temas e institutos mais específicos.
Na primeira parte, dar-se-á ênfase ao direito real de garantia, partindo de suas origens históricas e discorrendo à cerca da necessidade de se estabelecer uma garantia real, frente à possibilidade de um contrato entre pessoas ser descumprido por uma das partes, daí a importância de uma garantia em caso de descumprimento contratual.
Essas garantias reais estão elencadas no presente trabalho, sendo estas: o penhor, a anticrese, a hipoteca e não menos importante, pelo contrario, tendo o enfoque principal deste trabalho, a alienação fiduciária.
A segunda parte tratará da alienação fiduciária em sua forma mais ampla, trazendo a gênese do instituto e seu aprimoramento com o passar do tempo, apresentando seus conceitos de acordo com abalizada doutrina. Seguindo no assunto verificar-se-á a instituição da alienação fiduciária no direito pátrio com o advento da Lei nº 4.728/1965, estruturadora da alienação fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais, além de suas regulamentações e aprimoramentos. Nessa parte ainda, a propriedade fiduciária será conceituada de acordo com própria definição do Código Civil de 2002.
Por derradeiro este trabalho dará destaque à alienação fiduciária de bens imóveis, especificando o tema a partir de sua pertinência no âmbito do mercado imobiliário brasileiro, quando da criação da Lei nº 9.514/1997 que veio trazer maior segurança para os investidores no mercado imobiliário. Mostrar-se-á também polêmicas relacionadas à constitucionalidade da execução extrajudicial e da antinomia da lei frente o Código de Defesa do Consumidor, abordando referências doutrinárias e jurisprudenciais.
Este estudo monográfico utilizou o método científico indutivo, tendo em vista sua elaboração com base em reiterados posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais, e na legislação, com o objetivo de elucidar as questões estabelecidas.
Importante ressaltar que o presente trabalho não pretende exaurir o tema ora tratado, visando tão somente abordar o mesmo sob uma nova ótica, trazendo enfoques diferenciados com base em fontes diversas.
2 DIREITOS REAIS DE GARANTIA
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A garantia oferecida pelo devedor, enquanto ferramenta comercial, está presente entre nós desde os primórdios. Porém, no início o devedor oferecia o próprio corpo como garantia, ou em caso de não cumprimento da obrigação, o devedor poderia ser preso ou até morto, como previa um determinado comando esculpido na própria Lei das XII Tábuas1. (DINIZ, 2002, p. 414).
Direito real de garantia, como definição, é quando o devedor separa de seu patrimônio um bem específico e vincula este ao cumprimento de uma obrigação junto ao credor. (RODRIGUES, 2003, p.334).
A garantia de direito real coloca o credor a salvo da insolvência do devedor, com sua outorga, o bem dado em garantia sujeitar-se-á, por vinculo real, ao adimplemento da obrigação contraída pelo devedor. Assim, havendo inadimplemento, a coisa dada em garantia é oferecida à penhora e o produto por ela alcançado em praças será destinado, de preferência, ao pagamento da obrigação garantida; logo pagar-se-ão primeiramente os credores hipotecários ou pignoratícios, os demais só terão direito ao que sobrar. (DINIZ, 2008, p. 472).
Assim, visando uma maior segurança jurídica, dispõe o credor das garantias reais que proporcionam maior probabilidade na recuperação do seu crédito, pois o bem, móvel ou imóvel, dado em garantia, será penhorado e vendido judicialmente para o devido pagamento do débito. (MATHIAS, 2005, p. 177).
Note-se que os direitos reais de garantia, quais sejam os de penhor, anticrese, hipoteca e alienação fiduciária, são direitos limitados de garantia, ao passo que visam o cumprimento de uma obrigação, mas com ela não se confundem. Logo a garantia real recai sobre a coisa dada em garantia e não sobre a obrigação. (GOMES, 2001, p. 347).
1 Lei das XII Tábuas: Segundo a tradição, a Lex Duodecimum Tabularum foi promulgada no ano 452
a. C. e, surgiu como um dos objetivos dos plebeus que era o de acabar com a incerteza do direito por meio da elaboração de um código. (TABOSA, 1999, p. 22).
Nesse mesmo sentido denotasse também que os direitos reais de garantia são acessórios, pois dependem da existência de um crédito a que servem de garantia. Portanto as garantia reais não têm vida independente, pois subsistem assegurando o cumprimento de uma obrigação, que quando honradas, extinguem também a garantia que perde sua função. (DINIZ, 2008, p. 473).
Como requisitos formais no direito real de garantia estão presentes o da especialidade e da publicidade, que tem o condão de dar eficácia à garantia real. O requisito da especialidade caracteriza-se pela individualização e determinação pormenorizada do bem oferecido em garantia e da obrigação pactuada. (DINIZ, 2008, p. 476).
Com relação ao requisito de especialidade o art. 1.424 do CC preconiza:
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 244).
O requisito de publicidade do contrato merece a mesma atenção, pois a eficácia da garantia real depende do devido registro do contrato no respectivo cartório, que será o de Registro de imóveis para garantias imóveis, e no caso de garantias móveis o contrato deverá ser o Cartório de Títulos e Documentos. Importante salientar que no caso do penhor este se conclui com a tradição, porém a garantia só terá efeito contra terceiros quando do registro em cartório.(VENOSA, 2004, p. 499).
O sistema jurídico brasileiro compreende como direitos reais de garantia alem da alienação fiduciária, que será tratada no capitulo posterior, o penhor, a anticrese e a hipoteca conforme o art. 1.419 do código Civil:
Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 243).
Os direitos reais de garantia têm como atributos a seqüela2 e preferência.
