UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CARLOS PINHEIRO BEZERRA
PRINCIPAIS CONTROVÉRSIAS DOS DIREITOS DO FRANQUEADO
PRINCIPAIS CONTROVÉRSIAS DOS DIREITOS DO FRANQUEADO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Empresarial.
Orientador: Prof. Ms. Matias Coelho.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
B574p Bezerra, Carlos Pinheiro.
Principais controvérsias dos direitos do franqueado / Carlos Pinheiro Bezerra. – 2015. 76 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Área de Concentração: Direito Empresarial.
Orientação: Prof. Me. Matias Joaquim Coelho Neto.
PRINCIPAIS CONTROVÉRSIAS DOS DIREITOS DO FRANQUEADO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Empresarial.
Orientador: Prof. Ms. Matias Coelho.
Aprovada em: ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________ Prof. Ms. Matias Coelho. (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
______________________________________________ Fernando Demetrio Pontes. (Mestrando)
Universidade Federal do Ceará – UFC
______________________________________________ Cristiano de Aguiar Portela Moita. (Mestrando)
A Deus, pelas bênçãos que têm ocorrido em minha vida.
Aos meus professores, em especial ao Prof. Ms. Matias Coelho pela orientação despendida na realização deste trabalho.
À minha família, por todo o amor, apoio e compreensão de sempre. Em especial à minha mãe, Rosangela Pinheiro, pelo incentivo, carinho e perseverança na criação dos seus filhos, o que considero o maior desafio na vida de qualquer pessoa.
À minha namorada, Débora Oliveira, que esteve sempre ao meu lado, e nunca me deixou esmorecer nem desistir dos meus projetos, profissionais ou não.
Aos amigos da vida, que sempre estiveram ao meu lado, independente da situação, pela honra de tê-los em minha vida e pela irmandade. Sinto-me vitorioso por ter escolhido vocês para serem meus irmãos de coração.
À família Rosetas,formada por Dante Ferreira Gomes, Euclides Zacarias, Dudu, Ítalo DJ cego, Gaba Arruda, Fela Arruda Sexta-feira, Obara Japa, Davizim, Solon, Fernandim FDP, Caio Farias, Cordeiro, Dantas Fitness, Euler Marques, Belchior, Everton Vetim, Guedim, Joel Zé Colmeia, Leo Cariri, Barreto, Pebu, Renan, Vitor Gel, Ricardo Mala, Brilhante, Pedro Máscara, por todo o companheirismo nesta longa caminhada acadêmica e espero que se perdure para a vida.
Objetiva-se demonstrar o entendimento da doutrina em divergência com a legislação e jurisprudência pátrias em relação a certos direitos do franqueado. Este estudo traz as principais controvérsias entre as partes no contrato de Franquia Empresarial, tais como hipossuficiência do franqueado frente ao franqueador, cláusula de exclusividade territorial e a possibilidade de incidência de ISS sobre a atividade de Franchising. Ademais, este trabalho buscará trazer soluções, através da fundamentação da doutrina, para o melhor desenvolvimento deste negócio, procurando equiparar o poderio econômico entre os partícipes, visto que, assim, dá-se maior credibilidade a este contrato empresarial.
The objective is to demonstrate the understanding of the doctrine at odds with the legislation and common law on important franchisee's rights. This study presents the main controversies between the parties to the Franchise agreement, such as unequal bargaining power of the franchisee regarding the franchisor, territorial exclusivity clause and the possibility of incidence of ISS on Franchising activity. Moreover, this work will try to provide solutions for the best development of this business through the reasoning of the doctrine. Seeking to equate economic power between the participants, in order to offer increased credibility to this business contract.
1 INTRODUÇÃO...11
2 FRANQUIA EMPRESARIAL...13
3 AUTONOMIA X HIPOSSUFICIÊNCIADO FRANQUEADO...26
4 EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL...39
5 INCIDÊNCIA OU NÃO DE ISS EM CONTRATO DE FRANQUIA...50
6 CONCLUSÃO...63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...64
ANEXOS...68
ANEXO 01 - MODELO DE CONTRATO DE FRANQUIA...68
1. INTRODUÇÃO
Uma das grandes dificuldades que há no mundo empresarial é o empreendimento de seu próprio negócio de forma a obter sucesso, principalmente para micro e pequenos empresários. Isso ocorre devido a falta de conhecimento sobre o estabelecimento e de como obter clientela, adquirir know-how, dentre outras dificuldades.
A franquia apresenta-se como um meio de facilitar o desenvolvimento de seu próprio negócio, visto que o franqueador pode ampliar seu negócio com menores custos e o franqueado tem a vantagem de já iniciar sua empresa com uma marca conhecida, obtendo, assim, maior clientela em curto prazo.
Atualmente, o Brasil está no ranking dos cinco maiores países do mundo no quesito de Franquias e com a perspectiva de crescimento ainda bastante elevada.
O exemplo mais famoso de franquia é o MC Donalds, que possui cerca de 31.800 restaurantes em 121 países, estando presente em, aproximadamente, 137 cidades brasileiras, com mais de 1400 estabelecimentos.1
Primeiramente, esse trabalho se propõe a demonstrar o conceito e a estrutura das Franquias Empresariais no Brasil. Buscando relacionar a doutrina com a Lei nº 8.955/94, conhecida como Lei de Franquia ou de Franchising, para definir como funciona este modelo empresarial no nosso país e quais suas vantagens e desvantagens.
Posteriormente, serão apresentadas as três principais controvérsias dentre os direitos do franqueado, que representa, em regra, a parte hipossuficiente da relação comercial.
Para tal feitio, será utilizado o método comparativo entre doutrina e jurisprudência pátrias. Pode-se dizer, de imediato, que tal comparação é necessária, visto que a Lei das Franquias é bastante ampla e não regulamenta de fato a relação jurídica existente entre Franqueador e Franqueado, ela apenas impõe às partes o dever de transparência ao negócio firmado.
Na tentativa de harmonizar a relação em estudo, regulamentou-se que este contrato deve seguir os princípios fundamentais que regem os contratos em geral, como autonomia da vontade, consensualismo, obrigatoriedade da convenção, relatividade dos efeitos dos Contratos e, especialmente, os princípios da boa fé e da função social do Contrato, que se encontram normatizados no próprio Código Civil brasileiro em seus arts. 421 e 422.
Com isso, a jurisprudência vem definindo os problemas que permanecem causando conflitos entre o franqueador e o franqueado. Todavia, ainda há lacunas a serem solucionadas.
