A ILUSTRISSIMA SENHORA PREGOEIRA DA SESCOOP COM COPIA AO TRIBUNAL DE CONTAS – SP
A empresa S&S Catering Food Service Ltda inscrita no CNPJ 10.432.648/0001-90 com sede na Rua Pedro Vicente, 138 Luz – São Paulo – SP representada pela Sra. Sonia Aparecida Serafim Schmalhacz vem interpor:
RECURSO ADMINISTRATIVO
DOS FATOS
Na data de 22-01-2018 a empresa acima identificada participou do processo licitatório referente ao pregão eletrônico nº 001/2018 cujo objeto: Registro de preços para fornecimento, sob demanda, de kit lanche para atendimento de diversas ações do SESCOOP/SP.
O referido edital tratava de dois lotes para a mesma licitação, sendo lote 1 e lote 2 , ambos no mesmo processo licitatório.
A rodada de lances teve seu inicio e a empresa participou do mesmo, sendo vencedora do lote 1, após o término da rodada de lances do lote 1, houve a abertura do lote 2 para a referida disputa, a qual a empresa teve seu valor vencedor em ambos os lotes.
Após o término do pregão a empresa providenciou o encaminhamento dos documentos dentro do prazo estipulado no edital, que é de até 4 horas para o envio dos documentos, a empresa S&S Catering Food Service Ltda encaminhou a proposta de valores de
ambos os lotes, dentro do prazo, como pode se observar a tela abaixo às 12h53min à empresa encaminhou o e-mail com a proposta e formalizou a informação no chat de mensagem do licitacoes-e.com.br, a qual consta devidamente gravado o envio da mensagem, como assim pode se observar abaixo.
Outro detalhe importante a ser mencionado, o pregoeiro tem acesso ao envio das mensagens, se este não recebeu o e-mail seja por qual motivo for é dever do mesmo encaminhar no chat de mensagens a respectiva informação, para que assim a empresa possa reenviar ou realizar outro procedimento dentro do prazo, as 13:17 foi colocado nova mensagem pela empresa informando que além da proposta também havíamos encaminhado a documentação para adiantar e que estaríamos a disposição caso se fizesse necessário qualquer informação, e mais uma vez nenhuma manifestação do pregoeiro no chat de mensagens.
Para o lote 2 seguiu-se o mesmo procedimento, encaminhamento da proposta e documentos dentro do horário estipulado em edital.
Cabe salientar que como não houve manifestação do pregoeiro, decorrido algumas horas reenviamos o e-mail novamente com a proposta e documentos, e foi realizado ligação para a SESCOOP as 16:14 e conversado com a Sra. Erica, informado que encaminhamos o e-mail dentro do prazo e que havíamos reencaminhado porque não ocorreu informação da mesma no chat de mensagens.
Após, decorrido esses procedimentos para nossa surpresa fomos desclassificados do lote 1 com a informação de que a empresa não apresentou proposta dentro do horário estipulado no edital e que o e-mail enviado estava errado, mas quando do reenvio do e-mail pela segunda vez, pode se comprovar o horário enviado do primeiro e-mail, mesmo que este estivesse errado, é dever do pregoeiro dentro do prazo encaminhar informação no chat de mensagens comunicando sobre o prazo e que poderia ou não ter recebido haja vista que a empresa se manifestou no chat de mensagens dentro do prazo.
Se a pregoeira quando do envio da nossa mensagem no chat confirmando que havíamos encaminhado a proposta e documentos, observado que o e-mail não tinha sido recepcionado, esta poderia ter encaminhado a mensagem no chat informando do não recebimento e que deveríamos encaminhar novamente dentro do prazo e esta não o fez, mas mesmo assim reencaminhamos o e-mail para averiguação.
E ainda para nossa surpresa fomos desclassificados do lote 1 com essa informação do e-mail e que o segundo e-mail enviado estava fora do prazo, e para o lote 2 realizamos o mesmo procedimento e este continuamos classificados e arrematado, com a alegação que o reenvio ainda estava dentro do prazo de 4 horas.