Estes atributos se justificam pela eficácia erga omnes3 decorrente do principio da
2 Direito de Seqüela: é um direito que tem o titular de um direito real de apreender o que lhe
pertence e tira-lo daquele que o detém. (GUIMARÃES, 2010, p. 101).
prioridade estabelecido nos direitos reais de garantia, sendo que esta eficácia proporciona ao credor o poder de seguir a coisa dada como garantia real, mesmo que esta tenha sido transmitida a outrem, continuando a coisa afetada pelo pagamento do débito original. Este privilégio resulta da própria natureza do direito real de garantia que dá preferência em benefício do credor, que receberá prioritariamente o valor da dívida4, pagando-se com o produto da venda judicial. Importante ressaltar que em nível de preferência na execução, os créditos de natureza trabalhista têm preferência frente aos créditos com garantia real. (DINIZ, 2008, p. 478).
Ao contrato de garantia real é vedado o pacto comissório, que dá ao credor a liberdade de tomar para si o bem dado em garantia. A proibição deste ato se justifica pela possibilidade do devedor ficar submetido à vontade do credor, que poderia se aproveitar de dificuldade financeira do devedor para ficar com o bem e vendê-lo a terceiro podendo alcançar valor superior a divida, sem que este saldo remanescente chegasse às mãos do devedor. (VENOSA, 2004, p. 509).
Assim trata o art.1.428 do CC sobre o pacto comissório:
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 244).
Ressalta-se então a eficácia das garantias reais, que tem por finalidade assegurar o cumprimento da obrigação, dando tanto ao credor de determinada obrigação, a devida segurança jurídica para pactuar com o devedor, sem o receio de restar infrutífero o negócio para o credor.
2.2 PENHOR
O penhor conceitua-se como um direito real de garantia, em que o devedor empenha determinado bem como garantia de pagamento de obrigação. O penhor tem como característica especifica a coisa a ser oferecida em garantia, 4 Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao
podendo ser esta, coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, com a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação principal. (DINIZ, 2003, p. 432).
Nas palavras de Maria Ligia Coelho Mathias, penhor:
É direito real de garantia que vincula uma coisa móvel ou mobilizável, corpórea ou incorpórea ao pagamento de uma dívida. Podem, assim, ser objeto de penhor: móveis, como jóias, veículos, animais etc., e bens que o legislador considera imóveis, mas que podem ser mobilizados. Nessa situação estão as colheitas pendentes, das quais se extrairão os frutos para efeito de pagamento da dívida. Como os frutos estão unidos à árvore, que é bem imóvel porque incorporada ao solo, o são também os frutos ligados a ela. Destacados ou separados da árvore passam a ser considerados bem móveis, dizendo-se assim que, nessa hipótese, recaiu o penhor sobre bens mobilizáveis. Exemplo de coisa incorpórea, que pode se sujeitar ao penhor, é o penhor de crédito. (2005, p. 182).
São sujeitos na relação de penhor o devedor pignoratício e o credor pignoratício. O devedor pignoratício pode ser diretamente o devedor da obrigação principal ou terceiro que ofereça o bem em garantia. O credor pignoratício é aquele que também figura como credor da obrigação principal emprestando certa quantia e recebendo a posse do bem empenhado, pela tradição, isto é, pela entrega do bem ao credor. (DINIZ, 2003, p. 432).
Pode-se dividir o penhor em duas espécies, o penhor legal e o penhor convencional. O penhor convencional caracteriza-se pelo acordo entre as partes, pela via contratual; já O penhor legal, é aquele que emana da lei, tendo como atributo proteger credor que se encontra em situação peculiar, como a seguir descreve o art. Art. 1.467 do CC. (GONÇALVES, 2008, p, 529).
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 253).
Porém há uma segunda distinção do penhor, em comum e especial. O penhor comum é aquele decorrente da vontade das partes e implica na transmissão da posse do bem empenhado ao credor, assim deverá ocorrer a tradição, na forma do art. 1431 do CC. (GONÇALVES, 2006, p, 529).
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou
alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 245).
O penhor especial, assim se denomina por tratar de forma diversa para cada tipo de penhor, tendo como características comuns entre esses tipos, o registro do penhor e a permanência do bem na posse do devedor. Como exemplos de penhor especial temos o penhor rural, mercantil, industrial, de títulos de crédito, de
veículos 5. (COELHO, 2006, p, 228).
Quanto à extinção do penhor o Código Civil enumera as principais formas de resolução da garantia:
Art. 1.436. Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação; II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 245).
Inicialmente a extinção do penhor se dá pela extinção obrigação, isto é, sendo o penhor um direito acessório, e estando a obrigação principal extinta, logo o penhor também deixa de existir. Importante ressaltar que havendo pagamento parcial da obrigação, o penhor persiste integralmente. (MONTEIRO, 2003, p, 392).
Em segundo lugar, quando ocorrer o perecimento da coisa empenhada, ficando o penhor sem objeto, assim, extingue-se a garantia, passando o credor à condição de quirografário. Note-se que em caso de perecimento da coisa 5 Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o
do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. (...)
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.. (...)
Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.
(...)
Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. (...)
Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 321).
empenhada, que venha a ser indenizada, o credor pignoratício sub-roga-se na condição de credor a estes valores, ocorrendo então a subsistência do penhor. (GONÇALVES, 2006, p, 556).
Em terceiro lugar, quando da renúncia do credor que deverá formalizar tal intenção por ato inter vivos6 ou mortis causa7. Note-se que em caso de renúncia
voluntária da garantia o ônus real desaparece, contudo a obrigação principal subsiste8. Esta renúncia poderá ocorrer também tácita ou presumidamente, pela aquiescência do credor na venda particular do bem empenhado. A renúncia também se verifica quando o credor restituir voluntariamente a posse do bem ao devedor, logicamente que só ocorrerá a renúncia nos casos de penhor em que houve a tradição do objeto. Não há que se falar em renúncia quando da substituição do bem empenhado, por outro que o valha. (DINIZ, 2003, p. 457).
