Aline Moreira da Costa
Direitos Humanos e Previdência Social Brasileira à luz do princípio da
proibição do retrocesso social
Dissertação de Mestrado
Orientador: Professor Doutor Guilherme Guimarães Feliciano
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Aline Moreira da Costa
Direitos Humanos e Previdência Social Brasileira à luz do princípio da
proibição do retrocesso social
Dissertação apresentada ao Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito do Trabalho, sob a orientação do Professor Doutor Guilherme Guimarães Feliciano.
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
RESUMO
A questão dos direitos humanos sempre teve como principal embasamento a noção de pessoa humana e sua dignidade. Corolário lógico dessa acepção é a formalização de tais direitos como previsões obrigatórias a todas as Constituições, de forma a garantir a limitação do poder do Estado e o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Daí a noção de direitos fundamentais. O objetivo do presente estudo é analisar a questão do direito fundamental à Previdência Social no Brasil sob o prisma de sua importância como direito humano, e consequentemente, direito fundamental, e à luz do princípio da proibição do retrocesso social. Suporta-se na necessidade de observância dos princípios humanistas para uma efetiva e eficiente proteção dos direitos sociais no Brasil, sem os quais se deflagra retrocesso social. Tem sua relevância baseada em uma temática constantemente atualizada, consequência das várias mudanças enfrentadas pelo sistema de proteção social no Brasil, em especial o previdenciário, atualmente conduzidas muitas vezes sem qualquer preocupação do princípio basilar da dignidade da pessoa humana. Este trabalho é iniciado com a verificação da definição de direitos humanos e as questões a eles correlatas, tais como sua convolação em direitos fundamentais e a possibilidade de restrição ou limitação dos mesmos. Em seguida, é abordada a temática da proteção dos direitos humanos a partir da concepção de retrocesso social e o momento de sua efetivação, a partir da identificação do aspecto nuclear do direito a ser protegido. Na sequência, o direito fundamental à previdência social é avaliado desde sua percepção até sua fundamentação, em cada uma de suas nuances, sob os preceitos da proibição do retrocesso social. Por fim, à luz de tudo o quanto foi apurado, passa-se a uma análise concreta das hipóteses em que houve ameaça ou efetivação de retrocesso social na previdência social brasileira, bem como a possibilidade de sua permissão em determinadas situações, sem que isso se configure prejuízo à justiça social e à dignidade humana.
ABSTRACT
The issue of human rights has always had as its main foundation the notion of the human person and his dignity. A logical corollary of this interpretation is the formalization of such rights as mandatory provisions in all Constitutions, as a way to insure the limitation of the power of the State and the full development of the human personality. Thence the notion of fundamental rights. The objective of the present study is to analyze the issue of fundamental rights to Social Security in Brazil under the angle of its relevance as a human right, and consequently, a fundamental right, and in the light of the principle of prohibition of a social regression. This is supported by the need to observe humanist principles for an effective and efficient protection of social rights in Brazil, which, if not present, a social regression is triggered. It has its relevance based on a theme that is being constantly updated, which is a consequence of several changes confronted by the system for social protection in Brazil, especially the social security segment, handled sometimes without any concern for the cardinal principle of dignity of the human person nowadays. This work begins with the verification of the definition of human rights and the issues correlated to it, such as its conversion to fundamental rights and the possibility for their restriction or limitation. Afterwards, it is addressed the thematic for the protection of human rights based on the conception of social regression and the moment it becomes effective, based on the identification of the core aspect of the right to be protected. In the sequence, the fundamental right to social security is evaluated from its perception to its institution, in each one of its nuances, under the precepts of the prohibition of social regression. Finally, in the light of everything that has been assessed, begins a concrete analysis of the hypotheses where there was a threat to or a materialization of social regression at the Brazilian social security, as well as the possibility to allow it in particular situations, without any damage to social justice and to human dignity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 9