A hipossuficiência do franqueado frente ao franqueador, a exclusividade territorial e a incidência ou não de ISS sobre a atividade de franquia são, atualmente, as controvérsias que ainda estão em aberto que mais causam conflitos entre as partes.
2. FRANQUIA EMPRESARIAL - FRANCHISING
Inicialmente, pode-se dizer que Contrato de Franquia é um contrato empresarial, ou seja, celebrado somente entre pessoas que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, conforme o conceito de empresário do art. 966 do Código Civil.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Vários autores buscaram criar um conceito de franquia mais adequado à realidade fática, como o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, quando explica que a franquia é um negócio jurídico complexo, envolvendo o licenciamento de uso de marca e organização empresarial. Este último aspecto engloba, em regra, o contrato de engineering, o contrato de management e o contrato de marketing, que serão explicados adiante2.
Já segundo Fran Martins:
Uma modalidade especial de negociação é a que se faz utilizando o contrato de franquia (franchising), pelo qual uma empresa concede, mediante condições especiais, a uma outra o direito desta comercializar marcas ou produtos da primeira sem que, contudo,
entre franqueado e franqueador haja vínculo de subordinação3.
De acordo com Nelson Abrão, o conceito de franquia é:
Um contrato pelo qual o titular de uma marca de indústria, comércio ou serviço (franqueador), concede seu uso a outro empresário (franqueado), posicionando em nível de distribuição, prestando-lhe assistência no que concerne aos meios e método para viabilizar a exploração dessa concessão, mediante o pagamento de uma entrada
e um percentual sobre o volume dos negócios pelo franqueado4.
A autora Maria Helena Diniz defende que franquia é o contrato qual uma das partes (franqueador) concede, por certo tempo, a outra (franqueado) o direito de comercializar, com exclusividade, em determinada área geográfica,
2 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 443-444.
serviços, nome comercial, título do estabelecimento, marca de indústria ou produto que lhe pertence, com assistência técnica permanente, recebendo, em troca, certa remuneração.5
Conforme será demonstrado adiante, a Jurisprudência dos tribunais superiores entende que franquia é um contrato autônomo e complexo. Todavia, o conceito utilizado por todos é o definido pelo art. 2º da Lei nº 8.955/94, no qual se diz que:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Com isso, percebe-se que um contrato de franquia é uma relação empresarial, onde uma empresa (franqueador) cede o direito de uso de marca ou patente, dentre outras cessões, para outra empresa (franqueado) e esta a retribui através de pagamento de uma determinada importância convencionada entre as partes. Ou seja, é uma relação estabelecida apenas entre empresas.
Como pode ser notado ao ler o artigo acima transcrito, o Contrato de Franquia poderá conter cláusulas genéricas ou cláusulas específicas. As genéricas são geralmente sobre o objeto, direito e obrigação das partes, prazo, causas e consequências da rescisão respectiva. As específicas abordam a determinação de território exclusivo ou preferencial para o franqueado; a remuneração do franqueador; as taxas e royalties mensais; cessão, transferência ou sucessão de franqueados, confidencialidade e não concorrência6.
Outra característica essencial deste modelo empresarial é a ausência de vínculo empregatício, visto que a própria lei de franquia determina esta autonomia entre as partes.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações contratuais e extracontratuais. V. 3. 18ª Ed. São Paulo: 2003, p. 660.
Além da lei supracitada, o contrato de Franchising é regido por normas estipuladas em cláusulas contratuais de tipos variados, de acordo com a natureza, a importância dos produtos e os interesses das partes. Assim, este contrato é considerado atípico, visto que a lei não abrange todos os aspectos desta relação empresarial. Uma das bases da estrutura de um contrato de franquia é um contrato de cessão de direito de uso de marca ou patente.
Marcelo Cherto, sendo citado por Castro, defende que este é um contrato atípico, híbrido, autônomo, bilateral, consensual, oneroso e de execução continuada7.
Como a Lei de Franquias não aborda todas as cláusulas típicas deste contrato, como a exclusividade territorial, foro de eleição e as relativas à remuneração, estas são definidas entre as partes ou, como ocorre na maioria dos casos, demonstrando a hipossuficiência do franqueado, pelo franqueador na Circular de Oferta de Franquia (COF).
Esta é o principal documento anterior ao Contrato de Franquia, no qual o franqueador é obrigado a fornecer a todo candidato a franqueado, contendo todas as informações sobre a franquia em geral, e está regulamentado no art. 3º da Lei 8.955/94, como pode ser observado a seguir:
Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema
da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) knowhow ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.(Grifo nosso).
Ademais, a COF deve ser apresentada aos possíveis franqueados no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este, conforme o art. 4º, caput, da Lei de franquia.
Este dispositivo "aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis''.8
Juntamente com a Circular de Oferta de Franquia, existem algumas formalidades definidas na Lei nº 8.955/94, como a presente no art. 6º que regulamenta que o contrato deve ser sempre escrito e ter a assinatura de duas testemunhas, sem depender do registro em cartório para ter validade.
Outra formalidade é a apresentada no art. 211 da Lei nº 9279/96, que normatiza que o contrato deverá ser registrado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, para produzir efeitos em relação a terceiros.
Através da COF, o franqueador determina quais serão suas obrigações frente ao franqueado. Além da cessão de direito de uso da marca ou patente, estão associadas prestações de serviços. O primeiro tipo de serviço é conhecido por engineering e está relacionado ao plano e às especificações gerais elaborados pelo franqueador para a reforma e adaptação do imóvel onde o franqueado desenvolverá suas atividades, ou seja, realiza a projeção do design do estabelecimento do franqueado.
O segundo serviço é conhecido por management e representa o treinamento de toda a equipe de funcionários da franquia, assim como a organização administrativa e financeira, logística e métodos de trabalho.
Por último, mas não menos importante, encontra-se o marketing, no qual são projetados os métodos de comercialização, publicidade e estudo de mercado para colocar o produto junto aos consumidores.
Todavia, para receber tais benefícios, o franqueado precisa renunciar parcialmente sua autonomia, com isso, quem mais possui obrigações nesta relação é o franqueado.
A principal obrigação deste é a remuneração determinada também pela Circular de Oferta de Franquia que deve pagar ao franqueador, especialmente a taxa de franquia inicial e a taxa periódica de royalties.
8
Há ainda outras formas de o franqueador receber algum pagamento: ser fornecedor do franqueado; participar dos lucros de suas filiais; montar lojas prontas para o franqueado e cobrar um adicional, operação conhecida como turn-key; ser locador do imóvel do franqueado e cobrar aluguel fixo ou com um percentual sobre vendas.