Em quarto lugar, ocorrerá a extinção da garantia real em razão da figura jurídica da confusão9, isto é, quando credor e devedor se confundem na mesma pessoa, deixando assim de haver interesse na manutenção da garantia, contudo se a causa que gerou a confusão deixa de existir, como em caso de anulação de testamento que gerou a confusão, a garantia retorna ao status quo10. (GONÇALVES,
2006, p, 557).
Finalmente, em quinto lugar extingue-se o penhor pela adjudicação judicial, remição ou venda da coisa empenhada. Na adjudicação judicial o bem empenhado, é levado à praça e não havendo lance, o credor requer a incorporação do bem ao seu patrimônio, respeitando o preço previsto no edital. A remissão consiste na faculdade do devedor solvente em excluir o bem empenhado do processo de penhora, pagando a dívida que se garantia no bem. Já na venda da coisa empenhada feita pelo credor, ou por ele autorizada, que também se conhece como venda amigável, é imprescindível que esteja expressa em contrato cláusula que autorize tal ato, ou no caso de concordância das partes. (RODRIGUES, 2003, p, 356).
6 Inter vivos: título entre vivos. Uma das vias de transmissão do patrimônio “entre vivos”.
(GUIMARÃES, 2010, p. 170)
7 Mortis causa: causa da morte. A “causa da morte” motivava a transmissão do patrimônio aos
herdeiros. (GUIMARÃES, 2010, p. 223).
8 Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real,
não a extinção da dívida. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 118).
9 Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de
credor e devedor. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 117).
2.3 ANTICRESE
A anticrese é um direito real sobre imóvel alheio e frutífero, que, recebendo a posse, cabe ao credor perceber os frutos e considerá-los no pagamento da dívida. (GONÇALVES, 2006, p, 607).
Nos ensinamentos de Maria Ligia Coelho Mathias:
A anticrese é direito real de garantia que recai sobre coisa alheia, por meio da qual o devedor ou alguém por ele transfere ao credor anticrético a posse de um bem imóvel, para que este possa perceber os frutos e os rendimentos que a coisa produz, imputando-os no pagamento da dívida. O bem oferecido em anticrese pode ser do devedor ou de terceiro que queira sujeitar o imóvel que lhe pertence ao cumprimento de uma obrigação alheia. O credor anticrético tem direito à posse, podendo usar e fruir do imóvel, nas condições livremente pactuadas para efeito de amortização da dívida sobre a qual recai a garantia. (MATHIAS, 2005, p. 204).
Assim estabelece o art. 1.506 do Código Civil:
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 331).
Hoje a anticrese se encontra apenas nas doutrinas e na legislação, pois já não se apresenta como ferramenta de operação econômica justificável. O proprietário, que pode ser o devedor ou terceiro, perde o direito de gozar e fruir o bem dado em garantia. O credor anticrético, por sua vez, para receber seu crédito tem de se responsabilizar pelo bem e, por sua conta, retirar os frutos necessários para o pagamento da obrigação. Assim, não se concebe como conveniente o uso da anticrese. (COELHO, 2006, p, 238).
Justificativa razoável para que a anticrese fosse mantida no Código Civil de 2002 é a de que oferece mais uma opção para credores e devedores, podendo ser a anticrese mais vantajosa que a hipoteca e o penhor, por não permitir a venda da coisa dada em garantia, sendo apenas um direito de retenção e fruição, até que se liquide a dívida. (MONTEIRO, 2003, p, 397).
A anticrese é instituição paralela ao penhor e à hipoteca, ficando a meio caminho entre ambos. Enquanto no penhor típico se transfere a posse da coisa ao credor, que dela não pode se utilizar, e na hipoteca o bem continua na posse do devedor, na anticrese o credor assume necessariamente a posse do bem para
receber seus frutos, a fim de amortizar a dívida ou receber juros. O credor anticrético recebe a posse de coisa imóvel frutífera, ficando os frutos vinculados à extinção da dívida. (VENOSA, 2004, p. 545).
Como já visto no penhor, a anticrese também se extingue em caso de perecimento do objeto. Porém, na anticrese o credor não se sub-roga na indenização em caso de cobertura de seguro, estando o credor amparado pelo direito creditório apenas na qualidade de quirografário. A extinção da anticrese também se dará pela caducidade, ou seja, quando transcorrido o prazo de quinze anos de sua transcrição11. Denota-se da intenção do legislador, estipulando este prazo, que, se o credor não conseguiu resgatar a dívida ao longo de quinze anos, provável não mais conseguir alcançar este objetivo. (RODRIGUES, 2007, p, 388).
2.4 HIPOTECA
Hipoteca é um direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navios, aviões entre outros, pertencentes ao devedor ou terceiro que disponibilize o bem para garantia da obrigação. Na hipoteca, diferentemente do penhor e da anticrese, o bem continua em poder do devedor ou do terceiro, não havendo transmissão da posse ou da propriedade, o que há, é o registro da hipoteca no respectivo cartório de registro de imóveis, onde se averba na matrícula do referido bem o ônus hipotecário. Assim, poderá o credor, caso não havendo o pagamento da obrigação por parte do devedor, excutir o bem hipotecado, alienando-o judicialmente e tendo prioridade sobre o produto da arrematação, para cobrar-se a totalidade da dívida. (GONÇALVES, 2006, p, 559).
De acordo com o art. 1.473 do Código Civil, podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto;
III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
11 Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for
paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 321).
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária.
§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei
especial.
§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do
caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 328).
A hipoteca tem como características jurídicas:
1) É um direito real de garantia que dá status erga omnes, direito de seqüela e excussão do bem dado em garantia. (DINIZ, 2003, p. 473).