1 DOS DIREITOS HUMANOS... 13
1.1 Noções introdutórias: aspectos históricos e sociológicos... 13
1.2 Os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana... 25
1.3 Da concepção contemporânea dos direitos humanos (individuais e sociais) como direitos fundamentais... 27
1.4 Das normas de direitos fundamentais... 31
1.5 A questão da limitação (e da restrição) aos direitos humanos fundamentais... 35
1.5.1 Da proporcionalidade e da razoabilidade... 38
1.5.2 Do conteúdo (núcleo) essencial dos direitos fundamentais... 43
1.6 A influência da noção de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro: a Constituição de 1988... 47
2 DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL... 51
2.1 A Proteção dos Direitos Humanos... 51
2.1.1 Identificação do aspecto nuclear do direito a ser protegido... 52
2.2 Evolução histórica e definição do princípio do retrocesso social... 59
2.2.1 Posicionamentos contrários versus fundamentos... 68
2.2.2 Do alcance do conceito de retrocesso social... 72
2.3 A Constituição dirigente: instrumento de realização da justiça social... 76
2.4 O retrocesso social como ofensa à dignidade da pessoa humana... 86
2.4.1 A proibição como mecanismo de defesa de direitos fundamentais... 87
2.4.2 A proibição como solução para o dilema da natureza não pétrea das normas definidoras de direito sociais... 91
2.5 Dos efeitos e consequências da proibição do retrocesso social... 94
2.6 Antecedentes comparativos: jurisprudência... 100
2.7 Da aplicação do retrocesso social diante da globalização... 104
3 DIREITOS HUMANOS SOCIAIS: DO DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL.... 110
3.1 Breve notícia histórica... 110
3.2 Do direito fundamental à Previdência Social... 115
3.2.2 A interpretação do Direito Previdenciário... 121
3.3 Definição, estrutura e fundamento do direito à Previdência Social... 125
3.3.1 Definição... 125
3.3.2 Estrutura... 129
3.3.2.1 Do Custeio... 132
3.3.2.2 Das Prestações... 136
3.3.3 Fundamento formal e material... 141
3.3.3.1 Da questão da solidariedade... 143
3.3.3.2 Da garantia institucional e dever do Estado... 147
4 DA APLICAÇÃO CONCRETA DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA... 152
4.1 A adequação de hipóteses de reversibilidade do nível de proteção de acordo com o princípio da proibição do retrocesso social... 152
4.2 Da modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade pela proibição do retrocesso social... 159
4.3 Da análise dos casos práticos... 165
4.3.1 Fator Previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição... 165
4.3.2 A qualificação do garimpeiro no Regime Geral de Previdência Social brasileiro... 171
4.3.3 Proteção constitucional ao acidente de trabalho... 176
4.3.4 Auxílio Reclusão – concessão do benefício... 184
CONCLUSÕES... 192
INTRODUÇÃO
O surgimento da Previdência Social no Brasil foi embasado nos ideais trazidos ao longo da evolução dos direitos humanos na história mundial. E, como tal, a proteção previdenciária deve ser analisada e, eventualmente, modificada à luz dos princípios atinentes àquela específica matéria.
Assim sendo, é correto afirmar que os princípios de Direitos Humanos são pressupostos de existência dos direitos sociais no Brasil e no mundo, e um importante pilar de sustentação do sistema previdenciário brasileiro.
Do mesmo modo, o objetivo traçado pela Previdência Social brasileira é o alcance da plenitude da dignidade da pessoa humana, estabelecido como fundamento da República Federativa do Brasil, consubstanciado pela justiça social.
Diante dessas questões, o presente trabalho tem como objetivo analisar a questão do direito fundamental à Previdência Social no Brasil sob o prisma de sua importância como direito humano e à luz do princípio da proibição do retrocesso social. Fundamenta-se na necessidade de observância dos princípios humanistas para uma efetiva e eficiente proteção dos direitos sociais no Brasil, sem os quais deflagra-se retrocesso social.
Tem sua relevância baseada na temática atual, consequência das constantes mudanças enfrentadas pelo sistema de proteção social no Brasil, em especial o previdenciário, atualmente conduzidas, muitas vezes, ao arrepio do princípio basilar da dignidade da pessoa humana.
O primeiro capítulo destina-se à avaliação das questões de direitos humanos, sua evolução histórica e sociológica e sua estreita ligação com a dignidade da pessoa humana. A questão dos direitos fundamentais também é abordada, assim como a questão da possibilidade de limitação ou restrição de tais direitos.
essencial do direito fundamental, elemento de grande importância para a pesquisa que ora se propõe.
