LIMITAÇÃO DO PODER DE MONOPÓLIO CADE

I SEME

A

D

JR

Outubro de 1999

LIMITAÇÃO DO PODER DE MONOPÓLIO – CADE

Ana Flávia Simões

Angela Christina Lucas

Cindy Shimoide

Eliane Dewes Nakamura

Ewellin Jacqueline Crivelari

R

Na raiz do fenômeno atual de globalização, encontra-se a busca da

eficiência econômica tanto do ponto de vista de uma empresa, como de

todos os setores da economia em relação ao resto do mundo. Neste

contexto, a política de livre concorrência exerce papel fundamental

como orientadora das forças do mercado para alocação eficiente dos

recursos, ou seja, para que possam ser social e economicamente mais

rentáveis.

O grupo pretende, desta forma, estudar a importância da Limitação

do Poder de Monopólio, tendo em vista a atuação do CADE- Conselho

Administrativo de Defesa da Concorrência, uma vez que é evidente a

grande relevância dos órgãos regulamentadores da concorrência na

atual economia global, onde a busca de eficiência visa, em última

aná-lise, o bem-estar dos consumidores.

Iniciaremos o trabalho com uma breve análise do poder de

mono-pólio e das políticas de defesa da concorrência na economia. Em

se-guida, um histórico do Conselho Administrativo de Defesa da

Concor-rência - já que este é um grande esforço, realizado pelo Estado, para a

formação de cultura de defesa da concorrência no país.

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A globalização é um conceito de conotações muito amplas e, portanto, com vários sentidos para dife-rentes pessoas. Sob a ótica econômica, globalização significa integração de mercados nacionais, inicial-mente por intermédio do comércio internacional de bens e serviços, agora também, pela crescente integra-ção dos mercados internacionais de capitais.

Na raiz do fenômeno globalização, encontra-se a busca da eficiência econômica tanto do ponto de vista de uma empresa, como de todos os setores da economia em relação ao resto do mundo.

Neste contexto, a política de livre concorrência exerce papel fundamental como orientadora das forças do mercado para alocação eficiente dos recursos, ou seja, para que possam ser social e economicamente mais rentáveis.

O grupo pretende, desta forma, estudar a importância da Limitação do Poder de Monopólio tendo em vista a atuação do CADE- Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência. Afinal, é evidente a grande relevância dos órgãos regulamentadores da concorrência na atual economia global onde a busca de eficiência visa, em última análise, ao bem-estar dos consumidores.

Iniciaremos o trabalho com uma breve análise do poder de monopólio e das políticas de defesa da con-corrência na economia. Em seguida, um histórico do Conselho Administrativo de Defesa da Concon-corrência - já que este é um grande esforço, realizado pelo Estado, para a formação de cultura de defesa da concor-rência no país.

Política de Defesa da Concorrência

Nos últimos vinte anos, a economia e a prática antitruste passaram por uma série de transformações que introduziram, de forma crescente, argumentos de eficiência econômica, sobretudo de caráter produ-tivo, como justificativa para atos de concentração e determinadas condutas empresariais. Como resultado, os órgãos de defesa da concorrência de diversos países tendem a avaliar não somente os efeitos anticom-petitivos, como na antiga tradição, mas também os potenciais impactos em termos de ganhos de eficiência econômica quando do julgamento de condutas horizontais e verticais, aquisições e joint ventures entre empresas.

Porém, antes de analisarmos a limitação do monopólio, iniciaremos uma breve explicação sobre poder de monopólio:

Monopólio é o mercado no qual existe apenas um vendedor e muitos compradores. Porém, sabemos que o monopólio puro é raro. Para fins de estudo, analisaremos o mercado com diversas empresas compe-tindo entre si, dada a atuação de uma com grande poder de monopólio.

O poder de monopólio está fundamentado na definição do preço acima do custo marginal, capacidade esta, determinada pelo inverso da elasticidade da demanda da empresa. Esta elasticidade é determinada por três fatores:

ƒ elasticidade da demanda do mercado - a demanda da empresa terá que ser tão elástica quanto for a demanda de mercado;

ƒ número de empresas - se houver muitas empresas, é menos provável que apenas uma delas possa in-fluenciar significativamente o preço de mercado;

ƒ interação entre as empresas - mesmo se a comunicação entre as empresas for fácil, por existirem poucas, a rivalidade entre elas seria agressiva, não podendo elevar muito seus preços.