Porém, para que estes possam ser cobrados, é necessário que existam previamente essas cláusulas na COF, visto que é imprescindível a transparência desta em relação a todas as obrigações para que não haja risco de prejuízo a ambas as partes.
Por isso, a Circular de Oferta de Franquia é considerada o documento essencial para o início de uma franquia, visto que ela demonstra ao franqueado todos os dados necessários para que se entenda como é o funcionamento desta marca ou patente.
Um dos problemas que será tratado adiante acontece exatamente neste momento, pois a COF normalmente não admite negociações preliminares, devendo o franqueado aceitar todos os termos definidos pelo franqueador, o que caracteriza um contrato de adesão.
Como leciona o autor Miguel Pestana:
"mesmo que a sociedade franqueadora não detenha qualquer participação social da franquiada é inegável que o tipo de vínculos decorrentes do contrato de franquia leva a uma subordinação econômica do franqueado em relação ao franqueador, no seio de cuja cadeia se integra e com o qual se identifica".9
Assim, mostra-se explicitada a hipossuficiência do franqueado frente ao franqueador, ou seja, a autonomia daquele não é reduzida apenas por causa do pagamento das remunerações, acontece também por todas as cláusulas definidas por este em que não haja possibilidade de acordo para benefício de ambos. Esse assunto será aprofundado no próximo capítulo.
Após a aceitação da COF pelo franqueado, é realizado o contrato de franquia, no qual o franqueador, titular da franquia, da marca ou da patente industrial, comércio ou serviço, concede seu uso a outro empresário, franqueado, o direito de uso de marca ou patente, o de distribuição exclusiva ou parcial, prestando-lhe assistência técnica e administrativa para a
9VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de. O Contrato de Franquia (Franchising). 2ª Ed.
viabilização do negócio ou sistema operacional, detidos ou desenvolvidos pelo franqueador, mediante o pagamento de taxa inicial e/ou percentual sobre o volume dos negócios realizados pelo franqueado.10
As obrigações do franqueado estão discriminadas no Contrato e no Manual de Franquia, contudo, normalmente, acontece de nem todas as obrigações estarem presentes nestes documentos. Nestes casos, as partes devem seguir os princípios fundamentais que regem os contratos em geral, quais sejam: autonomia da vontade, consensualismo, obrigatoriedade da convenção, relatividade dos efeitos dos Contratos e, especialmente, o princípio da boa fé e da função social do Contrato, que se encontram normatizados no próprio Código Civil brasileiro.
Assim, a ideia principal que advém de um Contrato de franquia é a do princípio do pacta sunt servanda, que rege a obrigatoriedade dos contratos por força das partes. Ou seja, como a lei não engloba todas as regras relativas a este tipo de contrato, o princípio supracitado é o que define este acordo entre as partes.
Têm-se como pilares da Franquia Empresarial, a transparência absoluta de ações e dados, mediante comunicação permanente; parceria empresarial, baseada numa rede integrada; e com o compromisso em tempo integral para o desenvolvimento da franquia.
Empresas detentoras de produtos e marcas já consolidadas no mercado têm dificuldade de expandir seus negócios, por causa da alta demanda de recursos próprios e por dificuldade na gestão de inúmeras unidades filiais.
Então, a motivação por parte do franqueador para participar do Sistema de Franquia Empresarial advém do fato acima exposto, assim, ao se inserir nesse sistema, este passa a ser o dono de um negócio em maior escala sem desembolsar grandes valores e com menos trabalho.
Pra isso, passa a auferir menores rendimentos por unidade e necessita desenvolver um espírito de liderança para que haja uma administração compartilhada com seus franqueados.
Esse compartilhamento ocorre independentemente do tamanho da Franquia. Quando esta ainda está em pequena ou média escala, ocorre geralmente com o contato direto do franqueado com seu franqueador.
Já em grandes franquias, ocorre um distanciamento entre as partes e seus parceiros, com isso, normalmente, esse compartilhamento é realizado através de Conselho dos Franqueados, que é uma entidade representativa destes, para tratar de, juntamente com o franqueador, assuntos que interessam ao negócio como um todo, visando a evolução e o crescimento deste, beneficiando a todos os envolvidos.
Em geral, a sede própria do franqueado é micro, pequena ou média empresa, assim, é normal que seja carente de vários fatores que realizam o crescimento do estabelecimento.
A motivação por parte do franqueado surge pelo fato de que o risco de eventual insucesso do empreendimento tende a ser menor do que no caso de abrir um negócio próprio.
A explicação para isto é que o franqueado estará utilizando um sistema e/ou produto já testado e aprovado no mercado. Ademais, receberá do franqueador toda assistência para abrir e desenvolver seu negócio, desde a escolha do local a ser construído o estabelecimento, quanto à inauguração, ao treinamento de pessoal, à organização empresarial, à publicidade, entre outras. Com isso, o franqueado passa a experimentar menores graus de liberdade, já que deve seguir um manual de procedimentos e repetir a operação exitosa do franqueador, de forma a ter como certo que deverá assimilar à saciedade o respectivo conceito do negócio em questão já pré-estabelecido pelo franqueador.
Todavia, tem a liberdade de usufruir dos benefícios de campanhas publicitárias milionárias, a custos mínimos pré-fixados; passa a ter acesso a modernos conceitos de administração empresarial, pesquisa científica e tecnológica e a ter certeza, portanto, de que seu negócio não perecerá no primeiro ano de sua existência.11
Além disso, o franqueado tem a permissão de exercer suas atividades no seu território determinado sem sofrer concorrência direta, ou seja, de outro
beneficiário da sua franquia. Assim, poderá atuar com segurança e sem sobressaltos, prevendo a movimentação, as épocas de alta e baixa estação, podendo dessa forma programar seus estoques e suas vendas.
A característica acima é considerada um direito do franqueado e sua dimensão depende do contrato de franquia, contudo ocorre de muitas vezes esta não ser obedecida, causando conflitos entre os franqueados e também com o franqueador. Esse tópico será assunto de capítulo adiante.
Outros direitos do franqueado são o direito de uso da tecnologia do franqueador, comercialização dos produtos desta franquia e a segurança de suprimentos. O primeiro é o principal direito garantido ao franqueado, no qual este poderá usufruir de toda a tecnologia desenvolvida pelo franqueador, incluindo know-how, marcas, logotipos, entre outros.