2) A indivisibilidade da hipoteca é uma característica que não permite que haja o fracionamento do bem, a ponto de uma parte ter o ônus da garantia e outro não. Mesmo que a dívida venha a ser dividida, a hipoteca permanece integral. (RODRIGUES, 2003, p, 395).
3) A publicidade e especialização também são características intrínsecas ao instituto da hipoteca, sendo imprescindível que, estabelecida a hipoteca, esta deve ser lavrada por escritura pública e devidamente registrada no respectivo cartório de registro de imóveis, especificando todas as características da obrigação principal a ser garantida e quanto ao imóvel objeto de garantia. (DINIZ, 2003, p. 474).
4) Como no penhor e na anticrese, a hipoteca também se apresenta como um direito de caráter acessório, onde a garantia real encontra-se assegurando uma obrigação principal, que extinguindo-se, também desaparece o ônus real. (GONÇALVES, 2006, p, 559).
A hipoteca se sujeita também a três formas gerais, quais sejam a convencional, legal e judicial.
No mesmo sentido o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa:
A hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial, resultando de sua origem. Convencional é aquela derivada de acordo de vontades. As partes têm a faculdade de garantir obrigações de dar, fazer, ou não fazer com hipoteca. É modalidade mais comum, devendo obedecer aos requisitos dos direitos de garantia em geral e aos específicos de sua natureza. Pode, em tese, como na antiguidade, ser determinada por testamento, mas se torna problemática a possibilidade de concretização.
A hipoteca legal decorre de certas situações em que a lei exige garantia de pessoas colocadas sob determinadas condições. Sua finalidade é preventiva e acautelatória de eventuais prejuízos [...].
A hipoteca judicial é determinada em sentença, conferindo ao exeqüente prosseguir em execução contra adquirentes de bens do executado. (VENOSA, 2004, p. 560).
Hipoteca convencional é aquela que deriva da livre vontade das partes, que, para garantir o cumprimento de determinada obrigação, o devedor, ou terceiro por ele, oferece bens à hipoteca. (RODRIGUES, 2003, p, 403).
A hipoteca legal é aquela instituída por lei, merecendo tal distinção pela condição das partes ou pela própria natureza do negócio, com a finalidade de assegurar determinadas situações jurídicas. (MONTEIRO, 2003, p, 397).
O art. 1.489 do Código Civil enumeras essas situações em que confere a hipoteca legal:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 326).
Há também a previsão de hipoteca legal no Código Brasileiro de Aeronáutica12, instituída em favor da união, sobre as aeronaves, peças e equipamentos adquiridos de fornecedor estrangeiro com aval, fiança ou qualquer outra forma de garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes. (COELHO, 2006, p, 238).
A hipoteca legal deve ser registrada e especializada, a especialização da hipoteca deverá ser feita em juízo13, e apresentada ao oficial de registro para o 12 Art. 144. Será dada em favor da União a hipoteca legal das aeronaves, peças e equipamentos
adquiridos no exterior com aval, fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes financeiros. (BRASIL. Código Brasileiro de Aeronáutica, 1986).
13 Art. 1.205. O pedido para especialização de hipoteca legal declarará a estimativa da
responsabilidade e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia.
(...)
Art. 1.208. Sendo insuficientes os bens oferecidos para a hipoteca legal em favor do menor, de interdito ou de mulher casada e não havendo reforço mediante caução real ou fidejussória, ordenará o juiz a avaliação de outros bens; tendo-os, proceder-se-á como nos artigos antecedentes; não os tendo, será julgada improcedente a especialização.
Art. 1.209. Nos demais casos de especialização, prevalece a hipoteca legal dos bens oferecidos, ainda que inferiores ao valor da responsabilidade, ficando salvo aos interessados completar a garantia pelos meios regulares.
assento hipotecário. Importante ressaltar que o registro valerá enquanto a obrigação perdurar, contudo, completados vinte anos do registro, a especialização deverá ser renovada14. (DINIZ, 2003, p. 474).
Hipoteca judicial é aquela estabelecida em sentença condenatória, conferindo ao exeqüente, direito real sobre bens do executado em garantia da execução do julgado. O direito a essa hipoteca surgirá com o julgamento definitivo. (MONTEIRO, 2003, p, 422).
A hipoteca judicial estava prevista no Código Civil de 1916 em seu art. 82415, já o Código Civil vigente não traz tal previsão, estando a hipoteca judicial regulada no art. 466 do Código de Processo Civil:
Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença. (BRASIL. Código de Processo Civil, 2004, p. 172).
Assim, verifica-se que a hipoteca judicial só será determinada quando não houver mais possibilidade de recurso por parte do executado, lembrando que esta hipoteca não recairá sobre a totalidade do patrimônio do devedor, ficando restrita ao bem que suporte o valor da condenação imposta pelo juiz. (GONÇALVES, 2006, p, 559).
Quanto à extinção da hipoteca, o art. 1.499 do Código Civil dispõe:
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 328).
Art. 1.210. Não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pública, com o responsável. (BRASIL. Código de Processo Civil, 2004, p. 283).
14Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas.
Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 328).
15 Art. 824. Compete ao exeqüente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os
adquirentes dos bens do condenado; mas para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar preferência, depende de inscrição e especialização. (BRASIL. Código Civil, 2000, p. 177).
Seguindo a própria ordem do artigo acima apresentado, primeiramente, extingue-se a hipoteca pela extinção da obrigação principal, pois na qualidade de ônus real a hipoteca é uma obrigação acessória, logo, cumprida a obrigação principal, desaparecerá também a hipoteca. (DINIZ, 2003, p. 474).
Em seqüência, será extinta a hipoteca pela destruição da coisa ou pela resolução da propriedade. Esta previsão determina perecer o direito em perecendo o objeto.