Políticas de Defesa da Concorrência no Enfoque Tradicional

A política de defesa da concorrência pode ser definida como congregando aquelas ações e parâmetros regulatórios do Estado que estão voltadas para a preservação de ambientes competitivos e para o desenco-rajamento de condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado, tendo em vista pre-servar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados (FARINA, 1996, p. 37). Tal política apresenta duas motivações básicas:

ƒ reconhecimento de que atitudes cooperativas e de atenuação da rivalidade entre firmas podem -ainda que não, necessariamente, o façam - ter resultados negativos sobre a eficiência estática, e mesmo dinâmica, do sistema econômico; e

ƒ o reconhecimento de que as firmas podem adotar condutas que geram benefícios privados a partir de um enfraquecimento da concorrência, tais como a prática de preços predatórios para a elimina-ção de competidores ou o uso de contratos de exclusividade na distribuielimina-ção de produtos para evitar a entrada de competidores potenciais.

A partir dessas motivações, a política de defesa da concorrência busca atuar sobre as condições de ope-ração dos mercados tanto através de uma influência direta sobre as condutas dos agentes, como também por meio de ações que afetam os parâmetros estruturais que as condicionam (Possas et ali, 1995). No pri-meiro caso, a implementação da política consiste basicamente em desestimular e coibir comportamentos ou práticas anticompetitivos - por parte de empresas que detêm poder de mercado, ou seja, que são capa-zes, por intermédio de suas ações, de gerar situações em que a concorrência é inibida e os consumidores finais, direta ou indiretamente, prejudicados. Trata-se, portanto, de evitar, através da ameaça de punição, as condutas empresariais que visem restringir a ação dos concorrentes, limitar o alcance da competição por intermédio de algum tipo de colusão e/ou impor aos compradores (vendedores) condições desfavorá-veis na aquisição de produtos. Normalmente, tais condutas são classificadas em dois tipos:

ƒ as práticas restritivas horizontais abrangem aquelas que reduzem a intensidade da concorrência afetando as interações entre as empresas ofertantes de um mesmo mercado, como, por exemplo, a combinação de preços, a cooperação entre concorrentes e a construção de barreiras à entrada;

ƒ as práticas restritivas verticais se referem àquelas que limitam o escopo das ações de dois agentes que se relacionam como compradores e vendedores ao longo das cadeias produtivas ou nos merca-dos finais, incluindo condutas como a discriminação de preços e a imposição de listas de preços por parte dos fabricantes sobre distribuidores.

O controle dos assim chamados atos de concentração verticais está focado sobre as fusões, aquisições ou joint ventures entre empresas que se relacionam - ou podem se relacionar - ao longo de uma determi-nada cadeia produtiva como vendedores e compradores. Já nos atos de concentração horizontais, a preo-cupação das autoridades antitruste está direcionada para aquelas situações que envolvem empresas concor-rentes em um mesmo mercado, determinando uma eliminação - total ou parcial - da rivalidade entre os agentes envolvidos.

Evidentemente, não se supõe que todos os atos de concentração são motivados pelo desejo de mono-polizar mercados e geram efeitos anticompetitivos. A busca de eficiência, em termos, por exemplo, de maior aproveitamento de economias de escala ou redução de ineficiências gerenciais, também constitui importante fator explicativo da ocorrência de fusões, aquisições e diferentes formas de parcerias entre empresas.

apli-cação das políticas de defesa da concorrência, certas linhas mestras no que diz respeito à concepção eco-nômica que as guia.

Fusões e Aquisições Horizontais

A análise antitruste de atos de concentração de natureza horizontal é realizada através dos seguintes passos básicos:

ƒ estimativas das participações das empresas no mercado relevante;

ƒ avaliação do nível das barreiras à entrada; e

ƒ exame das eficiências econômicas geradas pela operação.

Em geral, operações que implicam aumento considerável do grau de concentração em mercados ca-racterizados por elevado nível de barreiras à entrada e baixo dinamismo tecnológico, além de não apre-sentarem evidências da geração de ganhos de eficiência produtiva significativos, tendem a não ser autori-zadas pelas autoridades antitruste.

