Fiscalização

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Turma e Ano: Processo Judicial Tributário (2015) Matéria / Aula: Administração Tributária / 02 Professor: Mauro Lopes

Monitora: Laryssa Marques

Aula 02

Vide: Arts. 194 e seguintes do CTN. As normas gerais de Direito Tributário (livro II do CTN) se subdividem em:  Legislação tributária  Obrigação tributária  Crédito Tributário  Administração tributária Administração Tributária

A Administração Tributária está estabelecida, no CTN, em três tópicos:

1. Fiscalização

Os agentes fiscais do Estado praticam atos administrativos. Por isso, o Direito Tributário poderia ser uma vertente do Direito Administrativo1_.

Afirma-se isto porque, no tema ‘Administração Tributária’, se trabalha, basicamente, com conceitos do Direito Administrativo - tais como: princípios constitucionais da Administração,

1_{Dica: construir ‘pontes’ entre as matérias – formando um juízo crítico – para ser capaz de elaborar} uma resposta para uma questão de concurso que, de imediato, você não saiba ou não se recorde.

Administração

Tributária

-arts. 194 a 200

Dívida Ativa

-arts. 201 a 204

Certidões

Negativas - arts.

205 a 208

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requisitos de validade, pressupostos e o controle interno e externo dos atos administrativos -, com uma vantagem: na esfera tributária não há discricionariedade, por força do art. 3º, CTN.

Art. 3º, CTN. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Logicamente, a discricionariedade na Tributação resvalaria em afronta à legalidade e à isonomia.

Art. 194, CTN. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

O art. 194, CTN preconiza que a competência das autoridades para prática de atos administrativos estará prevista na legislação tributária. Como se sabe, a competência é um dos requisitos de validade dos atos administrativos2_{. No caso do Direito Tributário, todos os requisitos} são vinculados, inclusive a competência da autoridade administrativa.

Art. 194, Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.

Ninguém está imune à fiscalização tributária, nem mesmo as entidades que gozam de benefícios fiscais, nem tampouco as que gozam de imunidade tributária. O STF repeliu, por exemplo, um MS impetrado pela OAB, em caráter originário, que questionava esta fiscalização.

O argumento da autarquia foi que, como a esta se aplica a imunidade tributária recíproca, seria desnecessária a sua fiscalização.

Contudo, os Tribunais Superiores já firmaram entendimento de que não há que se questionar o cabimento de tal fiscalização3_{, posto que através desta que se verifica se estão sendo cumpridos} os requisitos para a concessão e manutenção de imunidade tributária:

2_{Os requisitos dos atos administrativos são: competência, forma, objeto, finalidade e motivo.}

3_{A OAB tem direito a imunidade tributária conferida pela CF/1988, art. 150, VI, alínea “a”, desde que}

cumpridos os requisitos previstos pela Constituição, no parágrafo 2º do artigo 150. Vide: REsp 979.970/SP.

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A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga.” (RE 259.976-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-3-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

Art. 195, CTN. Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Significa que o Fisco tem acesso a todos os documentos do sujeito passivo, não lhe sendo aplicadas quaisquer normas relativas a sigilo comercial4_.

Súmula 439, STF. Estão sujeitos a fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.

O que ocorre se a empresa se negar a apresentar os livros comerciais (documentos necessários à apuração da sua movimentação econômica) para exame pelo Fisco? A administração pode requisitar o auxílio da força pública, fazendo valer da autoexecutoriedade5_{de seus atos?}

Art. 148, CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé

4_{Sigilo comercial só existe entre particulares.}

5_{Autoexecutoriedade é de um dos atributos dos atos administrativos, assim como, a presunção de} legitimidade e legalidade e a imperatividade.

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as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

O dispositivo trata do arbitramento no lançamento. Evidentemente, o arbitramento não é um ato caprichoso. Não pode a Administração ignorar a documentação apresentada pelo contribuinte, mas, ao mesmo tempo, se houver suspeita a respeito da veracidade do documento ou se a empresa simplesmente se negar a apresentar seus livros comerciais, o fiscal, simplesmente, realiza o lançamento por arbitramento.

Quer dizer, o fiscal estima um montante com base em operações realizadas no mercado. Determina uma base de cálculo e arbitra o tributo conforme aquilo. E ainda aplica multa pelo descumprimento de obrigação acessória (que é a apresentação de documentos).

Art. 195, Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

Enquanto o Fisco não tomar uma atitude, é importante para o contribuinte conservar estes livros. Pois, se perecerem ou extraviarem antes de finalizar o prazo para o Fisco constituir o crédito - respeitado o prazo decadencial -, o lançamento será por arbitramento.

Do mesmo modo, se constituído o crédito no prazo decadencial legal (5 anos), o ideal é conservar os documentos até o escoamento do prazo prescricional (também de 5 anos).

Isso porque o crédito constituído pelo Fisco tem presunção relativa de ser líquido e certo. Então, em juízo (no caso de ajuizamento de Execução Fiscal), quem deve provar que não deve ou que deve menos, é o próprio contribuinte. E os livros podem ser utilizados como meio de prova para tanto6_.