O capítulo primeiro ainda traz em sua estrutura a análise da formação humanista da Constituição Federal do Brasil de 1988 como forma de avaliar a influência e o impacto de toda a concepção de direitos humanos e dignidade humana, direitos fundamentais e núcleo essencial no ordenamento jurídico brasileiro.
O segundo capítulo é destinado ao estudo da proteção dos direitos humanos a partir da concepção de retrocesso social e da verificação de um princípio que proíbe sua efetivação. Nessa medida, aspectos de evolução histórica e definição dessa temática apresentam grande relevância em uma tentativa de apurar os objetivos da proibição do retrocesso.
Durante esta parte do trabalho, busca-se identificar o aspecto nuclear do direito a ser protegido, de forma a se vislumbrar em que momento o retrocesso social pode se apresentar. O surgimento do conceito de proibição de retrocesso social, idealizado pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho, dentro de uma chamada Constituição dirigente, criada para realizar a justiça social, também se torna objeto imprescindível de análise.
A partir do desenvolvimento do estudo do princípio da proibição do retrocesso social, passa-se a avaliar os efeitos e consequências dessa medida, bem como a forma com a qual a jurisprudência se coloca diante de questões retrocessivas. Ainda, busca-se aprofundar o exame da aplicação deste princípio, seja como mecanismo de defesa dos direitos fundamentais, seja como solução para a questão da natureza não pétrea das normas de direitos fundamentais.
Não menos importante, o segundo capítulo ainda traz uma avaliação da possibilidade de aplicação do princípio da proibição do retrocesso social em um mundo globalizado.
Faz-se necessária uma avaliação do direito comparado e da forma de interpretação do próprio direito previdenciário a partir de sua fundamentalidade, a fim de apurar seu núcleo essencial e os parâmetros da aplicação do princípio do não retrocesso social às suas específicas hipóteses.
Por intermédio da premissa da aplicabilidade do princípio objeto desse estudo no ordenamento jurídico brasileiro, far-se-á a verificação da estrutura do direito à Previdência Social brasileira, desde sua definição até sua fundamentação, analisando a proibição do retrocesso em cada uma de suas nuances: financiamento do sistema e concessão das prestações, limitando-se à apuração das alterações sistemáticas consideradas emblemáticas a partir da Constituição de 1988.
Na parte de financiamento do sistema de previdência social é imprescindível salientar as medidas tomadas para garantir a manutenção e a eficiência do sistema, sem que isso afete a proteção social constitucionalmente prevista. Em suma, é preciso apurar se as implicações financeiras de um sistema de custeio, seja na arrecadação ou na distribuição de valores, não inviabilizarão ou restringirão a garantia social constitucional da concessão de benefícios previdenciários.
No que tange às prestações previdenciárias, a análise do princípio da proibição do retrocesso social ganha novos contornos, a partir de um entendimento de que a concessão de tais benefícios ou serviços é um dos instrumentos de garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, por se tratar de uma proteção social e alavancada por objetivar ao alcance de uma justiça social, a concessão de prestações previdenciárias demanda uma análise sintomática da questão do retrocesso social. Principalmente, porque, nessas específicas hipóteses, deve ser considerada uma necessária posição ativa do Estado na consecução dessas garantias.
Portanto, independentemente do ângulo que se analise a questão, o próprio embasamento do direito fundamental social à Previdência Social justifica o estudo dessa temática à luz do princípio da proibição do retrocesso social.
A partir de tudo o que foi demonstrado nos capítulos anteriores do estudo ora realizado, o capítulo quarto e último passa a uma análise concreta das hipóteses em que houve ameaça ou efetivação de retrocesso social no ordenamento jurídico brasileiro, avaliando as situações em que a legislação brasileira deixou de observar a aplicação do princípio da proibição do retrocesso social e quais as consequências dessa alteração para a proteção social e para a dignidade da pessoa humana.
Esse capítulo também se presta a perquirir, a partir de circunstâncias concretas, se, em determinadas situações, é possível a flexibilização da observância do princípio do não retrocesso social, isto é, se é possível admitir, mesmo à luz de toda a fundamentação supra, que o retrocesso social possa ser permitido em certas situações concretas, sem que isso se reflita em prejuízo à dignidade humana.
