Supremo Tribunal Federal

(1)

Ementa e Acórdão

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 107.903 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S) :JOSÉ ALEXANDRE DA SILVA PACTE.(S) :ERIVELTON DORNELASDA SILVA IMPTE.(S) :ROBERTO BENETTI FILHO

COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E

ASSOCIAÇÃOPARAO TRÁFICODE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEIN.

11.343/2006). GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE

DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. VEDAÇÃO À LIBERDADE

PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. DECLARAÇÃO

INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. CONSTRANGIMENTOILEGAL CARACTERIZADO.

1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto do crime.

2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP.

3. É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos.

4. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes.

5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva. A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Supremo Tribunal Federal

DJe 28/09/2012

Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 11

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Ementa e Acórdão

HC 107.903 / SP

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de

habeas corpus, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 19 de junho de 2012. LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

HC 107.903 / SP

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de

habeas corpus, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 19 de junho de 2012. LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

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Relatório

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus,

com pedido de liminar, impetrado contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão prolatado no HC n. 191.741/SP, relatora a Ministra LAURITA VAZ, cuja ementa possui o seguinte teor:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06. ORDEM DENEGADA.

1. É firme a jurisprudência da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.

2. Ainda que assim não o fosse, as instâncias antecedentes reconheceram a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso, mormente porque os Pacientes foram presos em flagrante, na posse de 33 gramas de cocaína acondicionada em dois frascos, além de medicamentos ‘Femproporex’, à base de anfetaminas.

3. Ordem denegada.”

Supremo Tribunal Federal

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus,

com pedido de liminar, impetrado contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão prolatado no HC n. 191.741/SP, relatora a Ministra LAURITA VAZ, cuja ementa possui o seguinte teor:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06. ORDEM DENEGADA.

1. É firme a jurisprudência da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.

2. Ainda que assim não o fosse, as instâncias antecedentes reconheceram a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso, mormente porque os Pacientes foram presos em flagrante, na posse de 33 gramas de cocaína acondicionada em dois frascos, além de medicamentos ‘Femproporex’, à base de anfetaminas.

3. Ordem denegada.”

Supremo Tribunal Federal

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Relatório

HC 107.903 / SP

Os pacientes foram presos em flagrante, em 24/08/2010, por suposta prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, porquanto traziam consigo 33 (trinta e três) gramas de cocaína, acondicionadas em dois frascos, e determinada quantidade do medicamento FEMPROPOREX, vulgarmente conhecido como rebite.

O Ministério Público os denunciou em 08/09/2010.

Requerida a liberdade provisória, o juiz a indeferiu com fundamento no artigo 2º, II, da Lei n. 8.072/90, asseverando, ademais, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal.

O impetrante alega que a prisão preventiva é flagrantemente ilegal, em razão da ausência de elementos fáticos que a justifique.

Sustenta ainda que a Lei n. 11.464/2007, lei geral posterior, derrogou parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, lei especial, que vedava a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes.

Afirma que os pacientes são primários, trabalhadores e têm residência fixa.

Requerem, liminarmente e no mérito, a concessão de liberdade provisória.

A liminar foi indeferida.

A PGR manifesta-se no sentido da denegação da ordem. É o relatório.

Supremo Tribunal Federal

HC 107.903 / SP

Os pacientes foram presos em flagrante, em 24/08/2010, por suposta prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, porquanto traziam consigo 33 (trinta e três) gramas de cocaína, acondicionadas em dois frascos, e determinada quantidade do medicamento FEMPROPOREX, vulgarmente conhecido como rebite.

O Ministério Público os denunciou em 08/09/2010.

Requerida a liberdade provisória, o juiz a indeferiu com fundamento no artigo 2º, II, da Lei n. 8.072/90, asseverando, ademais, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal.

O impetrante alega que a prisão preventiva é flagrantemente ilegal, em razão da ausência de elementos fáticos que a justifique.

Sustenta ainda que a Lei n. 11.464/2007, lei geral posterior, derrogou parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, lei especial, que vedava a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes.

Afirma que os pacientes são primários, trabalhadores e têm residência fixa.

Requerem, liminarmente e no mérito, a concessão de liberdade provisória.

A liminar foi indeferida.

A PGR manifesta-se no sentido da denegação da ordem. É o relatório.

Supremo Tribunal Federal

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Voto - MIN. LUIZ FUX

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Ministério Público de

São Paulo ofereceu, em 8/9/10, denúncia vazada nestes termos:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 24 de agosto de 2010, por volta da 1 hora e 50 minutos, no estacionamento Posto Borssato, localizado na Rodovia SP 330, Km 163+500 metros, neste Município e Comarca, ERIVELTON

DORNELAS DA SILVA, qualificado às fls. 14/17, e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS, qualificado às fls. 19/22,

praticaram os seguintes crimes:

a) – agindo em concurso e unidade de desígnios, tinham guardado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico ilícito, 33,0 gramas da droga conhecida como COCAÍNA, a qual causa dependência física e psíquica, conforme auto de constatação de fls. 36; e,

b) – estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, ou seja, o tráfico ilícito de drogas.