Nesse sentido, ensina Carlos Roberto Gonçalves:
“Trata-se de causa de extinção inerente à própria natureza da hipoteca. Embora o novo diploma não tenha reproduzido a proclamação de que perece o direito, perecendo o seu objeto, feita no art. 77 do Código Civil de 1916, reflete uma realidade que não carece de previsão legal expressa.” (2006, p, 604)
No tocante a resolução da propriedade de que trata o inciso III, tendo o devedor a propriedade em caráter resolúvel em razão da condição resolutiva, ou do termo ajustado, poderá a garantia real ser extinta quando da perda do domínio, prevista no título constitutivo16. Logo, uma vez resolvida a propriedade, deixará de ser dono quem deu o bem em garantia e, como o domínio é requisito da hipoteca, perdendo o domínio, perde-se também a hipoteca. (DINIZ, 2003, p. 474).
Outra previsão de extinção da hipoteca, é pela renúncia do credor. Destaca-se que esta deverá ser expressa, resultando de inequívoca manifestação de renunciar do credor hipotecário. A renúncia é ato unilateral por parte do credor, não sendo necessária a anuência ou consentimento do devedor. (MONTEIRO, 2003, p, 436).
A remissão da hipoteca dará por extinta a mesma, quando o devedor ou credor da segunda hipoteca do bem, ou mesmo por adquirente do imóvel hipotecado, representado a liberação da coisa hipotecada mediante pagamento dado ao credor hipotecário. (RODRIGUES, 2003, p, 414).
Finalmente, a arrematação ou adjudicação são de igual modo formas de extinção da hipoteca. Arrematando o imóvel onerado pelo maior lance ou o credor hipotecário requerendo a adjudicação do mesmo. (DINIZ, 2003, p. 474).
Para Maria Helena Diniz:
16 Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo,
entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 304).
O ônus real extingue-se, portanto, com o praceamento, no executivo hipotecário, do imóvel gravado, e quem o adquirir recebe-o livre e desimpedido; se citado o credor hipotecário para arrematação promovida por outro credor, o seu direito de prelação valida a arrematação, como se fosse executivo hipotecário por ele mesmo movido. (DINIZ, 2003, p. 474).
Com a extinção da hipoteca faz-se necessário o cancelamento da mesma junto ao respectivo Cartório Imobiliário onde estava registrado o gravame real17.
2.5 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A alienação fiduciária se insere nos direitos reais sobre coisa alheia, tratando-se, de propriedade limitada, cujas restrições lhe são impostas pela lei, no objetivo de atender ao seu escopo de garantia. (FACHIN, 2003. p. 335).
Nos direitos reais limitados de garantia, a alienação fiduciária se difere do penhor, da anticrese e da hipoteca, porque nestes o titular da garantia tem um direito real na coisa alheia, enquanto na alienação fiduciária o credor da garantia real é o titular do direito de propriedade, embora limitado pelo caráter fiduciário. (CHALHUB, 2000, p. 220).
Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor fiduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal. (CHALHUB, 2000, p. 222).
No próximo capítulo este estudo aprofundar-se-á no instituto da alienação fiduciária, suas pertinências e repercussões, analisando o histórico da alienação fiduciária na sociedade e pormenorizando os efeitos da fidúcia nos contratos de mútuo.
17 Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do
3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
3.1 BREVE HISTÓRICO
A origem da alienação fiduciária não possui fonte única e precisa, existindo controvérsia em relação à origem do instituto. Algumas correntes doutrinárias acreditam ter, a alienação fiduciária, origem no direito romano, para outras no direto germânico, havendo também que estabeleça origem no direito anglo-saxão. Porém a doutrina em geral estabelece quanto ao alinhamento e semelhança da alienação fiduciária brasileira contemporânea com a fidúcia18 romana. (SAAD, 2001, p. 44).
Nesse sentido o jurista Helio do Valle Pereira acrescenta:
E, Roma, para obviar os riscos da insolvência do devedor se entabulou um engenhoso estratagema. Por meio dele, o devedor trasladava a propriedade de um bem corpóreo ao credor, com evidente objetivo de garantia (fidúcia cum creditore). O credor, então, se limita amplamente na propriedade da coisa (domínio pleno e posse). Deveria restituí-la quando fosse paga a dívida, mas se viesse a transferi-la a terceiro, o credor não poderia recuperá-la. O anterior proprietário ficava órfão da vontade do adquirente do domínio. Havia duas ordens distintas de relações jurídicas. Entre o alienante e o adquirente se mantinha liame, inclusive em face do objeto transferido. Satisfeita a obrigação garantida, o devedor tinha o direito de retomar o domínio. Só que diferentes eram os vínculos entre o devedor (alienante) e terceiros. Se o bem fosse vendido pelo credor (adquirente) para outrem, o proprietário primitivo não teria, contra ele, pretensão. O direito que emergia do negócio era, para o devedor, somente de ordem pessoal, sem eficácia erga omnes, pois o dever de revogação era oculto. Ao sujeito ativo era reservado somente pedido indenizatório. De outro lado, a propriedade transferida ao credor, enquanto mantida consigo, ficava imune a pretensões de outros credores. (2008, p. 26).
18 Fidúcia - Confiança. Negócio fiduciário. Disposição de última vontade comunicada em segredo a
uma pessoa (fiduciário), para cumpri-la após a morte do disponente, por via oral (fiducia ab inestado), ou por testamento (fidúcia testamentária).
No direito romano19 a fidúcia originariamente era utilizada como meio de garantir um empréstimo. A fidúcia se dividia em cum creditore e cum amico. Na fidúcia cum creditore o bem era transferido do devedor para o do credor, ou simplesmente como forma de acautelar os bens de uma pessoa contra circunstâncias aleatórias (ausência prolongada, viagem, risco de perecer na guerra, perdas advenientes de eventos políticos). Na fidúcia cum amico o bem era transferido do patrimônio do seu titular para o patrimônio de outra pessoa, de confiança daquele. (PEREIRA, 2008, p. 35).