De qualquer maneira, para o Fisco não há prejuízo: se o sujeito deixar a documentação perecer antes do escoamento do prazo decadencial, o Fisco arbitra. Se deixar perecer antes do fim do prazo prescricional, o crédito já está inscrito e presumidamente líquido e certo, e o contribuinte que perde documento de defesa.

6_{O contribuinte não poderá alegar a perda dos documentos, pois caberia a ele a sua conservação. Se o} contrário fosse possível, estaria se legitimando que o contribuinte se beneficiasse de sua própria

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Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

O Fiscal tem que notificar a empresa que ela está sob regime de fiscalização, atestando seu termo inicial. A importância dessa notificação, para o contribuinte, é possibilitar a defesa da empresa contra arbitrariedades, posto que há um limite temporal para a realização da fiscalização (que é algo incômodo para a empresa, causa estorvo a atividade empresarial).

Já a importância de documentar o termo inicial da fiscalização para o Fisco guarda relação com o preconizado no art. 138, p. único do CTN, que trata do instituto da denúncia espontânea:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Mediante o referido instituto, o contribuinte que procurar o Fisco – espontaneamente -, reconhecendo o cometimento da infração (não recolhimento do tributo no prazo), pagará o valor devido com juros e correção, ficando liberado da multa7_.

Cuidado: injustificadamente, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a Denúncia Espontânea não se aplica às obrigações acessórias. Assim, por exemplo, se o contribuinte não apresentar a declaração do IR no prazo devido, mesmo que depois compareça espontaneamente perante o Fisco, antes de qualquer fiscalização, estará sujeito ao pagamento da multa.

Art. 138, CTN. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Qualquer medida de fiscalização afasta a ocorrência de denúncia espontânea. Assim, a importância de atestar o termo inicial da fiscalização para o Fisco é que a partir desta data, o contribuinte não terá mais direito a se liberar da multa.

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Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: (...).

É uma obrigação acessória que pode atingir até mesmo quem não seja contribuinte ou responsável:

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens;

IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V - os inventariantes;

VI - os síndicos, comissários e liquidatários;

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Este rol não é taxativo.

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Não se pode exigir que um padre que recebe informações sigilosas de um fiel seja obrigado a revelá-las ao Fisco. Do mesmo modo, um advogado não pode ser obrigado a prestar informações acerca do patrimônio de seu cliente. Pois, estão protegidos pelo sigilo profissional – art. 154, CP.

MS no RE 23.452 -> o direito a intimidade, consagrado no art. 5º, X da CRFB/88 hospeda o direito ao sigilo bancário, fiscal e telefônico. São direitos fundamentais. E, como regra, não são absolutos.

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A LC 105 autorizou a quebra de sigilo bancário por requisição – feita ao Banco - da própria administração fazendária. Esta autorização foi declarada inconstitucional pelo STF. Vide: RE 2.386; RE 2.390; RE 2.397. Consignou-se que só o judiciário poderia requerer a quebra de sigilo bancário.

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

O art. 198, CTN consagra o sigilo fiscal (também hospedado no art. 5º, X da CRFB/88). Inclusive, constitui fato típico sua violação por aquele que tem informações fiscais por conta da função que exerce:

Art. 325, CP. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

Os jornais reproduzem toda semana declaração de IR de figuras públicas, isso ocorre porque a CRFB consagrou o sigilo da fonte. Na prática, um fiscal ou um PFN, por exemplo, que tenha acesso em razão do cargo a informações deste gênero, contata um jornal de grande circulação, que paga para ter acesso a este tipo de informação.

Então, apesar do CP consagrar que se trata de fato típico, o direito ao sigilo da fonte acabou banalizando tal previsão legal.

Exceções ao Sigilo Fiscal

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.

As Fazendas podem trocar informações, através de convênio (que é norma complementar de direito tributário – art. 100, IV, CTN). Portanto, isto não configura sigilo fiscal.

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Art. 199, Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

Art. 198, § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;

Isso ocorre com frequência. Ex.: vara de família. A mãe da criança, representante desta, ingressa com uma ação pleiteando alimentos do pai, que alega não poder pagar. Neste caso, o juiz pode atender ao pedido da mãe de quebra de sigilo fiscal do pai para saber se ele tem condições ou não de pagar os alimentos.

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.

Situações em que o sigilo fiscal desaparece Art. 198, p. 3º, CTN:

I – representações fiscais para fins penais;

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.

Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.

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2. Dívida Ativa

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

A constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando o lançamento não puder mais ser alvo de discussão na esfera administrativa. A partir de então, o Fisco poderá inscrevê-lo em Dívida ativa.

Art. 2º, p. 3º, LEF. A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

A partir do momento em que é constituído o crédito, a Receita, primeiramente, realiza uma cobrança amigável, chamando o contribuinte a honrar sua dívida. Se ele se mantiver inadimplente, os autos da cobrança administrativa são encaminhados a Procuradoria do ente tributante para efeitos de inscrição em dívida ativa.