Ainda, se possível a flexibilização do princípio da proibição do retrocesso social, é importante apurar se, por outro lado, os efeitos dessa proibição podem ser modulados pelo legislador, a partir de emendas constitucionais e/ou leis infraconstitucionais, para fins de, no caso da Previdência Social em específico, viabilizar o sistema sob o aspecto econômico-financeiro.
CONCLUSÕES
Diante de todas as considerações apresentadas no decorrer deste estudo, com vistas a analisar do direito fundamental à Previdência Social no ordenamento jurídico brasileiro sob prisma de sua importância como direito inerente ao ser humano na busca pela sua dignidade e à luz do princípio da proibição do retrocesso social, passa-se às seguintes conclusões abaixo consolidadas.
O estudo e a determinação sobre direitos humanos repousam no entendimento de que sua definição (e até sua própria existência) é dependente da razão e da emoção. A questão dos direitos humanos sustenta-se, pois, em uma predisposição com relação ao outro, em uma visão internalizada de empatia, de reconhecimento como semelhante. O surgimento de regras gerais e uniformes, escritas e não escritas, de organização do grupo de pessoas, reforçou o entendimento de que os homens possuem uma igualdade essencial. Diante da unidade do ser humano e de sua consequente dignidade, todos são possuidores de direitos inatos e iguais, indistintamente. A partir dessa perspectiva, incabível desvincular a concepção de ser humano como pessoa humana.
Superada a questão da definição do ser humano como pessoa humana, a partir da noção de autonomia e individualidade, nasce a necessidade de se terem os direitos inerentes a esta condição também observados e protegidos.
O surgimento dos direitos humanos fundamentais ocorreu com a fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações até a conjugação de pensamentos filosófico-jurídicos, das idéias advindas do cristianismo e com o direito natural. Todas essas fontes culminavam em um ponto em comum: a necessidade de limitação e controle dos abusos do poder do Estado e de suas autoridades constituídas, além da consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.
humana, garantir a limitação do poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana.
A importância das normas de direitos fundamentais decorre da existência de uma Constituição com força normativa, base fundamentadora de um ordenamento jurídico. Isso significa que as normas de direitos fundamentais somente terão eficácia se a Constituição que as estabelecer sintetizar uma realidade concreta de seu tempo e se as tarefas por ela impostas refletirem a vontade (consciência geral) de concretizar uma ordem jurídica.
Os direitos fundamentais são constitucionalmente definidos a partir de princípios, que são mandamentos de otimização que exigem que algo seja realizado da melhor maneira possível diante das condições jurídicas e fáticas existentes. Assim, a extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, como reflexo da amplitude das necessidades humanas, leva a uma consequente colisão desses direitos entre si e com outros interesses constitucionais e a redução dos mesmos em determinadas situações concretas.
Nessa medida, a ideia do núcleo essencial surge como último limite de garantia contra leis e medidas excessivamente restritivas aos direitos fundamentais. Ou seja, trata-se de uma tentativa de delimitar o mínimo de direito fundamental necessário para a manutenção do princípio maior da dignidade humana.
De acordo com a teoria absoluta (ou interna), a definição dos limites dos direitos (fundamentais ou não) é inerente ao próprio direito. Ou seja, os limites de um direito são
limites imanentes, fixados por um processo interno, sem qualquer influência ou determinação
de aspectos externos. Nessa medida, afasta-se a concepção de colisões com outros direitos.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira constituição brasileira a elencar a prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado brasileiro. É, portanto, a primeira constituição brasileira a consagrar um universo de princípios a reger o Brasil no que concerne à questão dos direitos humanos.
Porém, apesar da ideia de núcleo essencial dos direitos fundamentais já vigorar na dogmática jurídico-constitucional em vários países, o ordenamento jurídico brasileiro não adotou, em sua Lei Maior, expressa previsão nesse sentido. Aliás, a Constituição brasileira de 1988 sequer previu a regra da proporcionalidade, deixando a cargo dos Tribunais a utilização dessa sistemática com base no princípio do devido processo legal, em uma acepção de limite ao Legislativo.
Por se tratar a Constituição brasileira de carta com cunho eminentemente protecionista e compromissário, é possível (e imperativo) adaptar a acepção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais prevista na Constituição alemã ao direito brasileiro, de forma não só a garantir uma efetiva proteção dos direitos fundamentais (individuais ou sociais) face a eventuais ofensas e excessos, mas também a estabelecer condutas positivas tendentes a trazer eficácia aos direitos lá delimitados.