O fiduciário do direito romano investia-se na plena titularidade do bem fiduciado, sendo dele dono exclusivo. Daí a razão pela qual só restava ao fiduciante confiar na lealdade e honestidade do fiduciário em retransmitir a coisa, pois não havia forma legal de restituição do bem. A única reparação ao fiduciante em caso de violação do dever de restituir a coisa, era de ordem pessoal, relacionada com o direito do mesmo de pleitear indenização junto ao fiduciário, sem atingir o terceiro a quem a coisa foi alienada. (RESTIFFE NETO, 2000, p. 24).
Nas palavras de Valestan Milhomem da Costa ainda quanto à origem da alienação fiduciária:
Na fidúcia romana – com creditore ou com amico -, ocorria a efetiva transferência da propriedade, para que o transmitente se tornasse novamente proprietário, dependia de novo ato de transferência a ser firmado pelo detentor do direito de propriedade – o credor ou o amigo. Isso deveria ocorrer quando realizada a condição ajustada – o pagamento da dívida ou o transcorrer de certo tempo. Essa condição, porém, resultava do acordo entre as partes – accidentalia negotii -, e não da lei – conditio iuris. Não decorrendo da lei, não tinha caráter real, mas obrigacional, “ficando o devedor-fiduciante, portanto, sujeito aos riscos da insolvência do fiduciário.” (2005, p. 15).
A fidúcia se apresentava em dois aspectos básicos: real e obrigacional. No primeiro, o credor se tornava autêntico proprietário; já no segundo, o fiduciário comprometia-se a restituir a coisa, uma vez resolvido o contrato com o pagamento do preço. Na eventualidade de o credor negar-se a restituir a coisa, o antigo proprietário tinha apenas direito à indenização pelos prejuízos sofridos. Não lhe cabia exigir a restituição do objeto, não obstante assim se ajustasse pelo pactum 19 Direito romano ou clássico: conjunto de normas jurídicas que regularam a vida do povo romano,
ao longo de aproximadamente 1.300 anos, ou seja, desde a fundação de Roma (753 a.C.) até a morte do Imperador Justiniano (565 d.C.). Foi esse corpo de normas, que, embora evoluindo, no decorrer de treze centúrias, sempre esteve sob a tutela do poder constitucional que o promulgou. Foi esse Direito Romano que chegou até nós autêntico, graças à compilação jurídica, que se chamou Corpus Juris Civilis, a primeira do gênero, na história das culturas antigas, o que lhe valeu conquistar para Roma o título de Pátria do Direito. (TABOSA, 1999, p. 16).
fiduciae20. Ressalte-se que a transferência de propriedade no negócio fiduciário
romano não implicava, necessariamente, a transmissão da posse direta. Esta poderia continuar com o devedor, uma vez que nem a mancipatio21 nem a in iure cessio22 exigiam a transferência da posse. (SILVA, 1998, p. 9).
Conseqüência direta do elemento obrigacional da restituição, inerente ao negócio fiduciário, que corresponde a confiança do fiduciante, no momento da pactuação, em recuperar a res23 pela lealdade e honestidade do fiduciário, é que as
coisas fungíveis24 frustravam a edificação do instituto, não havendo norma prevista para tal situação. (RESTIFFE NETO, 2000, p. 24).
Ainda sobre a fidúcia romana o doutrinador Marcelo Terra:
Na fidúcia do tipo romano, em qualquer um de seus modelos, o pacto de fidúcia (dever de restituir) era de conteúdo meramente obrigacional, desconhecido por terceiros; o descumprimento, pelo amigo ou pelo credor, da obrigação de restituição da coisa transmitida gerava tão somente direito às perdas e danos, sem possibilidade de o antigo proprietário, frustrado em sua perspectiva de voltar ser o senhor, reivindicar a coisa de terceiros, que, repito, desconheciam o pacto de fidúcia; concluindo, o proprietário fiduciário detinha propriedade plena, irrestrita e ilimitada. (1998, p. 20).
No direito anglo-saxão a propriedade de coisa móvel era transferida ao credor com intuito de garantia. O credor permanecia na posse do bem, inclusive com direito de perceber seus frutos, até a satisfação do débito. Caso não fosse paga a dívida, podia o credor reter definitivamente a propriedade. Porém, nessas hipóteses pode-se questionar a caracterização de autêntico negócio fiduciário (do tipo romano). Nele há o envolvimento de dois pontos iniciais: transferência da titularidade com um objetivo econômico bem definido e dependência do transmitente à boa-fé do tomador. Nos outros exemplos dados, a garantia se torna frágil, pois o fiduciário (credor) tem restrições manifestas quanto ao exercício do domínio. É o que também ocorre com a alienação fiduciária em garantia brasileira, pois não há exatamente transmissão da propriedade, mas de propriedade fiduciária – o que é 20 pactum fiduciae: pacto real, bilateral imperfeito e de boa-fé. (VALLE, 2008, p. 273).
21 Mancipatio : uma das formas de se adquirir propriedade. Na presença de cinco cidadãos romanos
comparece o adquirente da propriedade ( = mancípio accipiens), o alienante ( = mancípio dans) e o porta-balança ( = librirípens). O accípiens coloca a mão sobre a coisa a ser adquirida (se imóvel, uma telha ou um pouco de terra; se escravo, o escravo) e pronuncia a fórmula jurídica. (VALLE, 2008, p. 218).
22 In jure cessio: uma das formas de se adquirir propriedade. “Cessão de acordo com o direito”.
Cessão em juízo perante o magistrado, aplicada às coisas móveis ( = máncipi), bem como às coisas imóveis ( = nec máncipi).(VALLE, 2008, p. 163).