É descabida tal alegação haja vista que se trata de um único edital para os dois lotes, e uma única sessão, ou seja, mesmo tendo sido encerrado o lote 1 primeiro, a licitação só se dá por encerrada quando ocorre a finalização da disputa de todos os lotes, após o término da disputa do certame em sua totalidade é que se começa a contar o prazo para o encaminhamento da proposta e documentos de habilitação.
O que se nota é uma falta de preparo na análise correta e o funcionamento do pregão eletrônico, a empresa foi desclassificada injustamente, primeiro porque alegaram que o envio do e-mail não foi feito em tempo hábil e não fomos comunicados em nenhum momento no chat de mensagens, e depois para o lote 2 informa que consta nossa desclassificação após o envio da proposta e documentos que não foi encaminhado numero da inscrição municipal, como não foi encaminhado a inscrição municipal se esta constava da certidão de tributos mobiliários da prefeitura de São Paulo, a qual dela consta o número da referida inscrição, e além do que o pregoeiro e sua equipe tem condições de confirmar a autenticidade da certidão bem como se for o caso providenciar uma pela internet na mesma hora para verificar qual informação, portanto improcedente a desclassificação, a referida inscrição constava da certidão encaminhada.
Os procedimentos realizados não seguiram os protocolos que assim determina a legislação de que trata o processo licitatório, assim verificaremos adiante no que determina o Direito.
DO DIREITO
Conforme Decreto
“ Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.”
Assim destacamos alguns vícios que não pode ocorrer nas licitações:
“Indicar motivos de desclassificação subjetivos e/ou distanciados da efetiva inviabilidade técnica ou econômica da proposta;”
É direito do participante “não se sujeitar as exigências excessivas ou ilegais;
“À luz desse dispositivo, caberá à Administração solicitar maiores informações a respeito do documento apresentado, quando este, por si só, não for suficiente para comprovar o atendimento das condições fixadas no edital.”
Erro formal
O erro formal não vicia e nem torna inválido o documento. Haverá um erro formal no documento quando for possível, pelo contexto e pelas circunstâncias, identificar a coisa e validar o ato.
É de extrema relevância que não se confunda o princípio do procedimento formal com excesso de formalismo inútil e desnecessário.
Princípio do procedimento formal, pelo qual a licitação caracteriza ato administrativo formal (art. 4º, parágrafo único, Lei nº 8.666/93), na fase de habilitação, jamais deve ser confundido com o do formalismo exagerado, que ocorre quando a postura da Administração evidencia-se por exigências inúteis e desnecessárias.
Assim, erros ou falhas formais (de mera forma, que não digam respeito ao conteúdo dos atos) podem ser saneados pela comissão ou pregoeiro, como por ex.: se o edital exigiu os documentos ou proposta em duas vias e o licitante trouxe apenas uma via, se a proposta está devidamente assinada apenas faltando a rubrica, se o dossiê de documentos ou proposta não foi numerado, todos os documentos exigidos constam do dossiê mas foram incluídos fora da ordem exigida no edital, todos defeitos meramente formais que podem ser saneados e não causam a inabilitação ou desclassificação do licitante.
Somente no que tange aos erros substanciais (dizem respeito à substância, essência, natureza do ato) que não se admite a correção, caso contrário violaria o princípio da igualdade entre os ofertantes.
“Nas lições de José dos Santos Carvalho Filho, o “princípio do formalismo procedimental” passa a noção de que as regras procedimentais adotadas para a licitação devem seguir parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los a seu juízo[2].
Todavia, é preciso atentar para que, no cumprimento desse princípio, não se peque pelo “formalismo”, consistente no apego exacerbado à forma e à formalidade, a implicar à absoluta frustração da finalidade precípua do certame, que é a de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Não são raros os casos em que, por um julgamento objetivo, porém, com apego literal ao texto da lei ou do ato convocatório, se excluem licitantes ou se descartam propostas que, potencialmente, representariam o melhor contrato para a Administração.
1ª Seção: MS nº 5.869/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.
2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança concedida.
