A NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA 1. Introdução
1. Em 1º de dezembro de 2011 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 12.529/2011 (“Nova Lei Antitruste”). A Nova Lei Antitruste traz diversas alterações para o direito da concorrência. As mudanças mais significativas estão relacionadas: (i) à estrutura organizacional do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) (ii) aos processos administrativos relacionados a condutas anticompetitivas; (iii) aos processos administrativos relacionados à análise de atos de concentração; (iv) aos novos valores estabelecidos para notificação obrigatória e multas administrativas para condutas anticompetitivas; e (v) aos acordos celebrados entre as partes e o CADE.
2. Nova Estrutura Organizacional do CADE
2. Sob o escopo da Lei nº 8.884/1994, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) era formado por três autoridades: (i) CADE; (ii) a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”); e (iii) a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”). As duas Secretarias eram responsáveis pela elaboração de pareceres não obrigatórios para o CADE, autarquia julgadora e responsável por proferir a decisão final. Essa organização complexa, entretanto, era constante alvo de críticas de advogados e economistas, e até Conselheiros do CADE, pois causava duplicação do trabalho e, consequentemente, atrasos na análise concorrencial.
3. De acordo com a Nova Lei Antitruste, a SDE unir-se-á ao CADE. O novo CADE será formado pelos seguintes órgãos: (i) Superintendência-Geral, que analisará e emitirá decisões quanto a investigações antitruste e atos de concentração; (ii) o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal”), última instância do CADE; e (iii) o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”), responsável pelo desenvolvimento de estudos econômicos para auxiliar a Superintendência-Geral e o Tribunal. A SEAE, por sua vez, somente atuará com a advocacia da concorrência. A análise econômica dos atos de concentração, que anteriormente eram realizados pela SEAE, serão transferidos para o CADE.
2.1. O Tribunal
4. A composição do Tribunal não será modificada em relação à formação do CADE sob a Lei nº 8.884/1994, i.e., e continuará sendo formada por 6 (seis) Conselheiros e 1 (um) Presidente. Cada membro do Tribunal será indicado pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado, com mandato de 4 (quatro) anos. O mandato estabelecido pela Lei nº 8.884/1994 era de 2 (dois) anos, com possibilidade de renovação por mais 2 (dois) anos, o que geralmente causava instabilidades, em razão da mudança de Conselheiros durante investigações ou análise dos atos de concentração. Tais mudanças frequentemente geravam atrasos, já que alguns Conselheiros costumavam revisar a análise já elaborada por seus antecessores. Ademais, essas mudanças por vezes causavam alterações abruptas no entendimento do CADE. Agora, com a extensão dos mandatos, as questões relacionadas a mudança na composição do CADE deverão ser mitigadas.
5. O Tribunal é a última instância dentro da estrutura do CADE e suas prerrogativas são semelhantes às de um tribunal de recurso. Por exemplo, ele será responsável por: (i) proferir decisão final nas investigações antitruste e nos atos de concentração analisados pela Superintendência-Geral; (ii) aprovar acordos entre as partes e o CADE; e (iii) analisar medidas preliminares adotadas pelo Superintendente-Geral ou pelo Conselheiro-Relator. Além disso, o Tribunal pode solicitar medidas para alcançar seus objetivos, tais como: (i) requerer a adoção de medidas por outros órgãos do governo, a fim de tornar eficaz a Nova Lei Antitruste; (ii) solicitar relatórios, análises e diligências para empresas especializadas e determinar os valores a serem pagos; e (iii) solicitar a qualquer órgão governamental, indivíduos e empresas o fornecimento de informações conexas a casos sob
2.2. A Superintendência-Geral
6. A Superintendência-Geral será formada por: (i) 1 (um) Superintendente-Geral e (ii) 2 (dois) Superintendentes-Auxiliares. O Superintendente-Geral será ser indicado pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado para um mandato de 2 (dois) anos de duração, podendo ser renovado por mais 2 (dois) anos. Os dois Superintendentes-Auxiliares serão indicados pelo Superintendente-Geral.
7. A Superintendência-Geral concentrará a maioria das funções que anteriormente faziam parte da competência da SEAE e da SDE, com amplos poderes para monitorar, investigar, processar e decidir sobre imposição de multas. Entre as diversas medidas que a Superintendência-Geral será autorizada a adotar, as mais relevantes são: (i) monitorar práticas comerciais e solicitar informações a empresas, a fim de evitar condutas anticompetitivas, (ii) instaurar inquéritos administrativos averiguar possível adoção de práticas anticompetitivas, (iii) arquivar inquéritos administrativos em caso de ausência de provas que os sustentem, (iv) analisar e proferir decisões em processos administrativos relacionados a práticas anticompetitivas; (v) analisar e proferir decisões em atos de concentração; (vi) sugerir a assinatura de acordos entre as partes e o CADE; (vii) adotar medidas preliminares, a fim de cessar práticas anticompetitivas; e (viii) adotar medidas judiciais para dar eficácia às decisões do CADE.