O "mercado relevante" de uma operação é definido como aquele no qual, em uma situação hipotética, um eventual monopolista poderia exercer seu poder de mercado, elevando preços e auferindo lucros ex-traordinários (POSSAS, 1996). Delimitar as fronteiras de tal mercado envolve dois procedimentos:

ƒ identificar as empresas que, seja por fabricarem produtos que são substitutos próximos no consumo, seja por possuírem instalações produtivas que podem rapidamente e sem custos significativos ser redirecionadas para a fabricação dos produtos envolvidos na operação, impedem que um eventual monopolista na oferta destes últimos possa exercer poder de mercado. No jargão da área, tal proce-dimento define a “dimensão” produto do mercado relevante;

ƒ delimitar a área geográfica dentro da qual os consumidores - sem custos significativos e em um in-tervalo de tempo razoável - podem, em resposta a um aumento no preço relativo do produto rele-vante, substituir nas suas aquisições os vendedores localizados em um dado território por outros si-tuados em regiões distintas. A “dimensão geográfica” do mercado relevante pode ser, portanto, mu-nicipal, regional, nacional ou internacional.

No que se refere ao grau de concentração, este é usualmente aferido por indicadores tais como a parti-cipação de mercado das quatro maiores firmas (CR4) ou o índice Herfindahl-Hirschman (HHI), calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado revante. Quanto à concorrência potencial, a análise das condições de entrada é usualmente realizada le-vando-se em conta as quatro fontes de barreiras à instalação de novos concorrentes propostas por BAIN (1956), englobando a diferenciação de produtos, as vantagens absolutas de custo, as economias de escala, e os requerimentos de investimentos iniciais elevados.

Por último, procura-se avaliar em que medida as eficiências econômicas - cujas raízes, em geral, têm origem nas visões tradicionais das características da tecnologia, tais como economias de escala e escopo -eventualmente geradas podem contrabalançar os efeitos anticompetitivos, derivados do aumento de poder de mercado, por sua vez pressuposto a partir do incremento do grau de concentração e manifesto num suposto futuro aumento de preços que reduz o excedente do consumidor.

Supondo um caso extremo de uma fusão que gere um monopólio, mas que também implique (dada a presença, por exemplo, de fortes economias de escala) redução nos custos marginais - supostos constantes - para c1 < c0, o preço cobrado seria p(c1), onde p(c1) > c0 por hipótese. Nesse caso, os consumidores serão

dado pela magnitude (C - B), onde a área C representa a redução de custos derivada da fusão e B repre-senta a perda de “peso-morto” associada ao preço de monopólio.

GRÁFICO I Preço P (c1) Demanda A B c0 C D c1 qm q0 q1 Produção Integração Vertical

A política de defesa da concorrência atua sobre movimentos de integração vertical que envolvem aqui-sições e fusões entre empresas pertencentes a uma mesma cadeia produtiva. As autoridades antitruste apresentam as seguintes preocupações face aos movimentos de integração vertical: o aumento das barrei-ras à entrada; e o surgimento de foreclosure, isto é, situações nas quais uma empresa impede que outbarrei-ras tenham acesso ao seu mercado.

Em ambos os casos, a emergência de possíveis efeitos anticompetitivos depende da existência de poder de mercado em pelo menos um dos mercados envolvidos na integração vertical - devendo-se notar que a presença de poder de mercado é condição necessária, mas não suficiente, para que tais efeitos anticompe-titivos resultem de um ato de concentração vertical.

No primeiro caso, trata-se da possibilidade de que, ao limitar a capacidade de seus comprado-res/vendedores de adquirir outros produtos ou serviços que não os seus, um fabricante ou prestador de serviços crie sérios obstáculos para a entrada de seus concorrentes no mercado, “bloqueando” os canais de distribuição disponíveis. Se esta possibilidade se concretizasse, o novo entrante seria obrigado a ser verti-calmente integrado, produzindo e revendendo seus próprios produtos e serviços, fato que poderia gerar um aumento significativo de seus custos.

Um exemplo hipotético, que torna clara a problemática envolvida, seria um mercado oligopolizado, formado por quatro empresas de mesmo porte econômico e com os mesmos market-shares, sendo que duas delas realizam integração vertical para a frente. Nesta situação, um novo entrante potencial enfrenta-ria maiores barreiras à entrada do que aquelas vigentes antes da integração vertical. São váenfrenta-rias as explica-ções para este fenômeno, tais como problemas com economias de escala ou de requerimentos de capital.