(DJ 07/10/2002) (sem grifos no original)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A maior dificuldade a ser enfrentada reside no pretenso formalismo adotado pela Lei nº 8.666/93. Muitas vezes, não há dúvida acerca da solução juridicamente mais correta. Hesita-se, porém, em reconhecer se tal solução seria, também, a mais acertada do ponto de vista legal. O dilema é mais aparente do que real, já que o ‘jurídico’ sempre deve prevalecer, em todas as hipóteses. Não se passa diversamente no tocante à Lei nº 8.666/93. O trabalho de interpretação e aplicação desse diploma deve ser norteado à realização da solução mais justa e compatível com o sistema jurídico vigente. Trata-se, enfim, de determinar os princípios hermenêuticos que nortearão a atividade do aplicador. Definir os princípios hermenêuticos é sempre relevante, no trabalho jurídico. Mas essa definição adquire maior importância quando se enfrenta um diploma com as peculiaridades da Lei nº 8.666.
Apresentamos este para que seja vislumbrado que a empresa fora desclassificada indevidamente, ou seja, encaminhou a documentação e proposta dentro do prazo estabelecido, e reenviou novamente o e-mail, segue abaixo as informações comprovando o envio, mesmo que os primeiros e-mails não tenham sido recepcionados, tem –se a comprovação da boa –fé que estes foram enviados e reenviados, a boa fé comprova que não pode exercer o formalismo em excesso, haja vista que a hora enviada comprova o encaminhamento do e-mail, a empresa não poderia ter sido desclassificada por erro de não recepção do e-mail, por um erro da palavra sp, nesse caso, como pode ser verificar o horário fora cumprido, era dever do pregoeiro somente solicitar o reenvio já que este havia sido enviado e não foi recepcionado, somente isso, não é questão para desclassificação, poderia sim ocorrer esta se dentro do prazo a empresa se mantivesse ausente do envio e não foi isso que ocorreu, é de praxe em qualquer pregão, quando não há o recebimento do e-mail, o pregoeiro se manifestar alertando sobre o prazo e solicitando o reenvio, e ainda mais como destacado, estamos sendo desclassificados por uma simples palavra sp, e não levando em conta que o envio foi feito dentro do prazo, a proposta atendia o de acordo com o edital, e que os documentos comprobatórios estão todos de acordo com o edital, nesse caso houve um excesso de formalismo excessivo, ou seja, um palavra sp define a desclassificação da empresa, ou seja, improcedente, porque o fato do encaminhamento do e-mail com a hora pré estabelecida comprova que houve a boa fé do envio deste dentro do que se pretendia o edital, e ainda a empresa tem a proposta mais vantajosa, possui know how para atendimento a este
objeto, já que atua em diversos órgãos licitantes, sempre realizando a prestação de serviços de acordo, e como assim dita a legislação desde que fundamentado, o pregoeiro pode analisar a situação e habilitar, e constar da ata, o entendimento plausível seria constar da ata a seguinte informação: A empresa S&S Catering Food Service encaminhou a proposta e documentos dentro do horário pré- estabelecido em edital, como não foi recepcionado, foi reencaminhado e após o reenvio este foi recebido, e no caso em questão , o reenvio se deu corretamente.
É de salutar importância frisar que trata-se de um pregão único que constava-se dois lotes, portanto o horário para a contagem das 4 horas tem que se dar quando do encerramento definitivo do referido certame, e não de cada lote, o envio deve começar a contar quando da finalização do pregão em si, quando se encerra todos os lotes.
Comprovante abaixo do reencaminhamento do e-mail a qual foi recepcionado:
DO PEDIDO
Pede-se que a empresa S&S Catering Food Service Ltda seja devidamente classificada e que o ato de sua desclassificação seja revogado, tendo em vista eu esta cumpriu com todos os requisitos do presente edital.
Se não houver a revogação do ato da desclassificação da empresa acima citada, pede-se a anulação do certame, haja vista os erros e vícios cometidos no presente certame,
São Paulo, 02 de Fevereiro de 2018.
S&S CATERING FOOD SERVICE LTDA