Segundo foi apurado, Policiais Militares Rodoviários foram acionados para comparecerem ao referido posto de abastecimento de combustível, pois que uma notícia anônima dada conta de que um indivíduo ali estaria vendendo medicamentos que na linguagem de motoristas são conhecidos como ‘rebites’. Indo ao local, os Policiais localizaram o veículo cuja descrição receberam. Fazendo a abordagem, surpreenderam os acusados, que são irmãos. Vistoriando o veículo que estava na posse do acusado José Alexandre, os Policiais localizaram vários frascos com o medicamento ‘FEMPROPOREX’, comumente utilizado por caminhoneiros para provocar insônia, além de dois frascos contendo

Supremo Tribunal Federal

19/06/2012 PRIMEIRA TURMA

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Ministério Público de

São Paulo ofereceu, em 8/9/10, denúncia vazada nestes termos:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 24 de agosto de 2010, por volta da 1 hora e 50 minutos, no estacionamento Posto Borssato, localizado na Rodovia SP 330, Km 163+500 metros, neste Município e Comarca, ERIVELTON

DORNELAS DA SILVA, qualificado às fls. 14/17, e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS, qualificado às fls. 19/22,

praticaram os seguintes crimes:

a) – agindo em concurso e unidade de desígnios, tinham guardado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico ilícito, 33,0 gramas da droga conhecida como COCAÍNA, a qual causa dependência física e psíquica, conforme auto de constatação de fls. 36; e,

b) – estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, ou seja, o tráfico ilícito de drogas.

Segundo foi apurado, Policiais Militares Rodoviários foram acionados para comparecerem ao referido posto de abastecimento de combustível, pois que uma notícia anônima dada conta de que um indivíduo ali estaria vendendo medicamentos que na linguagem de motoristas são conhecidos como ‘rebites’. Indo ao local, os Policiais localizaram o veículo cuja descrição receberam. Fazendo a abordagem, surpreenderam os acusados, que são irmãos. Vistoriando o veículo que estava na posse do acusado José Alexandre, os Policiais localizaram vários frascos com o medicamento ‘FEMPROPOREX’, comumente utilizado por caminhoneiros para provocar insônia, além de dois frascos contendo

Supremo Tribunal Federal

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HC 107.903 / SP

COCAÍNA. Também encontraram nesse veículo um minipilão, um canivete, um frasco com acetona e certa quantidade de ácido bórico. Em seguida, os Policiais foram até o veículo que estava na posse do acusado Erivelton e ali apreenderam mais frascos contendo medicamento de natureza antes mencionada, além de um minipilão e vários frascos vazios. Indagados, os acusados afirmaram que os Policiais que, efetivamente, estavam vendendo o medicamento ‘FEMPROPOREX’ para caminhoneiros. Também relataram que a COCAÍNA, a acetona e o ácido bórico apreendidos destinavam-se a alterar a composição original do referido medicamento. Com os acusados foi encontrada a quantia total de R$ 559,00, dinheiro proveniente do tráfico ilícito.

Assim, pela quantidade de COCAÍNA apreendida, bem como pela própria declaração dos acusados de que a utilizariam para alterar a composição original de medicamento que vendiam, fica claro que o destino da droga era mesmo o tráfico ilícito.

Por outro lado, a forma de atuação dos acusados, que mantinham insumos e objetos específicos para a manipulação da COCAÍNA, evidencia que estavam associados para, reiteradamente, praticarem o tráfico ilícito.

Ante o exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência

ERIVELTON DORNELAS DA SILVA e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS como incursos nos artigos 33, caput, e 35, ambos

da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, combinados com os artigos 29, caput, 69, caput, ambos do Código Penal, e requeiro que, r. e a, instaure-se o devido processo, com o rito previsto no artigo 55 e seguintes da Lei nº 11.343/06, notificando os denunciados para oferecerem defesas prévias e, recebida a denúncia, com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas e das que forem arroladas pelas defesas, e julgamento, com o consequente decreto condenatório, inclusive com o perdimento do dinheiro apreendido, vez que produto de tráfico ilícito de drogas.”

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HC 107.903 / SP

COCAÍNA. Também encontraram nesse veículo um minipilão, um canivete, um frasco com acetona e certa quantidade de ácido bórico. Em seguida, os Policiais foram até o veículo que estava na posse do acusado Erivelton e ali apreenderam mais frascos contendo medicamento de natureza antes mencionada, além de um minipilão e vários frascos vazios. Indagados, os acusados afirmaram que os Policiais que, efetivamente, estavam vendendo o medicamento ‘FEMPROPOREX’ para caminhoneiros. Também relataram que a COCAÍNA, a acetona e o ácido bórico apreendidos destinavam-se a alterar a composição original do referido medicamento. Com os acusados foi encontrada a quantia total de R$ 559,00, dinheiro proveniente do tráfico ilícito.