O segundo direito detém-se no fato de o franqueado ter a liberdade de produzir e vender todos os produtos do franqueador, sem ocorrer quebra do elenco, ou seja, se um produto for retirado da linha, deverá ser reposto por outro correspondente, de tal forma que não haja diminuição da força de venda.12
O último desses três direitos representa a segurança dada ao franqueado da regularidade e do suprimento de insumos e outros bens necessários à atividade, como máquinas e materiais para instalação e manutenção dos equipamentos. Esse direito é resultado da ausência de liberdade do franqueado na escolha de seus fornecedores, assim, como o franqueador limita esta autonomia, deve este suprir o franqueado de tudo o que for necessário para que o estabelecimento permaneça em atividade.
Anteriormente, foi citada a obrigação de remuneração do franqueado, contudo esta não é a única deste para com o franqueador. Foi dito anteriormente que o franqueado tem o direito de vender os produtos do franqueador, todavia aquele deve manter a tecnologia intocável, ou seja, deve utilizá-la exatamente como ordenam os manuais de normas e instruções, visto que apenas o franqueador tem a autonomia de alterá-la.
Além disso, o franqueado só pode produzir e vender os produtos presentes no elenco oferecido pelo franqueador, não podendo utilizar o espaço da franquia para vender produtos de outras marcas.
Assim como a tecnologia é una, o mesmo ocorre com o sistema de contabilidade e de aquisição de insumos. Os fornecedores são determinados pelo franqueador, com o objetivo de manter a padronização das instalações e dos insumos. A uniformização da contabilidade tem o objetivo de padronizar o sistema, facilitando as inspeções realizadas periodicamente pelo franqueador para averiguar se o franqueado está cumprindo com todas as suas obrigações.
Ademais, este deve guardar sigilo a respeito da tecnologia utilizada na franquia, como metodologia, produção, processamento, know-how, dentre outros. Contudo, não deve manter sigilo para com o franqueador, visto que deve realizar relatórios periodicamente sobre suas atividades, opiniões da clientela, movimentação de vendas, além de ideias para melhorar a franquia.
A extinção do Contrato de Franquia pode ocorrer por diversos motivos, quais sejam: expiração do prazo acordado, distrato, resilição contratual, anulação, cláusula que permita a extinção por ato unilateral.
Assim, o contrato de franquia pode terminar por seu cumprimento integral ou decurso de prazo, pelo acordo das partes, ou seja, rescisão amigável, ou judicialmente quando uma das partes deixar de cumprir as obrigações contratuais, sendo ressalvados os casos fortuitos e motivos de força maior.13
É rotineiro o pensamento de que a falência é um motivo legal de extinção do contrato de franquia, contudo essa ideia está ultrapassada, visto que, com a Lei nº 11.101/05, tem-se a alternativa de manutenção do contrato, designando um Administrador Judicial para decidir pela empresa falida, que continua em atividade.
Obviamente, a falência dificulta a manutenção da franquia, pois o Administrador Judicial não tem o animus de dedicação visando ao crescimento do estabelecimento, nem é, geralmente, especializado nesse ramo. Além disso, soma-se o fato de que uma empresa em falência não inspira confiança a outras, como fornecedores, nem à clientela.
13 CHERTO, 1988, p. 85, apud MACHADO, Gabriel. CONTRATO DE FRANQUIA: TRAÇANDO
Com isso, há o costume dos franqueadores de inserirem uma cláusula resolutiva, definindo a resolução do contrato em caso de falência de qualquer das partes.
Para definir os conflitos entre as partes envolvidas, utiliza-se geralmente a arbitragem, visto que é um meio mais rápido e prático de se dirimir conflitos. Além dessas vantagens, este método de resolução de conflitos empresariais possui outras, como o sigilo, já que as empresas não têm o interesse de que suas divergências se tornem domínio público; a especialidade do julgador, que normalmente entende sobre o assunto de forma necessária para a melhor solução.
Ademais, há a confiabilidade do julgamento arbitral, visto que o árbitro é escolhido pelas partes, demonstrando-se, assim, que estas possuem confiança no escolhido. Por último, considerada uma das mais importantes características, é o alto nível das discussões e a baixa contenciosidade, mantendo os ânimos das partes amenos, o que se faz importante para a mais justa resolução do processo e a minimização dos prejuízos.14
Como demonstração de que este método é bastante utilizado pelas franquias, a ABF - Associação Brasileira de Franchising possui sua Câmara de Arbitragem, para resolver possíveis conflitos de ideias sobre o contrato e sua execução entre franqueadores, franqueados e outras pessoas envolvidas numa questão de franquia.15
Esta é conhecida por Arbitragem Empresarial, de direito privado, podendo dirimir sobre questões internacionais, nas quais se aplicam as leis de dois ou mais países, ou sobre questões nacionais, nas quais se aplica apenas a lei pátria, sendo regulamentada pela Lei nº 9.307/96, que dá eficácia à arbitragem por sua ampla disposição e bom feitio.
A seguir, após a abordagem geral sobre Franquia Empresarial, este trabalho inicia o estudo sobre as controvérsias já expostas de forma sucinta, para aprofundar sobre estas questões com o objetivo de alcançar uma solução.
Em conluio com este aprofundamento, haverá uma pesquisa sobre o entendimento da jurisprudência pátria em relação aos assuntos abordados
14 ROQUE, Prof. Sebastião José. Do Contrato de Franquia Empresarial. 2012. 1ª ed. São Paulo. Cone, p. 165-167
3. AUTONOMIA X HIPOSSUFICIÊNCIA DO FRANQUEADO
A partir deste capítulo, este trabalho tem como objetivo tratar de controvérsias dentre os direitos do franqueado. Para isto, trará a realidade fática comparando com o que defende a doutrina e a jurisprudência pátria. Ao final de cada capítulo, tentará trazer uma solução para esses conflitos, de forma a beneficiar o sistema de Franchising.
Uma das vantagens da Franquia Empresarial é a autonomia das partes na administração de seu negócio, porém surge uma subordinação do franqueado ao franqueador, visto que aquele se torna parte integrante de uma cadeia de distribuição, mas não tendo nenhuma participação na franqueadora, devendo apenas obedecer ao regulamento específico da franquia.
Ou seja, este modelo empresarial trata-se de uma união de dois empresários independentes, na qual se conservam as individualidades financeira e jurídica, cada qual gozando de uma liberdade de ação, sem dependências, na administração do negócio e assumindo os riscos das operações de sua unidade, com a vantagem de poder utilizar sua própria firma.
Contudo, como dito acima, há a subordinação mercadológica, visto que o franqueador é quem define as regras da franquia, devendo transmiti-las aos franqueados, assistindo-os ininterruptamente. Por outro lado, todos devem obedecê-las para manter a padronização do negócio, mediante o pagamento de remunerações fixas e/ou variáveis ao titular do empreendimento.