8. A Superintendência-Geral herdará alguns dos poderes de investigação antes pertencentes à SDE nos termos da Lei nº 8.884/1994, tais como: (i) solicitar mandados de busca e apreensão junto ao Poder Judiciário; (ii) exigir documentos de terceiros e de entidades governamentais; (iii) solicitar informações de empresas e indivíduos, e (iv) representar o CADE na assinatura de acordos de leniência.
2.3. O DEE
9. O DEE será responsável pela publicação de pareceres com análises econômicas por iniciativa própria ou a pedido do Tribunal e do Superintendente-Geral. Esse órgão foi criado por meio da Resolução nº 53/2009 do CADE, com o objetivo de auxiliar o CADE nos aspectos econômicos de suas decisões. Entretanto, sob a Nova Lei Antitruste, o DEE terá, provavelmente, um papel mais
importante, já que o Economista-Chefe será indicado pelo Ministério da Justiça e nomeado pelo Presidente da República. Portanto, sua equipe deve crescer significativamente.
2.4. O novo papel da SEAE
10. SEAE continuará sendo parte integrante do SBDC, mas as atribuições mais relevantes outrora detidas por esta Secretaria agora serão transferidas e exercidas pelo CADE. O papel da SEAE limitar-se-á, no âmbito do SBDC, à advocacia da concorrência perante agências reguladoras e entidades governamentais.
3. Os Procedimentos Administrativos 3.1. Visão Geral
11. A Nova Lei Antitruste estabeleceu 6 (seis) tipos de procedimentos administrativos: (i) procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“Procedimento Administrativo”); (ii) inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“Inquérito Administrativo”); (iii) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (“Processo Administrativo”); (iv) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica (“Atos de Concentração”); (v) procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e (vi) processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
3.2. Repressão a condutas anticompetitivas
12. Sob a Lei nº 8.884/1994, a maioria dos processos administrativos e investigações que envolviam condutas anticompetitivas eram analisadas pela SDE. Ao fim da análise, emitia-se pareceres não-vinculativos ao CADE, que analisava e proferia a decisão final.
13. Com a nova estrutura, a SDE se unirá ao CADE, e as funções antes desempenhadas por essa Secretaria estarão sob responsabilidade do Superintendente-Geral. De tal modo, a Superintendência-Geral é responsável pela: (i) propositura de Procedimentos Administrativos; (ii) instauração de Inquérito Administrativo, caso existam evidências suficientes de alguma prática
14. Diferentemente da SDE, a Superintendência-Geral será um órgão com poder de decisão. Decidirá pelo fim de Inquérito Administrativo ou arquivamento de Processos Administrativos, além de impor multa em caso de condenação. Não obstante, em ambos os casos, i.e., arquivamento e condenação, a decisão da Superintendência-Geral será sujeita à decisão final do Tribunal.
15. O processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais é um novo tipo de procedimento administrativo, inexistente na Lei nº 8.884/1994. Ainda é incerto o tipo de circunstâncias que serão debatidas no âmbito desse novo procedimento, mas, provavelmente, será algo relacionado a trâmites procedimentais, tais como as fornecimento de informações falsas pelas partes.
3.3. Atos de concentração
16. Os procedimentos relacionados à análise de operações antes da Nova Lei Antitruste exigiam a coordenação dos três órgãos integrantes do SBDC – SDE, SEAE e CADE. A análise era realizada pela SEAE, que emitia parecer não-vinculativo. Esse parecer era subscrito pela SDE, para posteriormente, ser enviado ao CADE para julgamento.
17. De acordo com a Nova Lei Antitruste, os Atos de Concentração serão apreciados pela Superintendência-Geral, que analisará a operação e proferirá a decisão. Desse modo, a Superintendência-Geral poderá: (i) aprovar a operação sem restrições; (ii) impugnar perante o Tribunal pela imposição de restrições à operação; (iii) impugnar perante o Tribunal pela reprovação da operação; ou (iv) impugnar perante o Tribunal caso entenda que não existem elementos conclusivos quanto aos efeitos da operação no mercado.
18. Em caso de aprovação da operação sem restrições, a decisão da Superintendência-Geral não será revista pelo Tribunal e, portanto, será a decisão final do CADE. Caso um dos Conselheiros não concorde com a decisão da Superintendência-Geral pela aprovação sem restrições, poderá requisitar a análise do ato pelo Tribunal. A aprovação sem restrições também pode ser contestada por terceiros interessados perante o Tribunal. Por outro lado, em caso de qualquer restrição, reprovação ou decisões inconclusivas, a decisão da Superintendência-Geral será objeto de análise e julgamento pelo Tribunal.
19. O procedimento administrativo para investigar operações não-notificadas, por sua vez, já existia sob a vigência da Lei nº 8.884/1994, porém sob a competência da SDE. Na Nova Lei Antitruste, será parte das atribuições da Superintendência-Geral.