Assim, pela quantidade de COCAÍNA apreendida, bem como pela própria declaração dos acusados de que a utilizariam para alterar a composição original de medicamento que vendiam, fica claro que o destino da droga era mesmo o tráfico ilícito.

Por outro lado, a forma de atuação dos acusados, que mantinham insumos e objetos específicos para a manipulação da COCAÍNA, evidencia que estavam associados para, reiteradamente, praticarem o tráfico ilícito.

Ante o exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência

ERIVELTON DORNELAS DA SILVA e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS como incursos nos artigos 33, caput, e 35, ambos

da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, combinados com os artigos 29, caput, 69, caput, ambos do Código Penal, e requeiro que, r. e a, instaure-se o devido processo, com o rito previsto no artigo 55 e seguintes da Lei nº 11.343/06, notificando os denunciados para oferecerem defesas prévias e, recebida a denúncia, com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas e das que forem arroladas pelas defesas, e julgamento, com o consequente decreto condenatório, inclusive com o perdimento do dinheiro apreendido, vez que produto de tráfico ilícito de drogas.”

Supremo Tribunal Federal

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HC 107.903 / SP

Formulado o pedido de liberdade provisória, restou indeferido,

verbis:

“Mantenho a prisão, vez que estão presentes todas as formalidades do auto de prisão em flagrante, previstos no artigo 304 e seguintes do Código de Processo penal, bem como presentes ainda os requisitos legais para a manutenção da segregação cautelar.

É inadmissível a concessão de liberdade provisória ao acusado de tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 2º, II da Lei 8.072/90, que, sem presumir a culpa, atribui periculosidade em face da especial gravidade de que se revestem os delitos ali previstos (TACRIM Relator Fernando Matallo – 14ª Câmara – Julgamento 17/02/05 v.u. - Rolo/Flash: 3000/731).

O tráfico é crime assemelhado aos hediondos, por expressa disposição constante da Lei 8.082/90, tratando-se de infração penal extremamente grave, geradora de enormes males à sociedade em geral, por isso, a custódia cautelar de seu autor mostra-se medida imperiosa para manutenção da ordem pública.

A manutenção da prisão cautelar foi suficientemente fundamentada na existência, devidamente demonstrada, dos requisitos e pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo penal. Demais disso, o crime praticado é gravíssimo, bastando, por si só, para fundamentar a custódia cautelar, buscando-se resguardar a ordem pública e a conveniência da instrução criminal. Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: ‘a primariedade e os bons antecedentes não

impedem a decretação da custódia provisória se os fatos a justificam (RT 652/344)’.”

Infere-se do texto transcrito que a prisão cautelar do paciente restou mantida face à vedação à liberdade provisória, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, e para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

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Supremo Tribunal Federal

HC 107.903 / SP

Formulado o pedido de liberdade provisória, restou indeferido,

verbis:

“Mantenho a prisão, vez que estão presentes todas as formalidades do auto de prisão em flagrante, previstos no artigo 304 e seguintes do Código de Processo penal, bem como presentes ainda os requisitos legais para a manutenção da segregação cautelar.

É inadmissível a concessão de liberdade provisória ao acusado de tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 2º, II da Lei 8.072/90, que, sem presumir a culpa, atribui periculosidade em face da especial gravidade de que se revestem os delitos ali previstos (TACRIM Relator Fernando Matallo – 14ª Câmara – Julgamento 17/02/05 v.u. - Rolo/Flash: 3000/731).

O tráfico é crime assemelhado aos hediondos, por expressa disposição constante da Lei 8.082/90, tratando-se de infração penal extremamente grave, geradora de enormes males à sociedade em geral, por isso, a custódia cautelar de seu autor mostra-se medida imperiosa para manutenção da ordem pública.

A manutenção da prisão cautelar foi suficientemente fundamentada na existência, devidamente demonstrada, dos requisitos e pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo penal. Demais disso, o crime praticado é gravíssimo, bastando, por si só, para fundamentar a custódia cautelar, buscando-se resguardar a ordem pública e a conveniência da instrução criminal. Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: ‘a primariedade e os bons antecedentes não

impedem a decretação da custódia provisória se os fatos a justificam (RT 652/344)’.”

Infere-se do texto transcrito que a prisão cautelar do paciente restou mantida face à vedação à liberdade provisória, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, e para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

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Supremo Tribunal Federal

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HC 107.903 / SP

A prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso

sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime.

In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento:

(i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, aludindo-se apenas à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP.

É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos.

O Supremo Tribunal Federal declarou, na sessão de 10 de maio de 2012, a inconstitucionalidade do disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, que veda a concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana.

Na oportunidade, fiquei vencido, por entender que o disposto na Lei nº 11.343/06, no ponto em que veda a concessão de liberdade provisória, foi editado em observância ao artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, que remete ao legislador ordinário a disciplina da matéria, não sendo admissível falar em antinomia entre as normas constitucionais.

Ex positis, concedo a ordem, revogando a prisão preventiva dos

pacientes.