Com isso, pode ser observado o conceito de que o franqueado é autônomo, porém não independente em relação ao franqueador, visto que o que deve ser priorizada é a uniformização da franquia.
Uma dúvida que pode surgir é como se faz para obrigar o franqueado a manter os padrões estabelecidos pelo franqueador. A solução mais comum para esse conflito é a imposição de cláusula de rescisão para o caso de desobediência do regulamento da franquia.
Outra forma de opor os padrões da franquia é o franqueador utilizar-se do seu poderio econômico para interferir pessoalmente na administração da franquia pertencente ao franqueado.
Esta modalidade vai de encontro à ideia de que o franqueado tem a autonomia de conduzir seu negócio sem interferência direta do franqueador. Desta forma, quando ocorre essa situação, fica constatada a hipossuficiência daquele em relação a este.
Assim, o contrato de franquia manifesta-se como um contrato de adesão, agindo contrariamente ao ideal de franquia empresarial que se tem na teoria, no qual ambas as partes definem as cláusulas do contrato com poderes semelhantes. Todavia, é bastante comum este tipo de situação, principalmente em grandes franquias, sendo aceito, inclusive, pela própria jurisprudência pátria, nos moldes dos julgados apresentados adiante.
Com base nos fatos acima expostos, o problema a ser tratado por este capítulo é, exatamente, o contrassenso desta autonomia comparada com a hipossuficiência do franqueado na definição do contrato de franquia e durante seu período de funcionamento.
Na teoria, ambas as partes devem tratar das cláusulas do contrato de forma semelhante, tendo o franqueador a superioridade apenas nas cláusulas chaves do contrato, como o valor das remunerações e a forma como devem ser pagas.
Todavia, na prática, como pode ser constatado no modelo de Contrato de Franquia em anexo na página 68 deste trabalho, o que acontece é que o contrato escrito demonstra ser um contrato de adesão, visto que o franqueado não tem o direito de intervir na produção deste, podendo apenas aceitar por sua livre e espontânea vontade e se comprometer a obedecer todas as imposições estabelecidas expressamente pelo franqueador tanto no contrato de franquia como na circular de oferta de franquia, às quais não participou nem contribuiu no feitio de ambos os documentos.
Com esta adesão, demonstra-se a abdicação da autonomia do franqueado em virtude do interesse de inclusão na rede de franquia empresarial.
A partir do acima exposto, apresentam-se duas divergências em relação ao contrato de Franchising, a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor e a validade da cláusula de foro de eleição. Ambas serão estudadas em conjunto para melhor entendimento.
Alguns autores16 defendem que deveria ser aplicado o Código de
Defesa do Consumidor, pertencente à Lei 8.078/90, no vínculo entre franqueador e franqueado, utilizando como motivo fundamental para demonstrar a relação de consumo a vulnerabilidade deste em comparação com aquele, em todos os sentidos.
Este critério consegue aproximar a Lei 8.078/90 com a teoria moderna dos contratos que se firma nos princípios da boa-fé e da destinação social do contrato. Esses princípios estão presentes no Código Civil de 2002 em alguns artigos, como o art. 421 que traz o seguinte conceito, “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato“.
Complementando o artigo citado, têm-se o art. 422, definindo que "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”; e o art. 423, defendendo que "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente."
Observando o último artigo transcrito, observa-se uma semelhança com o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, pois este defende que "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
Desta forma, mostra-se evidente que, em ambas as leis, há proteção exclusiva para garantir o equilíbrio contratual necessário, tendo como ideologia de que uma parte não deve receber proteção em detrimento da outra.
16ROSA, Alberto Lopes da. A Evolução do Contrato de Franquia Empresarial no Direito
Há ainda a convergência destes artigos do Código Civil com o art. 51 da Lei 8.078/90, referente às cláusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, consideradas nulas de pleno direito.
Contudo, a definição prevista no Código de Defesa do Consumidor vai de encontro à ideia de equiparar o franqueado a consumidor, visto que este não se apresenta como destinatário final, conforme pode ser notado no art. 2º desta Lei:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.(Grifo nosso). Assim, poderia ser dito que o franqueado não deve ser equiparado a consumidor, visto que aquele não se apresenta como destinatário final, como aconteceu em algumas decisões dos tribunais, como esta a seguir.
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Ação de execução por título extrajudicial Rejeição da exceção em prestígio à cláusula de eleição de foro vigente no contrato. Contrato de Franquia.Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Franqueado que não pode ser tido como consumidor (destinatário final), mas sim comerciante. Ausência, ademais, de hipossuficiência dos franqueados. Prevalência do foro de eleição contratual Orientação predominante do C. Superior Tribunal de Justiça Decisão mantida.Agravo não provido. (Grifo nosso).
(TJ-SP, Relator: João Carlos Saletti, Data de Julgamento: 14/08/2012, 10ª Câmara de Direito Privado)
Além do entendimento fundamentado neste artigo, há o embasamento na súmula 335 do STF, que defende que "é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato", como pode ser demonstrado na jurisprudência abaixo.
COMPETÊNCIA. Relativa. Preliminar acolhida, para afastar a cláusula de eleição de foro prevista em contrato de franquia. Decisão reformada. Relação que não se caracteriza como de consumo.
Inaplicabilidade das normas do CDC. Prevalência da cláusula de eleição de foro. Art. 111 CPC e súm. 335 STF. Recurso provido. (TJ-SP, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 28/08/2014, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial) (Grifo nosso).
obrigações, utilizando a Lei 8.955/94 como modelo acrescida das decisões das partes, que se baseiam no princípio do pacta sunt servanda.
Dentro do conceito de franquia empresarial presente no art. 2º da Lei supracitada, já exposto no capítulo anterior, estão justapostos outros contratos que se fundem para a formação de um contrato de franchising, como o de direito ao uso de marca ou patente, o de distribuição de produtos ou serviços, o de direito de uso da tecnologia, do know-how e da administração.
Apresenta-se, assim, como um contrato complexo, desenvolvendo diferentes relações jurídicas entre as partes, pois existem contratos de franquia de serviços, de indústria, de produção e de distribuição.
Isso fica claro quando se observa cada tipo de franchising separadamente, por exemplo, a franquia de serviços exige a prestação de assistência técnica do franqueador para com o franqueado, visto que este é obrigado a cumprir uma vasta gama de exigências de qualidade e de porte, visando a padronização da franquia.