23 Res: coisa.Situação jurídica do escravo. Era equiparado a uma coisa qualquer. Direito que a própria
coisa (=res) garante. (VALLE, 2008, p. 330).
24 Coisas fungíveis:coisa móvel que pode ser substituída por outra da mesma espécie, quantidade e
significativamente diverso. Ainda assim, a doutrina dominante - com razão – vê na alienação fiduciária espécie de negócio fiduciário, mesmo tendo em conta, é certo, as peculiaridades do típico negócio fiduciário e as nuanças da alienação fiduciária em garantia. De fato, a transmissão da propriedade com fins de garantia ou de administração é característica do negócio fiduciário, debitando-se ao credor riscos próprios da igual alteração da posse. Verdade, também, que a atual configuração desse negócio restringiu os abusos aos quais estava submetido o credor. (PEREIRA, 2008, p. 29).
No ordenamento pátrio, a alienação fiduciária em garantia foi introduzida para dar segurança aos contratos de financiamento, de bens móveis. De fato, a Lei nº 4.728/1965, estruturadora da alienação fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais, criou o instituto, que recebeu novas disposições materiais e processuais pelo Decreto Lei nº 911/1969, e posteriormente com a Lei nº 10.931/2004, que alterou a redação do art. 66 da referida lei que disciplinou a garantia fiduciária cuja experiência demonstrou ser muito útil no mundo negocial. O Código Civil procura dar contornos gerais à matéria sob a epígrafe: propriedade fiduciária, nos arts. 1.361 a 1.36825. Desta forma, a maioria das disposições de 25 Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o
devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento
público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o
devedor possuidor direto da coisa.
§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a
transferência da propriedade fiduciária.
Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa;
II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.
direito material passam a ser reguladas pelo Código Civil vigente, e não mais pela legislação anterior. Aponte-se, porém, de plano, que o novel legislador do Código utiliza-se em linhas gerais dos mesmos princípios da lei anterior, a qual foi, sem dúvida, absorvida pelo corrente ordenamento civil, mercê de seus excelentes resultados práticos. (VENOSA, 2004, p. 592).
Paulo Restiffe Neto destaca a pertinência de ter o legislador introduzido a figura da alienação fiduciária na legislação brasileira:
A colocação do novo instituto nesse diploma legal de caráter específico não foi casual. Revela a preocupação de discipliná-lo dentro da área legal de sua aplicação compatível. Evitou-se conscientemente sua adoção por normas de cunho genérico, numa expressiva demonstração de intenção e interesse de resguardar as sociedades capacitadas a conceder o aceite bancário, armadas que foram para monopolizar as operações de financiamento geral e, em especial, de aquisição de utilidades de consumo, desde o momento em que o governo, aceitando o desafio, sentiu a necessidade de extirpar as chagas da agiotagem e da sonegação de rendimentos. (2000, p. 168).
Importante salientar o aprimoramento das instituições brasileiras ao longo do tempo, no sentido de se preparar e se adaptar para a utilização desta nova ferramenta de mercado, a partir do surgimento da alienação fiduciária em nosso ordenamento jurídico.
3.2 CONCEITO
A alienação fiduciária é o instituto pelo qual o devedor de uma obrigação principal, que na maioria esmagadora das vezes é um contrato de mútuo, como garantia de que efetivamente irá honrar sua obrigação e quitar sua dívida, transfere ao credor a propriedade de um determinado bem, sob condição resolúvel expressa, ou seja, uma vez quitada à dívida perante o credor, fiduciário, resolvida também estará a propriedade que lhe foi transferida em garantia do cumprimento da
Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.
Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 305).
obrigação e, então, o devedor, fiduciante, terá novamente agregado ao seu patrimônio a propriedade plena da coisa outrora alienada fiduciariamente e, conseqüentemente, retornará de igual modo a posse indireta do bem, que até o efetivo cumprimento da obrigação permanecia em poder do fiduciário. Na realidade, por meio do referido instituto de garantia, é possível se oferecer um crédito a determinada pessoa que não possui, no momento, dinheiro para adquirir determinado bem, mas que deverá possuí-lo dali a algum tempo. (DANTZGER, 2007, p. 38).
O doutrinador Marcelo Terra destaca a segurança jurídica da alienação fiduciária frente ao risco de inadimplência enfrentado pelo credor:
A alienação fiduciária atenua, em muitos casos, as dificuldades normais encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficiência na segurança do crédito, principalmente devido ao crescente abalo, pelo Poder Judiciário, ao prestígio da hipoteca como fomentador da garantia do crédito, da rapidez de sua execução e, fundamentalmente, quanto à eficácia do direito de seqüela e de sua oponibilidade perante terceiros, especialmente nas situações de falência do devedor hipotecante.
O maior interesse do credor (fiduciário) se encontra na cautela diante da eventualidade da insolvência do devedor (fiduciante), desejando, aquele, que seu crédito e sua garantia guardem privilégio quer perante credores quirografários, ou preferenciais por outra ordem de razão; a transmissão em garantia configura, desse modo, em legítimo meio de coação do devedor (fiduciante) e um acautelamento do credor (fiduciário) em face de outros credores daquele. (1998, p. 22).
A definição de alienação fiduciária pode ser encontrada na Lei nº 9.514/1997, em seu artigo 22, que trata especificamente da alienação fiduciária de bens imóveis, porém mostra-se proveitosa na conceituação do instituto, inobstante ser o bem dado em garantia móvel ou imóvel:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. (BRASIL. Lei 9.514, 1997, disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes. action?id=147649).
Em outros termos, a alienação fiduciária em garantia é contrato mediante o qual o devedor, com o intuito de garantia, transmite a propriedade ao credor, permanecendo com a posse direta, sendo o domínio recuperado tão logo seja satisfeito o pacto estabelecido entre credor e devedor. Nesta situação, há dois negócios jurídicos distintos, porém conexos. Em primeiro lugar existe uma dívida pecuniária; em segundo, a alienação em garantia, de caráter acessório. Em regra
terão constituições contemporâneas, porém destaca-se a distinção jurídica de cada negócio. (PEREIRA, 2008, p. 23).