Recentemente, um novo argumento econômico em relação aos efeitos anticompetitivos derivados da integração vertical foi desenvolvido, partindo da possibilidade de que esta gere um aumento dos custos de rivais da empresa que a realiza (ORDOVER, SALONER e SALOP, 1990). A idéia básica é que a integra-ção vertical para trás pode gerar alterações no comportamento das firmas remanescentes no mercado de insumos, de modo que o preço desses sofra um aumento após a operação, prejudicando os concorrentes da firma integrada no mercado comprador dos insumos. O gráfico a seguir ilustra o argumento.

Se a firma A adquire um fornecedor de insumos, tornando-se autosuficiente em relação ao mesmo, esta pode passar a praticar o preço de transferência po, igual ao custo marginal do fornecedor. Supondo que o

mercado de insumos permanecesse competitivo após a integração vertical, as novas curvas de demanda e oferta D’ e S’, continuariam a se interceptar ao preço po, de modo que os rivais da firma A não incorrem

em nenhuma desvantagem. Se a estrutura do mercado de insumos se altera pela integração vertical, de modo que as empresas remanescentes passam a se comportar monopolisticamente, o novo preço do in-sumo para os rivais será p*, gerado a partir da quantidade Q*, onde a receita marginal (RM’) iguala o custo marginal S’.

GRÁFICO II

Aumento dos Custos dos Rivais Devido a Integração Vertical

Preço p* S’ S po D D' RM' Q* Q1 Qo Quantidade

Fonte: Viscusi, Vernon e Harrington (1992, p. 228).

Fusões e Aquisições Conglomeradas

As fusões ou aquisições conglomeradas - isto é, realizadas entre empresas situadas em mercados rele-vantes distintos - são vistas como potencialmente anticompetitivas à luz das teorias da concorrência po-tencial, em suas duas vertentes. Na primeira delas, os possíveis efeitos anticompetitivos de uma operação de aquisição, fusão ou associação entre uma empresa já instalada no mercado e uma entrante potencial resultam de uma redução da ameaça de entrada que estaria impedindo uma elevação de preços e margens. Já na segunda, supõe-se que um processo de entrada já estaria em vias de ser desencadeado pelo competi-dor potencial participante da operação, de modo que esta evita que uma estrutura de mercado mais des-concentrada - e supostamente mais competitiva - se configure no futuro próximo.

ƒ grau de concentração das vendas deve ser bastante elevado;

ƒ a empresa adquirente deve ser a única ou uma das poucas em condições de realizar a entrada, de modo que seu desaparecimento enquanto competidor potencial seja suficiente para afetar os preços dos produtos do mercado; e

ƒ a aquisição não resulta em incremento da competição no mercado relevante.

Tal incremento ocorre, em geral, quando a empresa adquirida não detém posição dominante.

As fusões e aquisições conglomeradas também podem ser vistas como uma forma de aumentar o poder de mercado de uma das empresas no(s) seu(s) mercado(s) original(is) de atuação - um argumento desen-volvido pela assim denominada entrenchment theory. Em geral, tal efeito está ligado às seguintes possí-veis condutas pós-aquisição:

ƒ as possibilidades de acordos de exclusividade na compra ou venda de mercadorias aumentam, na medida em que o leque de produtos fabricados pela firma adquirente é maior. Tais possibilidades são claras quando existe monopólio em um dos mercados onde a empresa atua;

ƒ vendas casadas ficam facilitadas quando a fusão ou aquisição ocorre entre empresas que fabricam produtos dentro da mesma cadeia produtiva; e

ƒ a prática de preço predatório e estratégias de bloqueio à entrada de novas firmas também tornam-se mais factíveis.

Práticas Restritivas Verticais

As práticas restritivas verticais abrangem uma ampla variedade de condutas e relações contratuais entre compradores e vendedores ao longo de uma determinada cadeia produtiva, em sua maior parte consistindo em limitações impostas pelos fabricantes de produtos ou serviços sobre as ações de agentes econômicos nas etapas anteriores ou posteriores à sua na cadeia de produção (SULLIVAN E HARRISON, 1988, p. 147). Nestes casos, as empresas vendedoras (compradoras) tentam impor às firmas compradoras (vende-doras) de seus produtos ou serviços determinadas restrições sobre o funcionamento normal de seus negó-cios. São exemplos de restrições verticais a fixação de preços de revenda (Resale Price Maintenance), as vendas casadas e diversos tipos de acordos de exclusividade.