Voltando ao Código de Defesa do Consumidor, tem-se a concepção de que há possibilidade de aplicação do art. 29 desta lei em relação ao franqueado, utilizando a ideia de vulnerabilidade deste perante o franqueador, mesmo sem ser o consumidor final. Contudo, passa a ser necessária a prova desta hipossuficiência.
Os defensores dessa hipótese entendem que a jurisprudência pode relevar o que diz o art. 2º e passar a proteger o franqueado das cláusulas abusivas, por conta da fundamentada superioridade econômica do franqueador.
Nesse fim, tem-se como exemplo o acórdão a seguir:
Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor.
Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica.
Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29).
(consumidor), e de um fornecedor, de outro. - Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. - Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido. (Grifo nosso).
(STJ - REsp: 476428 SC 2002/0145624-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/04/2005, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09/05/2005 p. 390)
Contudo, como pode ser concluído pela leitura da ementa, a aplicação do CDC para o franqueado ocorre apenas de modo excepcional, visto que deve ser provada a fragilidade deste frente ao franqueador.
Ademais, essa vulnerabilidade não acontece quando o franqueador tem obrigações definidas em lei, de modo preciso, para a concessão de franquia.
Além disso, há a Circular de Oferta de Franquia, que deve ser oferecida em linguagem clara e acessível, à disposição do franqueado, indicando, expressamente, as condições presentes no art. 3º da Lei 8.955/94, já citadas no capítulo anterior, como o valor total do investimento inicial, as informações sobre os pagamentos ao franqueador ou a terceiros e a remuneração pelo uso do sistema, da marca ou troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado.
O parágrafo único do art. 4º da Lei 8.955/94 é onde está prevista tal sanção, que seria a possibilidade de o franqueado questionar a "anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos".
Desta feita, se o contrato possuir apenas as cláusulas típicas, como as supracitadas, e o contrato for realizado baseado no princípio da boa-fé e obedecendo ao que é normatizado pela escassa lei de franquias, não resta demonstrada a existência de cláusula abusiva. Com isso, não seria equiparado o franqueado a um consumidor, não sendo possível o cabimento do CDC para este caso.
Através do exposto, tem-se a conclusão de que o mais adequado seria um balanceamento entre os conceitos de vulnerabilidade e de destinatário final, sendo este normalmente utilizado para não ser cabível a ampliação do sentido de consumidor para a aplicação do CDC e aquele como exceção, dependendo da existência de provas para a equiparação.
Para confirmar a ideia acima exposta, tem-se a seguinte decisão do STJ, que demonstra a interligação de ambos os temas estudados neste capítulo.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO ESTABELECIDA CONTRATO DE FRANQUIA. VALIDADE. RECONHECIMENTO DE HIPOSSUFICIÊNCIA POR ESTA CORTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que é válida a cláusula de eleição de foro estabelecida em contrato de franquia, exceto quando reconhecida a hipossuficiência da parte ou a dificuldade de acesso à justiça. 2. A alteração dos fundamentos do acórdão recorrido acerca da hipossuficiência dos recorrentes demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifo nosso).
(STJ, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 17/03/2015, T4 - QUARTA TURMA)
menor capacidade de discutir seu conteúdo com o franqueador por conta da diferença de poder econômico.
Em situações em que se prove a total imposição do franqueador nas cláusulas do contrato de franquia, em uma eventual disputa judicial, a cláusula de foro de eleição será considerada inválida, nos moldes da decisão abaixo.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE FRANQUIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO FRANQUEADO. ARTIGO 112, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. DEMONSTRADA A HIPOSSUFICIÊNCIA DA EMPRESA FRANQUEADA, AFIGURA-SE LÍCITA E, SOBRETUDO, RECOMENDADA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO APOSTA EM CONTRATO DE ADESÃO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 112, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC, NOTADAMENTE QUANDO RESTAR EVIDENCIADO QUE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO E PRODUÇÃO DE PROVAS SE DESENVOLVERÁ COM MAIS CELERIDADE NA COMARCA DA SEDE DA FRANQUEADA. 2.RECURSO NÃO PROVIDO. (Grifo nosso).
(TJ-DF - AGI: 20130020109394 DF 0011768-97.2013.8.07.0000, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 21/08/2013, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/09/2013 . Pág.: 126)
De modo a demonstrar que essa decisão encontra-se totalmente alinhada ao entendimento do STJ, conforme a seguinte decisão abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS. PACTO DE FRANQUIA DE MARCA E PRODUTOS. DISTRIBUIÇÃO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. AVENÇA COM MANIFESTO CARÁTER DE ADESÃO.
CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INVALIDADE. MANIFESTA VULNERABILIDADE DA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 100, INCISO IV, ALÍNEA D, DO CPC. REINTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(Grifo nosso)
Entretanto, acontecem casos em que o franqueado possui ostensiva capacidade econômica, sendo plenamente possível defender-se no foro eleito pelas partes. Quando há uma situação como esta, o entendimento do STJ é de que o princípiopacta sunt servanda deve ser respeitado, conforme demonstrado na decisão a seguir.
PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - FRANQUIA - COMPETÊNCIA - VALOR EXPRESSIVO DO CONTRATO - VALIDADE DO FORO DE ELEIÇÃO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 111 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO. 1 - Inexiste abusividade em cláusula contratual de franquia que prevê o foro de eleição como o competente para dirimir eventual litigio entre as partes, quando a franqueada detém ostensiva capacidade econômica. Há que se privilegiar o princípio do pacta sunt servanda (incidência do art. 111 do CPC). Precedentes. 2 - Recurso especial provido para restabelecer o decisum monocrático, que reconheceu a competência do foro eleito pelas partes para conhecer e julgar a ação de rescisão contratual em questão.(Grifo nosso).
(STJ, REsp nº 765171 SE 2005/0111615-9, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 11/10/2005, T4 - QUARTA TURMA)
Como a jurisprudência acima já possui certo lapso temporal, tem-se, com a ementa abaixo, a intenção de corroborar com o entendimento em debate, demonstrando que este permanece incólume.