Quem faz inscrição em DA em âmbito:

 Nacional -> PFN

 Estadual -> PGE

 Municipal -> PGM

A autoridade que realiza a inscrição é responsável pelo controle de legalidade do procedimento. Ela deverá analisar se há algo que possa contaminar o processo judicial de cobrança.

Se inscrever com nulidade flagrante, é muito provável que será acolhida em juízo e a Fazenda ainda deverá arcar com honorários, além de gastar tempo e trabalho sem necessidade. Trata-se de exemplo claro de controle interno de legalidade dos atos administrativos.

Realizada a inscrição em dívida ativa, o crédito passa a gozar de una presunção de certeza e liquidez. Certeza diz respeito à existência da relação obrigacional tributária; liquidez diz respeito ao quantum (ao valor).

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Esta presunção é relativa. Por óbvio, não poderia ser absoluta diante da inafastabilidade de controle judicial dos atos administrativos.

Vantagem: transferir o ônus da prova ao executado/devedor. A este cabe provar que não deve ou que deve menos.

Tecnicamente, a CDA é a documentação do título e não o título propriamente dito. Efeitos da inscrição em dívida ativa:

É importante que na CDA conste a forma de cálculo de juros; qual índice de correção.

Incrição do Crédito em

Dívida Ativa

Presunção Relativa

de:

Certeza - quanto a

existência da relação

jurídico-obrigacional

Liquidez - em relação

ao valor

Efeitos da Inscrição em Dívida Ativa Exequibilidade do Crédito

Tributário Presunção relativa de certeza e liquidez

Qualquer alienação que reduza o devedor à insolvência posterior à inscrição será considerada

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Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Deve trazer dados necessários para individualizar a pessoa do devedor/executado; além de eventuais corresponsáveis, valores, etc.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Prerrogativa da Fazenda de poder substituir a CDA que contenha vício formal ou material. Esta substituição pode ser feita até decisão de primeira instância, ou seja, até a sentença dos embargos.

Art. 2º, p. 8º, LEF. § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Súmula 392, STJ. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

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Conforme já mencionado, há uma inversão do ônus da prova.

3. Certidões Negativas

Certidão pública é um documento fornecido pela Administração ao interessado, afirmando a existência de um fato (ou inexistência deste), com fundamento em busca efetuada nos arquivos da repartição, fazendo fé pública, até prova em contrário. Não deve ser emitida com base em especulações ou conjecturas, exigindo o fato devidamente anotado ou registrado.

Certidão não tem valoração. É o fato. Atesta o que aconteceu apenas.

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Segundo o STJ, quando a empresa tem vários CNPJs, admitem-se expedições de certidões distintas para cada um deles.

Também existem as certidões positivas com efeitos de negativa:

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Certidão Positiva com

efeitos de Negativa

Créditos não vencidos

Créditos em EF com

penhora já realizada

(garantia)

Créditos com

Exigibilidade

Suspensa - art. 151,

CTN

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Obs.: sobre os créditos em penhora -> leia-se: ‘qualquer garantia’. Porque a penhora é a pior das garantias para a Fazenda.

Art. 9º, LEF – ordem de liquidez:

 Dinheiro

 Fiança bancária ou seguro-garantia

 Penhora

Há alguma hipótese em que o crédito ainda não tenha sido lançado e ainda assim o contribuinte não faça jus a uma certidão negativa? Sim. A hipótese em que o próprio contribuinte declarou o débito.

Súmula 446, STJ. Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

Agora, imagine que esteja sendo discutido um crédito em juízo e seja deferido seu parcelamento. Neste caso, o contribuinte pode requerer uma certidão positiva com efeitos de negativa, porque se o próprio legislador defere um parcelamento sem garantia, não pode o Fisco se escusar de fornecer uma certidão sob o fundamento de que não há garantia (já que a exigibilidade fica suspensa).

Súmula 17, AGU. Suspensa a exigibilidade do crédito pelo parcelamento concedido, sem a exigência de garantia, esta não pode ser imposta como condição para o fornecimento da certidão positiva de débito com efeito de negativa, estando regular o parcelamento da dívida, com o cumprimento, no prazo, das obrigações assumidas pelo contribuinte.

Antecipação da garantia

Cautelar sui generis -> é uma medida que visa antecipar uma garantia, sendo acessória e instrumental a um processo de EF, que será promovido pelo réu (Fazenda Pública). Quem ingressa com a cautelar é o devedor, réu na ação principal8_{. O objetivo é garantir a certidão positiva com} efeitos de negativa.

A PFN não questiona mais. Apenas analisa se a garantia é adequada.

Neste caso, não há suspensão da exigibilidade. Na verdade, se equipara à execução fiscal com penhora.

8_{Repare que isto não é comum em ações cautelares, as quais, via-de-regra, são propostas pelo autor da} ação principal.

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Dispensa de certidão e dano ao erário

Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.

Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.