As preocupações dos órgãos de defesa da concorrência nos casos de restrições verticais encontram-se nos seus potenciais efeitos anticompetitivos de caráter horizontal, sobretudo no que diz respeito a: criação de barreiras à entrada nos mercados de comercialização do produto; e coordenação das ações dos distri-buidores no sentido de diminuir a rivalidade e competição entre estes.

No entanto, para que as práticas restritivas verticais tenham efeitos anticompetitivos, duas condições básicas devem estar presentes (HOVENKAMP, 1985): a empresa fornecedora de produtos ou serviços geradora das restrições verticais deve possuir poder de mercado, ou seja, elevada participação no mercado relevante; e a conduta vertical deve eliminar parcela substancial dos canais de distribuição dos produtos e serviços dos concorrentes potenciais no mercado relevante. Isto é, parcela substancial do mercado rele-vante deve ser afetada pela restrição vertical sob julgamento, de modo a elevar as barreiras à entrada para potenciais concorrentes.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica: CADE

Em relação ao Estado, que se vê geralmente afetado por tais práticas negociais e comerciais, a influên-cia de corporações gigantescas afetam as decisões soinfluên-ciais e políticas e são altamente prejudiinfluên-ciais ao poder político da nação. Além disso, uma nação que tem seu mercado interno dominado por poucos – afetando, assim, a livre concorrência e o desenvolvimento tecnológico natural – apresentará descontentamento po-pulacional, uma vez que os consumidores estarão privados de optar pelo melhor ou mais acessível produto ou serviço.

O Estado, como meio controlador da lei, impõe restrições aos abusos e influências decorrentes de ações que impedem a concorrência, quer regulando a liberdade de comércio ou indústria (impondo até em al-guns casos a necessidade de autorização ou de permissão para que seja desenvolvido ou praticado deter-minado tipo de atividade econômica), ou regulando a liberdade de contratar entre os particulares.

As restrições governamentais utilizadas como meios de controles às práticas antitrustes visam, assim, proteger o mercado de situações danosas à população e ao desenvolvimento tecnológico natural e saudável – uma vez que o desenvolvimento do poder econômico privado, caracterizado principalmente pela centração de empresas, é fator grave de limitação à própria iniciativa privada, na medida em que a con-centração de capital e mercado impede ou restringe a expansão das pequenas e médias iniciativas econô-micas.

No cenário nacional brasileiro, consta da Constituição Federal de 1988, previsão acerca da livre con-corrência, em seu Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, artigo 170, inciso IV, que assegura a todos a existência digna do princípio da livre concorrência.

Como manifestação constitucional expressa na liberdade de iniciativa, a Carta Magna ainda reporta-se em garanti-la, instituindo em seu artigo 173, parágrafo 4º, que "A lei reprimirá o abuso do poder econô-mico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lu-cros."

Convém ressaltar que uma norma constitucional, por si só, não é capaz de atingir o objetivo desejado; é preciso, para tanto, ser complementada via outras normas legais que também visem o princípio da garantia à livre concorrência e iniciativa e conseqüente contemplação da ordem econômica.

Portanto, conforme se nota em outros países com experiências anteriores, o Brasil, seguindo a tendên-cia mundial, editou leis antitrustes e criou um órgão com poderes espetendên-cializados de análise e intervenção direta em tal assunto. Aqui, esta tarefa cabe ao CADE (Conselho Administrativo de Direito Econômico), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, auxiliado pela SDE (Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça), e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda).

Cabe, portanto, ao CADE, julgar e analisar os atos prejudiciais à concorrência em conformidade com a necessidade do fato analisado. Em outras palavras, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica tem como função primordial promover a concorrência no mercado brasileiro por meio da orientação, fiscaliza-ção e estudo do abuso do poder econômico - exercendo, então, papel tutelador de apurafiscaliza-ção e repressão do mesmo quando verificado. Assim, deve zelar pela aplicação dos princípios constitucionais e da Lei n.º 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica.

Histórico

A primeira lei que surgiu com o objetivo de impedir o controle e a dominação de mercado foi a Lei Shermann, nos Estados Unidos da América, em 1890. Ela continha normas que regulavam, entre outros itens: (i) alguns tipos de desvirtuamento da concorrência; e (ii) a existência de uma mesma pessoa como diretora de várias empresas do mesmo ramo.