RECURSO ESPECIAL. 1) DEMORA DO JULGAMENTO ANTE O NÃO ATENDIMENTO DEREQUISIÇÕES DOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL E, MESMO, DO PROCESSO DE1º GRAU, CUJO EXAME SE VIU NECESSÁRIO. TUMULTUAMENTO DO
RECURSO PELARECORRIDA, COM ALEGAÇÕES,
1º Grau, cujo exame se viu necessário, e consideradaa procrastinação imposta ao recurso pelos obstáculos materiais àsubida dos autos e decorrentes de sucessivas manifestações,inclusive Embargos de Declaração incidentais, por parte daRecorrida, que sustentava, discordante a Recorrente, a perda deobjeto do recurso, ratifica-se determinação de não sentenciamentodofeito em 1º Grau, inválida sentença, se proferida em desobediência àdeterminação.2.- Tratando-se de lide relativa a prestação de serviços de promoçãode financiamentos e créditos a terceiros, em litígio envolvendoempresas, entre as quais não se patenteiam hipossuficiênciaunilateral, prejuízo a defesa em Juízo ou imposição decorrente deadesão contratual, é válida a eleição do foro (CPC, art. 111),correspondente, ademais, ao local em que celebrado o contrato, nãose patenteando causa de nulidade.3.- Recurso Especial provido em parte, com observações edeterminações que constam do Acórdão. (Grifo nosso).
(STJ, REsp Nº 1.192.736 - SP (2010/0086010-0), Relator: Ministro Sidnei Beneti, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA)
Este entendimento permanece, assim, inalterado mesmo após a Lei nº 11.280/06, na qual houve o acréscimo do parágrafo único no Art. 112 do CPC, que traz a seguinte norma:
Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em
contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que
declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.(Grifo nosso).
Ademais, acontecem casos em que o franqueado não consegue ser capaz de obter sucesso com seu negócio. Nessas situações, embora não frequentes, há a possibilidade de surgimento de alguns conflitos, mas dependerá da comprovação de que houve culpa do franqueador para que o franqueado tenha direito a requerer alguma indenização utilizando-se do art. 29 do CDC, conforme a decisão a seguir.
trabalhar nas condições impostas pelo franqueador e estão estritamente ligados ao mercado e ao momento econômico-financeiro que esse vivencia, de sorte que o insucesso do empreendimento não justifica nem legitima o não pagamento dos royalties devidos, conforme ajuste firmado entre as partes. Inadimplemento da franqueadora que não restou demonstrado nos autos, ao contrário, a prova carreada ao feito atesta que foi o franqueado quem deixou de comparecer aos treinamentos oferecidos pela franqueadora e deixou de efetuar o pagamento dos royalties. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Grifo nosso)
(TJ-RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Data de Julgamento: 30/10/2014, Décima Oitava Câmara Cível)
Conforme já explicado anteriormente, a Lei 8.955/94 não trata de forma abrangente e detalhada o contrato de franquia. Por isso, este modelo empresarial também é regido por princípios gerais do direito, em especial o da boa-fé e o do pacta sunt servanda.
Desta feita, a vinculação entre franqueador e franqueado nos quesitos de relações jurídico-contratuais, operacional, por causa da existência de uma grande variedade de produtos, serviços, marcas e equipamentos, utiliza-se sempre da combinação entre a Lei de Franquias e os Princípios gerais do Direito.
Origina-se, através desta harmonia entre lei e princípios, uma vasta gama de cláusulas contratuais, variando de acordo com a natureza e importância dos produtos e interesses das partes contratantes.
Cada contrato de franquia tem sua especificidade, refletindo, assim, na operação e na relação individual de determinada empresa. Todavia, mesmo com essa multiplicidade de opções, certas cláusulas são sempre necessárias e obrigatórias para caracterizar o contrato de franquia, tendo, como exemplo, as que determinam as remunerações e o modelo de operação uniforme do negócio.
Vale ressaltar que a problemática de solucionar os conflitos sobre franquia não é só do direito brasileiro, visto que, nos estados unidos, a I.F.A - International Franchise Association, sediada em Washington, conceitua a franquia como um contrato complexo17 e procura amparar e solucionar os
problemas utilizando-se da Arbitragem.
Assim, como já abordado neste trabalho, mostra que o direito pátrio procura espelhar-se em países mais experientes neste ramo empresarial em busca de melhorar o sistema de Franchising no Brasil.
Outro exemplo seria a Franquia Empresarial na França, onde o direito francês concede ao juiz plena liberdade para rever os valores contratados, o que não ocorre no direito brasileiro. Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, não há proteção tão ampla contra abusividade quanto na França.18
Como a arbitragem é uma forma de solucionar os conflitos, tem-se como uma maneira que poderia ser imaginável de tentar resolver esses problemas de modo anterior a uma desavença judicial a criação de pactos ou contratos que priorizem o processo de negociação, baseados na confiança e na solidariedade entre as partes.
De maneira a fundamentar o método de resolução deste conflito, pode-se dizer que, geralmente, a Circular de Oferta de Franquia é produzida de maneira incompleta com a intenção de proteger alguns aspectos, como o know-how, com a intenção de formatá-la apenas para certificar o cumprimento contratual.19
Contudo, este método causa maior onerosidade a ambas a partes, visto que os direitos e obrigações são mais extensos que o texto contratual. Com isso, são necessárias adaptações futuras que nem sempre são negociadas de modo amigável.
17“A franchise operation is a contractual relationship between the franchisor and the franchisee
in which the franchisor offers or is obliged to maintain a continuing interest in the business of the franchisee in such areas as know-how and training; wherein the franchisee operates under a common trade name, format and/or procedure owned or controlled by the franchisor, and in which the franchisee has or will make a substantial capital investment in his business from his own resources”. PAULA (2013), em Definição Legal, apud in Cretella, ob. cit. p. 26.
18 CHIARINI, Lúcia Helena. Estudo Comparativo das Legislações Francesa e Brasileira sobre Franquia Empresarial. Brasília: Senado Federal, Consultoria Legislativa, p. 04-05. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/131/31.pdf?sequence=4 desde 2002. Acesso em 13/05/2015.
4. EXCLUSIVIDADE TERRITORIAL
Como visto no capítulo anterior, na Circular de Oferta de Franquia e no Contrato de Franquia Empresarial, o franqueador é quem estabelece sua própria metodologia para determinar as características desses documentos, cabendo ao franqueado a opção de estudar a oferta e definir se aceita ou não.
Contudo, algumas regras são necessárias para que haja respeito mútuo e condições básicas para o funcionamento qualificado de cada franquia, como os valores iniciais de investimento e como as remunerações serão no decurso do contrato.
Outro critério que não deve ser desprezado é o da exclusividade territorial, no qual consiste na proibição imposta às partes de explorar a mesma franquia empresarial por eles exercidos em uma distância espacial pré-determinada. Assim, cada franqueado tem o direito a explorar determinada área sem sofrer concorrência na mesma rede.
Uma forma de delimitar essas regiões é a COF já vir com essas áreas determinadas para que o franqueado que tem interesse esteja prontamente instruído da forma como pode ampliar seus negócios.
