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DESIGNAÇÃO DE FISCAL NOS CONTRATOS CELEBRADOS PELO SISTEMA “S”
Por Julieta Mendes Lopes Vareschini
1Tema de importância salutar é o pertinente à fiscalização dos contratos
celebrados pelos Serviços Sociais Autônomos. Com efeito, sabe-se que a licitação,
consoante a previsão do art. 2º do Regulamento, visa, dentre outros objetivos, a
seleção da proposta mais vantajosa. Para a consecução desse objetivo, deve a área
responsável pela elaboração do termo de referência e/ou requisição, descrever de
forma clara e justificada o objeto que se pretende contratar. Mas não basta isso,
porquanto esse objetivo somente será alcançado se, ao longo da execução do
contrato, houver acurada fiscalização, constatando-se se a empresa vencedora do
certame está executando o objeto em conformidade ao que fora contratado.
Nesse sentido, contrato mal executado retira o sentido lógico e jurídico da
licitação, além de afrontar o princípio da eficiência. A fiscalização, portanto, tem por
intuito verificar se o contratado está executando de forma satisfatória o objeto,
permitindo que a entidade contratante, ao se deparar com eventuais irregularidades,
tome em tempo hábil as medidas necessárias para sanar os vícios, bem como
responsabilize o contratado por falhas na execução do ajuste.
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Sócia Fundadora do Grupo JML Consultoria & Eventos, empresa especializada em Direito Administrativo e que já capacitou mais de 30.000 profissionais na área de Licitações e Contratos. Mestre em Direito. Especialista em Direito Ambiental e Gestão Ambiental. Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Advogada e Consultora na área do Direito Administrativo, com ênfase em Licitações e Contratos Administrativos. Coordenadora técnica da JML Consultoria. Coordenadora e Professora do Curso de Especialização em Licitações e Contratos da UNIBRASIL. Professora do curso de Graduação em Direito da UNIBRASIL. Palestrante na área de Licitações e Contratos perante entidades da Administração Pública e Sistema S, com atuação em todo território nacional. Autora da obra Licitações e Contratos no Sistema S. 5. ed. Curitiba: JML, 2012 e da obra Discricionariedade Administrativa: uma releitura a partir da constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. Organizadora da obra Repercussões da Lei Complementar 123/06 nas Licitações Públicas: de acordo com o Decreto 6.204/07. Curitiba: JML Editora, 2008. Autora de diversos artigos jurídicos, dentre os quais: Gestão Planejada do Sistema de Registro de Preços. In: Diálogos de Gestão: novos ângulos e várias perspectivas. Curitiba: JML Editora, 2013.
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Muito embora o contratado tenha o dever de reparar, corrigir e substituir
produtos defeituosos, bem como realizar novamente serviços considerados
insatisfatórios, isso só será factível se houver uma periódica fiscalização do ajuste,
permitindo a contratante a identificação da falha, o registro do ocorrido e as
providências necessárias à reparação do vício. Ademais, até para que seja cabível a
aplicação de eventual penalidade, mostra-se indispensável a fiscalização, porquanto a
entidade tem o dever de comprovar, no processo administrativo sancionador, a
inexecução contratual, o que será feito pelos relatórios do fiscal.
Dessa feita, em que pese a omissão do Regulamento de Licitações e Contratos
dos Serviços Sociais Autônomos, o Tribunal de Contas da União, com fundamento no
princípio da eficiência, tem exigido que tais entidades:
“9.2.10. nomeiem funcionário para atuar na condição de fiscal de contrato, em atendimento ao princípio da eficiência”. (Acórdão 769/13 – Plenário).
No mesmo sentido é a orientação da Controladoria Geral da União:
“38. As entidades integrantes do Sistema “S” devem designar, formalmente, o responsável
pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos?
Sim, para garantir que as condições previamente estabelecidas estão sendo cumpridas pelo contratado; possibilitar a aplicação das penalidades previstas pela inexecução contratual; e observar o princípio da eficiência”.2
Referida nomeação deve ser formal, por meio de Portaria ou documento
equivalente, anexando-se tal instrumento ao processo. Ainda, importa frisar que deve
ser designado como fiscal, preferencialmente, profissional que tenha conhecimento
técnico na área do objeto, posto que o atesto/recebimento por pessoa que não reúna
tal conhecimento pode trazer prejuízos à entidade.
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Entendimentos do Controle Interno Federal sobre a Gestão dos Recursos das Entidades do Sistema “S”. Brasília, 2013, p. 23.
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Saliente-se que o fiscal deve estar periodicamente no local da prestação dos
serviços, registrando todas as ocorrências e informando a autoridade competente para
posterior notificação à empresa acerca das providências necessárias.