Um dos maiores problemas enfrentados na proteção dos direitos humanos, entretanto, é justamente estabelecer o ponto que separa o limite máximo de relativização da afetação da essência daquele direito considerado fundamental. E essa identificação é a chave para a manutenção do catálogo constitucional de direitos humanos fundamentais e sua aplicabilidade.
Uma solução para a questão da consignação da linha fronteiriça entre o ponto máximo de relativização do direito fundamental e a afetação de sua essência ou até mesmo sua total aniquilação é a acolhida da teoria do núcleo essencial intransponível dos direitos humanos fundamentais, à luz do que estabelece a Constituição alemã.
Contudo, nada obstante a aceitação de um conteúdo essencial de cada direito fundamental, não há qualquer indicação dogmática do aspecto nuclear de um direito fundamental. Mesmo porque os direitos fundamentais previstos na Constituição têm caráter distintos, sejam individuais, sociais, difusos. Consequentemente, têm aspectos vitais diferenciados, podendo até mesmo, dentro de sua essencialidade, exigir uma posição ativa para sua eficácia, sob pena de não serem devidamente garantidos, como é o caso dos direitos sociais.
Para o mero fim de uma sistematização, pode-se considerar como núcleo essencial de um direito fundamental o mínimo necessário à consecução daquilo que se quer ver protegido, do objeto que define o direito humano fundamental, seja por meio de ações negativas ou ações positivas. Logo, qualquer tentativa de relativização de direitos considerados fundamentais, portanto, deverá respeitar o limite material do núcleo essencial de cada direito, ou seja, o mínimo existente para manter inalterada a integridade do bem que sustenta a acepção de fundamentalidade dos direitos e que está sendo por eles previsto e protegido: a dignidade humana.
O reconhecimento da aplicação do princípio da proibição do retrocesso social significa impedir que a efetividade da Constituição seja frustrada, limitando que a atuação do legislador infraconstitucional seja realizada em contrariedade à vontade do Poder Constituinte originário. Assim, o texto constitucional, além de estabelecer tarefas ao Estado no sentido de criar instituições ou serviços para realizar um direito fundamental de cunho social, obriga também a sua não abolição uma vez criados.
Entretanto, diante da sistemática do Estado Democrático de Direito, motivador do princípio da confiança e da segurança jurídica, e da garantia da observância dos mínimos sociais alcançados dentro de uma máxima eficiência e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais, é possível conferir a possibilidade de aplicação de uma reversibilidade relativa ao princípio da proibição do retrocesso social, adstrita, por óbvio, à total e irrestrita proteção ao núcleo essencial, este, sim, conforme já apontado, de caráter absoluto.
O principal alcance (e, consequentemente, objetivo) para a aplicação de uma proteção contra o retrocesso social é garantia do núcleo essencial, cujo conceito já foi visitado neste trabalho. Mesmo diante da admissão de um caráter relativo à sua observância, a proibição do retrocesso social vai até o limite da proteção ao núcleo essencial e ao nível de conformação por ele já assegurado. Assim, é o núcleo essencial e sua concretização a primeira barreira de vinculação do legislador para não realização de retrocesso social, uma vez que tal noção está intimamente conectada ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Superada a questão da necessária manutenção do núcleo essencial e do grau mínimo de conformação conseguido, outra forma de amplitude deve estar indispensavelmente vinculada à noção de proteção contra o retrocesso social. Dentro dessa perspectiva, toda e qualquer medida restritiva de direitos sociais deve ser encarada com reservas e sob uma presunção, ainda que relativa, de inconstitucionalidade, estando sujeita a um exame de justificativa e proporcionalidade, sempre à luz da dignidade da pessoa humana.