De acordo com a forma descrita colocada em evidência na definição de franchising descrita por Maria Helena Diniz, numa relação de franquia empresarial há uma exploração mais específica de certas capacidades. Uma das principais cláusulas estabelecidas pelo franqueador será a estudada neste capítulo, na qual este dispõe uma área específica para que o franqueado possa atuar com seu negócio, de maneira exclusiva ou semiexclusiva.
Franquia é o contrato qual uma das partes (franqueador) concede, por certo tempo, a outra (franqueado) o direito de comercializar, com
exclusividade, em determinada área geográfica, serviços, nome comercial, título do estabelecimento, marca de indústria ou produto que lhe pertence, com assistência técnica permanente, recebendo, em troca, certa remuneração.20(Grifo nosso).
O autor Nelson Abrão considera ainda que se verifica uma série de obrigações do franqueado; preço esse que ele paga a fim de poder desfrutar do
monopólio de venda do produto e da exploração da marca do franqueador, numa determinada zona.21
Seguindo o entendimento majoritário da doutrina pátria, Simão Filho define que "A exclusividade é de profundo interesse do franqueado porque delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida".22
A territorialidade é, como já dito, um requisito de extrema importância desse contrato, visto que, como se trata de uma rede empresarial, o exercício laboral de cada participante deve encontrar limites geográficos para se evitar a concorrência entre eles, com a intenção de evitar um fracasso não só de um dos participantes do negócio, mas principalmente para a franquia em sua totalidade.
Constata-se que todas as faculdades são concedidas, na generalidade dos casos, apenas para determinada circunscrição territorial, como o uso de marca ou patente.23
Em relação à atuação geográfica das franquias, estas podem ser classificadas como Unitária, Múltipla ou Regional. A primeira, também conhecida como individual, é a modalidade mais comum, visto que, nessa situação, o franqueador licencia e cede o direito de implantação e operação ao franqueado. Para isso, há a exigência de especificação de uma unidade num determinado local e exclusividade na operação.
A segunda funciona de maneira contrária a da Unitária, pois nesta é o franqueado quem opera a rede própria, agindo com várias modalidades de franquias unitárias, que funcionam em consonância. Assim, há um franqueado e diversos franqueadores, porém todos deverão estar cientes dessa associação. Não é considerado um modelo simples de franquia, visto que exige controle rigoroso de todos os integrantes para que se mantenha a unidade e uniformidade da operação.
Na terceira, há a determinação de uma área para que o franqueado possa atuar. Nesta modalidade, o franqueado tem a liberdade de possuir vários
21 ABRÃO, Nelson. Da franquia comercial (Franchising). São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984.
estabelecimentos nesta região delimitada, podendo, inclusive, formar parcerias com outros franqueados nesses pontos de venda.
Outra modalidade semelhante às supracitadas, mas que tem como meta o alcance da operação, é a de Máster Franquia, na qual o contrato é celebrado pelo franqueador principal com o franqueado do franqueado e há a subdivisão dos partícipes, pois o franqueador é denominado de subfranqueador e o franqueado de subfranqueado, como determinado pelo art. 9º da Lei de Franquias.
Para os fins desta lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o
subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.(Grifo nosso).
Como há a divisão dos participantes da franquia, do franqueador para o subfranqueado, será este um máster franqueado, ocupando-se em operar a franquia em determinado território por meio de uma rede de unidades, na qual será subfranqueador, exercendo, assim, o papel de franqueador nessa região.
Essa modalidade pode ser utilizada na área nacional, contudo,resultando do próprio gigantismo adquirido pelas franquias bem-sucedidas, ocorre geralmente no âmbito internacional, como as franquias mundiais, principalmente da área de alimentos, visto que seria bastante complexo para o franqueador manter o contrato e os contatos de todos os seus franqueados espalhados pelo mundo.24
Com isso, a opção mais simples é a de descentralizar a operação, transformando-se num máster franqueador e possuindo um máster franqueado, também chamado de subfranqueador, em cada país em que operar, pois este se incumbe de todas as franquias individuais deste local.
Utilizando-se do Brasil como exemplo, o máster franqueado atua como franqueador perante os franqueados brasileiros, desta forma não há contato direto entre o franqueador principal e os franqueados; há, na realidade, uma relação trilateral, pois o subfranqueador não explora diretamente a marca, apenas age como intermediário, mantendo os contratos com os franqueados locais e simplificando o relacionamento de todos.
24
O contrato de Máster Franquia deve ter como principal regra a de que nem o máster franqueador nem o máster franqueado deverão ter lojas próprias. Em seguida, deve ser determinada a transferência da tecnologia de trabalho, o know-how, a marca, a patente, entre outros elementos de titularidade do máster franqueador para o máster franqueado, para, assim, que este possa transferir esse conhecimento aos franqueados locais.
Há, então, dois contratos principais nesta modalidade. O de máster franquia entre o máster franqueador e o máster franqueado, chamado também de contrato pai. O do máster franqueado e os franqueados, chamado de contrato filho.25 Este segundo contrato tem o objetivo de o subfranqueador desenvolver uma rede de unidades que cubra um determinado território, que normalmente representa um país inteiro.
Existem outras modalidades que tem como objetivo determinar o alcance da operação. A Franquia de Canto ou Corner Franchising é o contrato de franquia que tem como área de funcionamento um espaço delimitado dentro de um ambiente maior. Este é o modelo dos shopping centers, que pode ter, além de lojas, quiosques de venda em seus corredores.
Outra opção de determinação de alcance é o Co-Branding, considerado um formato de negócio bastante recente no ramo de franquias empresariais, no qual um mesmo negócio possui produtos de diferentes marcas no mesmo espaço. A ideologia deste modelo é elevar a receita da loja aumentando a oferta de mercadorias de franquias diferentes.
Assim, este método é considerado a melhor forma de atuação de franchising em cidades pequenas, visto que, como normalmente não há shopping centers, a ideia é de os franqueadores dividirem a mesma área para unirem suas marcas, facilitando para os consumidores em suas compras. Todavia, é necessário que as marcas precisem ter perfis complementares, aproveitando, assim, o franqueado da aliança dessas diferentes franquias para atingir a mesma clientela.
Com isso, resta-se demonstrado que, independente do modelo de franquia, há uma área reservada na qual o franqueado tem o direito de gerir suas atividades sem existir o risco de concorrência direta de outro franqueado
25 ROQUE, Prof. Sebastião José. Do Contrato de Franquia Empresarial. 2012. 1ª ed. São