Para Luiz Augusto Beck da Silva o conceito que, entre tantos outros, melhor define a Alienação Fiduciária em Garantia, qual seja:
Negócio jurídico bilateral, oneroso, acessório (o principal é o contrato de mútuo ou de financiamento, seguindo-lhe o de alienação fiduciária) e formal (escrito público ou particular), através do qual uma das partes da relação, o
credor, adquire o domínio resolúvel e a posse indireta de bem móvel
durável, infungível, inconsumível e alienável, recebido em garantia de financiamento efetuado pelo alienante ou devedor, possuidor direto e depositário da coisa com todas as responsabilidades e encargos que lhe são inerentes, [...]. (1998, p. 45).
Em sentido amplo, a alienação fiduciária é negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição. Do negócio de alienação fiduciária nasce uma relação jurídica entre fiduciante e fiduciário, que se distingue pelo fator confiança. O fiduciante confia em que voltará a ser dono da mercadoria no momento em que pagar a dívida. Ao celebrar o negocio, tem a intenção de recuperar o domínio da coisa alienada em garantia, bastando, para reavê-la, que cumpra a obrigação. (GOMES, 2001, p. 358).
Desta confiança extrai-se o princípio da boa-fé que diz respeito ao dever imposto às partes de agir de acordo com certos padrões de correção e lealdade. Assim, o credor, no exercício de seu direito, não pode exceder os limites impostos pela boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente26. (FIUZA, 2000, p. 62).
Contudo, o fator confiança mesmo estando presente entre as partes na constituição da alienação fiduciária, não tem caráter decisivo, haja vista que o contrato de garantia impõe às partes a necessidade de cumprimento dos comandos normativos que regulam o instituto. Assim, na alienação fiduciária, o receio em contratar não se esvai pela confiança mútua entre as partes contraentes, mas sim pela segurança que lhes confere a norma legal. (SAAD, 2001, p. 81).
Depreende-se também acerca da alienação fiduciária ser a mesma espécie do gênero negócio fiduciário, incorporando traços comuns deste. O devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno ipso jure27 do domínio,
26 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 38).
27 Ipso jure:o direito em si mesmo. Modificação de uma situação jurídica causada por nova lei.
mediante a quitação da dívida assim garantida. E o credor investe-se temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, sob a condição resolutiva. (RESTIFFE NETO, 2000, p. 313).
Ainda na conceituação da alienação fiduciária, complementa Renan Miguel Saad:
Desta feita, pode-se conceituar a alienação fiduciária como contrato de efeitos reais que visa à constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante (devedor) que se tornará possuidor direto do aludido bem. (2001, p. 82).
Assim, ultrapassada a definição acerca do instituto da alienação fiduciária, passamos a tratar no próximo item sobre a propriedade fiduciária.
3.3 PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
A alienação fiduciária em garantia cria um singular direito real: a propriedade fiduciária. Este direito real tem o objetivo de garantia, contudo está presente a condição resolutiva (o pagamento da dívida extingue o direito real, devolvendo-se a titularidade ao devedor-fiduciante). (FIUZA, 2000, p. 21).
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves explica em que circunstancias se constitui a propriedade fiduciária:
Constitui-se mediante negócio jurídico de disposição condicional. Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realização de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida. (2010, p. 431).
A propriedade fiduciária, como direito real que é, caracteriza-se também como acessório, assim, está vinculada ao adimplemento da obrigação principal. A obrigação principal pode constituir-se em um contrato de mútuo, forma mais usual, ou ainda uma obrigação de fazer, que retira o caráter pecuniário da relação jurídica. Com isso, temos que o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo, sendo que na primeira hipótese tem-se a impossibilidade total do devedor no cumprimento da
obrigação principal e na segunda, um descumprimento parcial, que está intimamente ligado à possibilidade do devedor fiduciante de purgar a mora, convalidando a contratação. (LIMA, 2008, p. 152).
Muitos tratam da alienação fiduciária e a propriedade fiduciária como sendo a mesma coisa. Fábio Ulhoa Coelho destaca a distinção dos institutos: “Não se pode confundir a alienação fiduciária em garantia com a propriedade fiduciária: são institutos diferentes. O primeiro é um dos instrumentos da constituição do segundo. Assim como não se identifica o contrato de penhor com penhor propriamente dito, nem o contrato de hipoteca com a hipoteca, o instrumento contratual que visa à constituição da garantia fiduciária é algo diverso da garantia em si mesma.” (2006, p, 243).
O Código Civil de 2002, em seu art. 1361 caput e parágrafo primeiro, define a propriedade fiduciária de bens móveis, e sua forma de constituição:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 21).
Cuide-se que bens móveis infungíveis, de acordo com o artigo acima citado, como sendo aqueles que se distinguem dos demais da mesma espécie28. Pois no caso de objetos fungíveis, basta a posse para a transferência da propriedade plena, haja vista a impossibilidade de se determinar com exatidão a coisa alienada em garantia. (PEREIRA, 2008, p. 36).
No caso de bens fungíveis a previsão legal recai sobre o contrato de mútuo, como afirma Paulo Restiffe Neto: “Reafirmamos, na alienação fiduciária em garantia, nossa posição de que, para bens fungíveis a regência é pelas regras do mútuo29, independentemente de também serem bens consumíveis ou comercializáveis; estes, claro, com maioria de razão, inclusive de ordem lógica acrescida de ordem legal. O proprietário fiduciário pode manejar, nas condições 28Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade
e quantidade. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 21).
29 Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. (BRASIL. Código Civil, 2004, p. 152).