O direito fundamental à previdência social foi estabelecido pela Constituição de 1988 como uma das formas de proteção social, com vistas à dignidade da pessoa humana. Uma concepção de previdência social deve partir, necessariamente, da ideia de bem estar social, sendo seu objetivo principal a preservação da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, a proteção dos direitos humanos. Dentro dessa perspectiva, o direito do indivíduo à proteção social prevista por um sistema de previdência social constitui-se em um valor. E, para haver a respectiva observância e consequente exigência, esse valor deve ser garantido como um direito fundamental.
verificado por meio dos próprios eventos listados pela Constituição brasileira nos incisos de seu artigo 201 (morte, doença, invalidez, velhice, maternidade, desemprego, reclusão e formação de família), assim considerados pelo legislador constitucional originário como relevantes circunstâncias que podem afetar negativamente o desenvolvimento do homem de tal modo a ponto de atingir sua dignidade.
A eliminação dessas contingências ou a ausência de prestações previdenciárias que garantam a plena eficácia e eficiência da proteção contra tais situações atinge frontalmente o núcleo essencial do direito à previdência social, tornando-se cristalinos e indiscutíveis retrocessos sociais e eivando a medida de caráter inconstitucional.
Para o devido atendimento, a Previdência Social deve ser organizada de forma a atingir, com a maior eficácia e disponibilidade possíveis, os seus propósitos. Assim, a estrutura previdenciária brasileira vem sendo construída de forma a permitir que a proteção social seja amplamente externalizada de forma eficiente, produtiva e justa. Cada conquista social no âmbito previdenciário deve ser assumida e garantida, sob pena de se configurar retrocesso social.
Dentro de uma estrutura previdenciária, a ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social pode ocorrer tanto no âmbito do custeio quanto no âmbito do fornecimento de prestações. No primeiro caso, é imprescindível ter em mente, à luz do princípio da proibição do retrocesso social, a impossibilidade de qualquer modificação que promova a redução dos direitos sociais anteriormente garantidos, a limitação do acesso aos mesmos ou a modificação daqueles sem uma correspondente substituição igualmente protetiva e eficaz. Deste modo, a percepção de novos modelos de financiamento do sistema de previdência social deve buscar soluções viáveis a partir do mercado de trabalho e de novas políticas econômicas e sociais, sem que o que nível de proteção já garantido sofra qualquer revés.
No que tange às prestações concedidas pela Previdência Social, as mesmas têm como escopo garantir a sobrevivência do indivíduo que faz parte do sistema (segurado) durante o período em que atingido por uma contingência social que o impossibilita de prover o próprio sustento e de sua família. Ou seja, são prestações concedidas com o objetivo de garantir a dignidade humana mesmo em situações adversas, evitando-se a exclusão social.
Por esta razão é que as prestações de cunho previdenciário devem ser analisadas à luz do direito fundamental social à Previdência Social, haja vista que garantem a sua observância e aplicabilidade. Dentro dessa perspectiva, qualquer alteração na estrutura das prestações concedidas deve estar submetida ao princípio da proibição do retrocesso social. Deve o Estado, a exemplo dos demais direitos fundamentais, se posicionar no sentido de impedir a eliminação ou a limitação ao direito de ter proteção previdenciária. Por outro lado, mais além, deve garantir sua observância e aplicabilidade a partir da criação de políticas que viabilizem o acesso ao direito fundamental à Previdência Social.
Por outro lado, além de ser considerada direito fundamental, a Previdência Social, também deve ser constitucionalmente preservada sob a faceta de instituição criada para a estruturação do direito fundamental de origem, sendo um dever do Estado garantir sua completa e transparente eficácia.
A questão da garantia institucional é uma criação da doutrina alemã e compreendia as garantias jurídico-públicas e jurídico-privadas. Nada obstante ter embasamento e proteção constitucional, não se confunde com direito fundamental, na medida em que não se traduz em direitos atribuídos diretamente a uma pessoa, mas apenas reflete a proteção dos direitos fundamentais, individuais e sociais. Assim. a instituição pode ser definida como o fenômeno jurídico no qual são apresentados esquemas regulativos para existência e funcionamento de normas constitucionais.
Em uma acepção prática da aplicação do princípio da proibição do retrocesso social, como consequência das considerações expostas neste estudo, o princípio da proibição do retrocesso social não pode ser entendido de forma absoluta. Daí se tratar de princípio e não de regra, na qual a margem de proteção fica imbuída de caráter imutável.