Já na Constituição Federal de 1946 constava a primeira denominação referente ao abuso dos atos con-correnciais prejudiciais, passando a ser conhecida como "Abuso do Poder Econômico". As Constituições de 1967, 1969 e 1988 seguiram com o mesmo entendimento.

Atualmente, o tema é regulado pela Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às in-frações contra a ordem econômica e dá outras providências. Esta Lei, por sua vez, revogou a Lei n.º 4.137/62 e, mais recentemente, a Lei n.º 8.137/90.

Vale ressaltar que, em 1971, no Brasil, ocorreram incentivos às fusões e incorporações, conforme se nota no Decreto-lei n.º 1.182, de 16 de julho de 1971. Neste período, existia ainda uma Comissão de Fu-são de Incorporação de Empresas (COFIE), que tinha como finalidade a apreciação de processos de rea-valiação dos bens das empresas envolvidas em atos de concentração.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi criado em 1962 e, até o fim do regime parla-mentar, consistia em um órgão vinculado à Presidência do Conselho de Ministros. Posteriormente, o CADE passou a ser vinculado ao Ministério da Justiça.

Apesar da política brasileira de defesa da concorrência existir desde os anos 30, a atuação do CADE, bem como dos demais órgãos que o auxiliavam nas suas funções, pouco era difundida e conhecida. Isto se deve ao fato de que a economia era fortemente monitorada e fechada, sofrendo rígido controle de preços e não acarretando grande demanda de trabalho.

A partir dos anos 90, graças à estabilização da moeda, à privatização, à abertura da economia nacional e ao crescente fenômeno da globalização, tornou-se vital o desenvolvimento de uma política de defesa da concorrência que atendesse à nova realidade do mercado.

O aprimoramento da política mencionada se deu, sobretudo, com o surgimento da Lei 8.884/94, que estabeleceu o CADE como uma autarquia federal, ampliando os seus poderes, e definindo com maior precisão as práticas consideradas ofensivas à concorrência.

O conselho do CADE é composto por um presidente, seis conselheiros e um procurador-geral, que exercem um mandato estabelecido por lei, fato este que garante autonomia para os exercícios das funções.

Atos de Concentração: como o CADE procede

Os atos de concentração (fusões, aquisições e incorporações) fazem parte do processo natural do de-senvolvimento de uma economia de mercado e, em si, não configuram práticas abusivas.

Tais atos buscam, geralmente, aumentar a eficiência de uma empresa através, por exemplo, da dimi-nuição de custos. Por outro lado, algumas destas operações podem, ao mesmo tempo, resultar em restri-ções à concorrência – ensejando, assim, sua apreciação pelo CADE.

O CADE aprovará o ato se o mesmo proporcionar, de fato, o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade de bens e serviços ou ainda o desenvolvimento tecnológico e econômico. Na hipótese contrária, isto é, se o CADE apurar resultados lesivos à concorrência, o órgão poderá aplicar multas ou obrigar as empresas envolvidas a desfazerem a operação.

Em suma, as principais razões que levam o Estado ao controle dos mencionados atos empresariais são as seguintes:

As concentrações tornam a estrutura do mercado menos competitiva, o que, por si só, tende a desenco-rajar a entrada de novos concorrentes; além disso, as empresas, uma vez associadas, podem adquirir poder econômico suficiente para aumentar os preços no mercado;

As concentrações de empresas e a conseqüente concentração de poder econômico aumentam as opor-tunidades para um comportamento menos competitivo na medida em que a concentração tende a diminuir o número de concorrentes no mercado;

As concentrações produzem eficiências desejáveis e indesejáveis, por isso é necessário saber distinguir umas das outras, bem como quais são aquelas que surgem a curto, médio e longo prazo.

ƒ uma das empresas participantes detiver 20% ou mais de mercado relevante, ou

ƒ que tenha obtido (isoladamente ou no grupo ao qual pertença) faturamento igual ou superior a R$ 400 milhões anuais.

As partes envolvidas nos atos de concentração deverão apresentá-los para exame à SDE, que tomará as providências cabíveis para conhecimento da SEAE e posterior julgamento do CADE.

O Trâmite dos Processos de Conduta pelo CADE

Eis, a seguir, como se dá a aprovação ou reprovação dos casos relacionados à formação de atos de con-centração.