3.4. Notificação prévia
20. Considerada a conquista mais importante implementada pela nova lei, a aprovação pelo CADE será condição precedente para a implementação de operações. O CADE possuirá 120 (cento e vinte) dias para emitir a decisão final no âmbito dos Atos de Concentração, que poderão ser prorrogados: (i) por período adicional de 60 (sessenta) dias, a pedido das partes envolvidas; ou (ii) por período adicional de 90 (noventa) dias, a pedido do Tribunal.
4. Novos critérios de notificação e multas
21. De acordo com a Lei nº 8.884/1994, agentes econômicos têm a obrigação de notificar o SBDC em dois casos: (i) um dos grupos econômicos envolvidos na operação registrar uma receita bruta de no mínimo R$400 milhões no último balanço; ou (ii) a participação de mercado resultante da operação for de no mínimo 20%. A Nova Lei Antitruste não estabeleceu nenhum critério de participação de mercado, e os limites para notificação das operações estão, exclusivamente, relacionados ao faturamento dos grupos envolvidos. Os novos limites são: (i) faturamento de pelo menos R$400 milhões no último balanço por um dos grupos envolvidos na operação; e (ii) faturamento de pelo menos R$30 milhões no último balanço por um dos grupos envolvidos na operação. Esses valores, entretanto, poderão ser atualizados, por indicação do Tribunal, por meio de portaria conjunta do Ministério da Fazenda e Ministério da Justiça (possibilidade inexistente anteriormente).
22. Em relação às multas que poderão ser impostas em caso de condenação em Processos Administrativos, a Lei nº 8.884/1994 estabelecia os seguintes parâmetros: (i) para as empresas, 1% a 30% do faturamento bruto anual do grupo econômico, no exercício anterior ao início do processo administrativo; e (ii) para pessoas físicas, de 10% a 50% da multa aplicada às empresas. A Nova Lei Antitruste, por sua vez, estabelece sanções similares, embora com uma base de cálculo diferente. Nesse sentido, as novas multas serão: (i) para as empresas, 0,1% a 20% do faturamento bruto do exercício no ano anterior ao qual ocorreu a conduta anticompetitiva, no ramo de atividade
empresarial no qual ocorreu a infração; e (ii) para as pessoas físicas, 1% a 20% da multa aplicada à empresa.
Critérios de notificação
Lei nº 8.884/1994 Nova Lei Antitruste
(i) Um dos grupos econômicos envolvidos na operação registrar faturamento bruto de no mínimo R$ 400 milhões no último balanço; ou (ii) a participação de mercado resultante da operação for de no mínimo 20%.
(i) Faturamento bruto no último balanço de no mínimo R$ 400 milhões por um dos grupos econômicos envolvidos; e (ii) faturamento bruto no último balanço de no mínimo R$ 30 milhões por um dos grupos econômicos envolvidos.
Multas para condutas anticompetitivas
Lei nº 8.884/1994 Nova Lei Antitruste
(i) 1% a 30% do faturamento bruto anual do grupo econômico no exercício anterior ao início do processo administrativo; e (ii) para pessoas físicas, de 10% a 50% da multa aplicada às empresas.
(i) Para as empresas, 0,1% a 20% do faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial no qual ocorreu a infração; e (ii) para pessoas físicas, 1% a 20% da multa aplicada à empresa.
5. Termos de Compromisso
23. Semelhantemente às disposições da Lei nº 8.884/1994, a Nova Lei Antitruste prevê 3 (três) tipos de termos de compromisso entre as partes e o CADE: (i) termo de compromisso de desempenho, em Atos de Concentração; (ii) o termo de cessação de conduta, celebrado entre o CADE e as partes em casos relacionados a práticas anticompetitivas; e (iii) o acordo de leniência. 24. A Nova Lei Antitruste apresenta diferenças se comparada à Lei nº 8.884/1994 com relação a esses acordos. Por exemplo, sob a lei anterior, o termo de cessação de conduta poderia ser proposto pelas partes ao CADE até a sessão de julgamento do processo administrativo. Com a Nova Lei Antitruste, por outro lado, o termo de cessação de conduta poderá ser proposto somente até o final da instrução do processo administrativo pelo CADE.
25. A Nova Lei Antitruste estabeleceu com clareza a extensão dos benefícios do acordo de leniência para a esfera criminal.
26. O termo de compromisso de desempenho, por sua vez, não sofreu mudanças substanciais sob a Nova Lei Antitruste. A única mudança significativa introduzida refere-se à submissão da minuta do termo à análise do público (provavelmente por meio do site do CADE).
6. Conclusão
27. A Nova Lei Antitruste traz diversas mudanças para o direito concorrencial. Tais mudanças têm como principal objetivo a celeridade e eficácia das decisões do CADE, o aumento da eficiência na análise dos casos por meio da efetiva integração da SDE ao CADE, assim como transferindo as atribuições da SEAE à nova super-agência. Com essas modificações, o CADE pretende tornar a aplicação da lei antitruste no Brasil uma referência mundial.
28. A Nova Lei Antitruste entrará em vigor em 180 (cento e oitenta) dias a partir da sua publicação.
Para maiores informações, favor entrar em contato comCarlos Motta,Francisco Rohan,Guilherme VieiraouGustavo Coelho.