Até mesmo porque, uma noção de proibição absoluta ao retrocesso social acaba por ir de encontro à possibilidade do legislador de escolher a melhor opção dentre as existentes, de forma discricionária. Impede, ainda, o legislador de promover os ajustes necessários ao atingimento da maior eficácia possível ao direito fundamental social, dentro do limite do que já foi conquistado.
Nessa medida, há de se considerar a possibilidade de se permitir uma reversibilidade relativa dos direitos fundamentais. E essa reversibilidade somente pode ser relativamente entendida porque, para produzir efeitos, necessariamente precisa atender a dois requisitos essenciais: o primeiro é o não atingimento do núcleo essencial e do nível de conformação já alcançado e o segundo é o exame da justificativa e proporcionalidade da medida de reversibilidade, já que detém uma presunção de inconstitucionalidade pela própria natureza do direito em debate.
Isso porque toda medida que atinge o núcleo essencial é retrocessiva e fulminada pelo princípio da proibição do retrocesso social, mas nem toda medida que apresente caráter de reversibilidade é retrocessiva, uma vez que sujeita à avaliação de atingimento do núcleo essencial e ao juízo de ponderação da justificativa e proporcionalidade da modificação proposta. Não é toda reversibilidade que é proibida porque não é toda alteração que afeta o núcleo essencial ou é arbitrária, discriminatória, ou ofensiva. Nesse contexto, apesar do caráter retrocessivo, o princípio da proibição do retrocesso social cede espaço para outros interesses sociais considerados mais relevantes.
requisitos, a medida, mesmo tendo caráter retrocessivo, pode ser declarada em consonância com a Constituição e, portanto, constitucional.
Por outro lado, a realização do controle de constitucionalidade de uma medida retrocessiva também está sujeita à modulação de seus efeitos temporais, isto é, da determinação judicial do momento em que medida se torna inconstitucional, tendo, em contrapartida, gerado efeitos regulares desde sua criação até sua declaração de inconstitucionalidade.
No entanto, no caso específico das medidas de cunho social com caráter retrocessivo para ser consideradas inconstitucionais devem, necessariamente, deixar de observar o núcleo essencial do direito fundamental ou de cumprir um dos requisitos de ponderação da justificativa e da proporcionalidade da alteração proposta.
Se uma medida de caráter retrocessivo viola o núcleo essencial de um direito fundamental social, ela deve ser imediatamente declarada inconstitucional, sem sequer ser considerada a possibilidade de modulação de seus efeitos. Isso porque, quando uma medida atinge o núcleo essencial de um direito, e, portanto, da própria dignidade humana, não pode haver razão que justifique o interesse social na constitucionalidade da medida. Não há interesse social que ratifique a ofensa ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana.
A modulação dos efeitos temporais pelo argumento da segurança jurídica, por outro lado, também não se justifica nesse caso, uma vez que a própria segurança jurídica é um dos fundamentos da proteção constitucional aos direitos fundamentais. Ainda, não pode haver confiança em um ordenamento jurídico que sustenta medidas retrocessivas que atingem o mínimo básico existencial, em detrimento do bem maior dos direitos humanos e dignidade.
Tal afirmativa pode, inclusive, ser corroborada pela própria análise dos casos práticos trazidos pelo presente estudo. As medidas consideradas retrocessivas que impuseram a aplicação do fator previdenciário, excluíram o garimpeiro do rol de segurados especiais do sistema de previdência social, limitaram a responsabilidade estatal sobre o acidente do trabalho e o grau de extensão do benefício do auxílio reclusão foram, a partir da análise dos critérios necessários a sua constitucionalidade, consideradas injustificadas à luz da proibição do retrocesso social por não refletirem a adequação e a proporcionalidade necessárias a sua aceitação no ordenamento jurídico. Diante de uma inconstitucionalidade flagrante, o interesse social ou a segurança jurídica das relações sociais não se revelam aptos a suportar qualquer tipo de modulação de efeitos.
Observa-se, desde modo, que o sistema previdenciário brasileiro está sempre sujeito a uma infinidade de modificações legislativas na busca pela garantia de um sistema equilibrado financeira e atuarialmente. Várias dessas modificações são realizadas sem qualquer estudo prévio da adequação e da proporcionalidade das medidas a serem implementadas, principalmente com vistas à proteção constitucional ao direito fundamental à previdência social, razão pela qual acabam por ser fulminadas pela inconstitucionalidade.
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