As denúncias de práticas infrativas à ordem econômica são encaminhadas à SDE, que dará início às averiguações preliminares ou, se houver condições, a um procedimento administrativo. Este procedimento tem por objetivo a produção de provas através da obtenção de documentos, da realização de pesquisas e da descrição dos fatos narrados. Na hipótese de se fazer necessário o estudo das implicações econômicas de tal denúncia, o processo deverá ser remetido para a SEAE, que emitirá seu parecer.

Finda toda a fase inquisitória acima exposta, cabe ao CADE, com base nos elementos apurados, julgar a ocorrência sob análise, declarando a mesma abusiva ou não face aos princípios constitucionais regulado-res da ordem econômica. Uma vez comprovada a infração, o CADE deverá então tomar as providências cabíveis para coibi-la ou repará-la.

O Papel do CADE para o Brasil no Contexto Atual

Pode-se apontar como principais fatores que contribuíram para dar uma maior importância ao CADE: a abertura da economia, a privatização, a desregulamentação e a estabilização dos preços.

Tais circunstâncias propiciaram uma atuação estatal menos preocupada em investir diretamente na produção e, conseqüentemente, mais determinada em coordenar e estimular a economia de mercado.

A globalização da economia também corrobora para um maior impulsionamento dos trabalhos do CADE, uma vez que exige grande competitividade e produtividade por parte das empresas instaladas no Brasil.

Diante de tais fatos, revela-se imprescindível a existência de um órgão com as atribuições acumuladas pelo CADE, que zela pela harmonia da ordem econômica no país.

CADE 2000

A última década deste século tem sido marcada pela disseminação de legislações de defesa da concor-rência em diferentes jurisdições, especialmente em países em desenvolvimento. O Relatório Mundial de Investimento de 1997 - UNCTAD, por exemplo, registra mais de 70 países com leis de concorrência na atualidade, em contraste com menos de 40 até os anos oitenta. Não é casual que estas últimas variem tanto nos diferentes países, conforme demonstram os levantamentos de legislações e jurisprudência existentes.

A experiência brasileira, a exemplo de outros países, foi marcada pela mescla de duas vertentes distin-tas - e até certo ponto contraditórias - de legislação na esfera econômica.

Com a estabilização dos preços obtida pelo Plano Real, por exemplo, foi possível deslocar a ênfase da política econômica dos aspectos conjunturais para os estruturais, abrindo nova etapa na qual prepondera a vertente de defesa da concorrência sobre a proteção da economia popular.

anticoncorrenciais, carecendo de sentido a discussão de se o controle das condutas é mais ou menos im-portante do que o das estruturas, ou vice-versa.

Neste ponto, as funções repressiva (controle sobre as condutas) e preventiva (controle sobre atos de concentração), devem estar, nos próximos anos, subordinadas ao papel educativo do órgão no sentido de promover e difundir a cultura da concorrência. Tal ação de advocacia da concorrência vem ganhando im-portância em todas as agências congêneres no mundo, refletindo a constatação de que as restrições ao mercado não residem, exclusivamente, e nem sempre principalmente, nas condutas dos agentes privados; mas em resistências culturais das sociedades expressas, em diferentes graus, em práticas anticompetitivas nos mais variados campos de atividade.

A consolidação dos ganhos recentes, no entanto, ainda não é suficiente diante da nova agenda colocada pela privatização e globalização da economia.

O aprofundamento da desestatização com a inclusão dos setores de infra-estrutura no Programa Nacio-nal de Desestatização (PND) a partir de meados dos anos noventa, exigiu a constituição de um novo marco regulatório no País. Foram criadas agências regulatórias nos setores de telecomunicações, energia elétrica e petróleo.

Tal esforço de cooperação no plano doméstico deve ser acompanhado por articulação no plano externo com as principais agências congêneres de outros países. De fato, a importância crescente das condutas e operações transnacionais impõem uma ação coordenada entre as diferentes jurisdições nacionais.

A segurança jurídica constitui ingrediente fundamental para o bom funcionamento de uma economia de mercado, dado seu efeito redutor sobre a incerteza e conseqüente elevação da rentabilidade esperada do investimento. Por sua vez, o ambiente favorável às inversões aumenta a contestabilidade, estimulando a livre concorrência.