3No que tange à documentação que deve formalizar o processo de fiscalização,
importa colacionar, novamente, Acórdão 769/13, do Plenário do TCU:
9.2.9. formalizem processos de execução dos contratos, reunindo a documentação física e financeira, tais como solicitações de compras/serviços, aprovações de compras/serviços, notas fiscais, atestos, pareceres e relatórios de fiscalização e de acompanhamento do contrato, comprovantes de pagamento, a fim de aperfeiçoar a gestão e atender ao principio da eficiência;
Em face do exposto, é possível concluir que o fiscal deve estar atento a todas
as ocorrências identificadas ao longo da execução do contrato, registrando-as e
tomando as medidas necessárias para eventuais regularizações, sob pena de
responder, perante a entidade e o próprio Tribunal de Contas, por falhas que
decorram da ausência de fiscalização e/ou de sua omissão, consoante posição da Corte
de Contas externada no seguinte Acórdão:
“Fiscalização de contratos: no caso de execução irregular, a ausência de providências
tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do contrato pode levar à imputação de responsabilidade, com aplicação das sanções requeridas
“É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato
administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas
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Conforme alerta o professor Marçal Justen Filho: “Incumbe ao agente da Administração acompanhar o desenvolvimento da atividade do particular, anotando as ocorrências relevantes e documentando eventuais equívocos a serem corrigidos. Exceto se previsto diversamente no contrato, o agente administrativo não disporá de faculdade de intervenção. Não lhe incumbirá o poder de interferir sobre a atividade do contratante para, por exemplo, expedir determinações acerca da correção dos defeitos verificados. O agente administrativo transmitirá suas anotações às autoridades competentes, às quais competirá adotar as providências adequadas. Se a providência for urgente, a autoridade competente deverá ser imediatamente alertada”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
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quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”.Após a oitiva dos responsáveis, o relator delineou quadro fático relativo à execução do contrato eivado de diversas irregularidades, em especial, o atesto de notas fiscais referentes a produtos e serviços executados em desconformidade com as especificações contratuais, mesmo diante de notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos entregues, bem como permissões para que fossem feitas alterações nas especificações dos produtos e no cronograma de entregas, quando na realidade deveriam ter sido tomadas providências, por parte do MPS, no sentido de rescindir o contrato e obter o ressarcimento ao erário dos recursos despendidos sem a devida contrapartida em fornecimento de serviços adequados por parte da empresa contratada. Segundo o relator, por sua extrema importância, havia expectativa de que a contratação assumisse papel paradigmático e inovador no âmbito não só da Previdência Social, mas de toda a Administração Pública Federal.
Entretanto, desde seu início, a contratação foi falha, tendo a situação se agravado, ante a inação dos responsáveis, dos quais era exigida a adoção de providências concretas na fase de execução do contrato, “com vistas à formalização de alterações, mediante termos de
aditamento, que gerassem redução no montante financeiro ajustado entre as partes, ou a paralisação da execução até que fossem solucionadas todas as pendências”. Por conseguinte,
votou pela condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 1450/2011-Plenário, TC-021.726/2007-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.2011.
Inclusive, a Corte de Contas tem responsabilizado, de forma solidária, quem
designa fiscal e não lhe dá os meios necessários para o desempenho dessa função e,
em algumas situações, chega a afastar a responsabilidade do fiscal, penalizando
apenas quem o designou, conforme demonstram os julgados abaixo colacionados:
“Responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal do contrato e não lhe dá os meios
necessários para o exercício das suas atribuições.
Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário negar provimento a recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão n.º 1.026/2008-Plenário, por meio do qual foi o
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recorrente condenado solidariamente em débito. O recorrente (ex-Secretário de Trabalho,
Emprego e Renda do Distrito Federal – Seter/DF) trouxe, entre outros argumentos, os seguintes: a) não lhe teria sido imputada prática de nenhum ato de má gestão; b) a
responsabilização teria decorrido de infrações de normas legais cometidas por subordinados;
c) não era responsável pelo pagamento de faturas, pela fiscalização ou pela não comprovação
da execução dos contratos. (Acórdão n.º 319/2010-Plenário, TC-003.196/2001-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 03.03.2010)”.
“O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas
para o desempenho de suas atribuições
“Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições
precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”. (...) Ao examinar a
matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença “condições adequadas para o desempenho de tal
função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico”. Ademais, ainda para a unidade técnica, os
elementos constantes do processo indicariam não serem exequíveis as funções de executor técnico da forma determinada, tendo em conta ser perceptível a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram atribuídas. Em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de outros responsáveis pela gestão do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento. Acórdão n.º 839/2011-Plenário, TC-003.118/2001-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011”.
Por derradeiro, cumpre diferenciar a figura do fiscal da do gestor de contrato,
em que pese, na prática, nem sempre esta distinção ser feita. Conforme destacado, o
fiscal é o responsável pelo acompanhamento da execução do objeto e seu
recebimento, devendo permanecer, periodicamente, no local da prestação do serviço.
O gestor de contrato, por seu turno, é responsável por toda a etapa contratual, desde
a formalização do ajuste até seu término, cuidando de questões relativas à vigência,
prorrogação, pagamento, documentos anexados ao processo, etc. Percebe-se,
portanto, que a função do gestor é mais ampla do que a do fiscal, porquanto este
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último responde por uma etapa bem pontual – execução e recebimento do objeto –
enquanto o primeiro responde pelo todo.
Apenas a título de parâmetro, tendo em vista que a norma não se aplica aos
Serviços Sociais Autônomos, cumpre citar os conceitos previstos na Instrução
Normativa 02/08, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
“Art. 31 (...):
§ 2º Para efeito desta Instrução Normativa, considera-se:
I - gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual;
II - fiscal técnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto do contrato; e
III - fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos do contrato. (Redação dada pela IN 06, de 23.12.13)