O processo de reforma do Regimento do CADE visa garantir segurança jurídica ao introduzir meca-nismos eficazes de aprofundamento do debate do Colegiado, respeito ao sigilo, decisão em tempo econô-mico, garantia do contraditório e transparência institucional. Esta última norteia todas as atividades do CADE, a começar pelo próprio compromisso de prestação de contas à sociedade refletido neste Relatório.

A consolidação dos avanços, aliada à formulação criteriosa e realista da nova agenda que se vislumbra com a modernização da economia brasileira, permitirá ao CADE se credenciar como instituição que al-meja a maturidade institucional no ano 2000.

Afinal, a virada do milênio, há dois riscos a serem evitados. De um lado, o atraso na constituição dos pilares da defesa da concorrência e conseqüente inibição do processo de modernização e integração da economia. De outro, o acúmulo de atribuições da agência em um país com pequena dotação de recursos pode comprometer a qualidade do trabalho e prejudicar, em vez de estimular, o funcionamento do mer-cado.

Assim, urge consolidar os mecanismos de repressão e prevenção do abuso do poder econômico, pro-movendo a ampla difusão da cultura da concorrência. Cumpre, simultaneamente, desenvolver os elemen-tos de articulação institucional nos planos doméstico e internacional que deverão preparar o CADE para a ação nos marcos de uma economia globalizada. Tais metas requerem, por fim, uma reforma abrangente de normas regimentais, garantindo segurança jurídica aos agentes econômicos.

Conforme detectado antes, a principal falha reside na precariedade da instrução processual. A melhoria da instrução exige atenção dos seguintes cinco aspectos principais:

ƒ organização de um sistema eficiente de denúncias de infração à ordem econômica;

ƒ garantia da publicidade do processo administrativo, assegurado o respeito ao sigilo das informa-ções;

ƒ respeito aos prazos legais para decisão em tempo econômico;

ƒ respeito ao devido processo legal, especialmente no tangente ao direito à ampla defesa;

Cumpre prosseguir de forma sistemática e criteriosa o trabalho de difusão da cultura da concorrência, especialmente através do Fórum Permanente da Concorrência.

Além dos trabalhos de disseminação da cultura da concorrência já em curso, dar-se-á ênfase especial à aproximação com o Poder Judiciário.

A globalização da economia ampliou de forma exponencial o escopo de atuação e a rede de inter-cone-xões das agências de defesa da concorrência. Para enfrentar esses novos desafios é necessário uma radical mudança de mentalidade, substituindo a rivalidade burocrática pela sistemática cooperação inter-institu-cional.

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As relações comerciais e negociais não possuem mais o glamour dos tempos passados. As corporações, hoje, agem de forma agressiva, muitas vezes ignorando normas governamentais, dominando mercados e deturpando a livre concorrência. Essa interferência, por sua vez, pode vir a prejudicar o desenvolvimento de uma nação, pois o poder de barganha de conglomerados bilionários se tornou muito perigoso e em al-guns casos definitivo.

Nas fronteiras virtuais da negociação, somas astronômicas de dinheiro saem de um país em frações de segundo com um simples apertar de botão, e o capitalismo mostra sua mais voraz performance marcada por investimentos capazes de interferir nos mercados comerciais interno e externo em questão de minutos. Países inteiros, com economias instáveis, são desestruturados a um ponto crítico, em poucos dias, bem como, os de economias estáveis "trancam" suas divisas a espera da calmaria.

Pode-se inferir, de acordo com análises desenvolvidas no presente trabalho, que o desenvolvimento da política de defesa de concorrência de um país não ocorre subitamente. Trata-se de um processo histórico que requer tempo, mudança cultural e investimento em instituições adequadas, os agentes de defesa da concorrência.

Por isso, tratamos aqui de algo a mais do que uma questão de equilíbrio entre as diferentes frentes de ação de uma agência de defesa da concorrência em cada estágio de desenvolvimento institucional. Se a atividade da agência se restringisse indefinidamente à repressão das condutas, a conformação de estruturas de mercados não-competitivas aumentariam a freqüência de infrações à ordem econômica, frustrando par-cial ou totalmente a ação da autoridade. Por outro lado, negligenciar a repressão às condutas implica ser complacente com aqueles agentes que já detêm posição dominante e cometem abusos de poder econô-mico. O desafio constitui, portanto, dosar corretamente ambas frentes de trabalho, sempre tendo em vista a otimização de recursos escassos e o objetivo mais amplo de difusão da cultura da concorrência.

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