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BOLETIM JURÍDICO
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1. TRIBUTÁRIO | WEALTH PLANNING
1.1. DCBE - Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior
1.2. Parcelamento de débitos de ICMS no RJ (PEP-ICMS)
1.3. ICMS x ISS no Licenciamento de Softwares - STF
1.4. ISS - Cadastro e retenção em relação à prestador de outro Município - STF
1.5. ITCMD - STF - Bens no Exterior 1.6. IRPF - Rendimentos de Trusts
no exterior – JF/SP
2. CÍVEL | CONTRATUAL
2.1. Alienação Fiduciária - Garantia - Ausência de registro RGI - STJ 2.2. TJ/SP Anula Confissão de
Dívida de Idoso de 91 anos com Parkinson
3. SOCIETÁRIO
3.1. Publicado Regimento Interno da Autoridade Nacional de Proteção de Dados
4. ENERGIA | O&G
4.1. Transferência entre Regimes (Drawback/Repetro-Indust.) 4.2. Lei nº 14.120/2021 e as PCHs
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1.1. Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior
O Banco Central do Brasil (BACEN) está recebendo desde o dia 15 de fevereiro as Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE)
referente à data-base de 31 de dezembro de 2020, cujo prazo de entrega se encerra às 18 horas do dia 5 de abril de 2021.
Ao contrário de anos anteriores, agora estão obrigadas a prestar a referida declaração as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, detentoras de valores de quaisquer naturezas, de ativos em moeda, bens e direitos mantidos fora do território nacional, que totalizem montante igual ou superior ao equivalente a USD 1.000.000,00 (um milhão de dólares dos Estados Unidos) na data-base de 31 de dezembro de 2020. Até ano passado o valor era de USD 100.0000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos).
Esta obrigação é trimestral para aqueles que detenham ativos no exterior que somados totalizem US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares dos Estados Unidos) ou mais, e a obrigação aplica-se aos seguintes bens e direitos: imóveis,
depósitos, disponibilidades em moeda estrangeira, participações diretas ou indiretas em empresas, incluindo as detidas em conjunto com terceiros, trusts, ações, títulos, créditos, e outros ativos. Alertamos, ainda, que o não envio da declaração, envio fora do prazo ou envio com informação incorreta, incompleta, falsa e sem documentação comprobatória, poderá implicar no pagamento de multas aplicadas pelo BACEN no valor de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), podendo ser aumentada em 50% em alguns casos.
O fato de se informar a propriedade desses bens e direitos na declaração de bens e rendimentos apresentada à Receita Federal não afasta a necessidade de se apresentar a declaração ao Bacen. Deixar de apresentar a DCBE significa sujeição às mencionadas multas, bem como potenciais implicações criminais. 1.2. Parcelamento de Débitos de ICMS no RJ (PEP-ICMS) O RJ regulamentou o programa especial de parcelamento de
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débitos de ICMS (PEP-ICMS), o qual prevê redução de penalidades e acréscimos moratórios. Os contribuintes têm até o dia 29/04/2021 para aderir ao referido programa, valendo lembrar que podem ser incluídos débitos de ICMS (constituídos ou não, inscritos em dívida ativa ou não) com fato gerador ocorrido até o dia 31/08/2020, excetuados aqueles relativos à substituição tributária.
Para os débitos não inscritos em dívida ativa, o pedido de ingresso no PEP-ICMS deverá ser realizado no Portal Fisco Fácil. Para o contribuinte sem acesso aos serviços eletrônicos prestados pela SEFAZ, é possível realizar o pedido na repartição fiscal de circunscrição. Já para os débitos inscritos em dívida ativa, a adesão ao programa se dará a partir do acesso ao sítio eletrônico da Dívida Ativa da Procuradoria Geral do Estado (PGE). Excepcionalmente, em situações a serem informadas pela PGE através de seu sítio eletrônico, os requerimentos de adesão ao PEP-ICMS poderão ser apresentados presencialmente. Vale lembrar que a adesão ao referido programa implica na
desistência de impugnações e recursos apresentados.
Os descontos de juros e multa aplicáveis conforme o número de parcelas estão indicados abaixo:
1.3. STF - ICMS x ISS no Licenciamento de Softwares
Após longa espera, foram julgadas conjuntamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), via Plenário, as ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) 1.945/MT e
nº 5.659/MG, relativas à
tributação no licenciamento do direito de uso/cessão de software. Apesar de o cerne inicial da questão judicial ter como foco a incidência ou não do ICMS nas operações em questão, a decisão do STF fora pela impossibilidade da cobrança do tributo Estadual; contudo, no mesmo julgado já se firmou entendimento no sentido de que haveria a exação pelo ISS,
Quantidade de
parcelas multa e juros Redução da
Parcela única 90% Até 6 parcelas 80% Até 12 parcelas 70% Até 24 parcelas 60% Até 36 parcelas 50% Até 48 parcelas 40% Até 60 parcelas 30%
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sendo passível de cobrança retroativa pelo prazo prescricional de 5 anos nos casos em que o contribuinte não tenha levado a operação à tributação.
Posteriormente, em sessão do dia 24/02/2020, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, onde de forma resumida se entendeu que: - Fica vedada a devolução do ICMS já recolhido pelo contribuinte até a véspera da data de publicação da ata da decisão (01 de março de 2021), sendo igualmente proibido aos Municípios cobrarem o ISS para os mesmos fatos geradores; e - Foi vedado aos Estados cobrarem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a mesma data;
Ressalvaram-se na decisão, porém, os casos em que já estejam em curso ações judiciais de repetição de indébito e/ou execuções fiscais, nas quais se discuta a incidência do ICMS e/ou ISS. Para essas situações, firmou-se a orientação de que tais ações deverão ser julgadas com base no racional criado pelo STF, mas com a possibilidade de devolução do ICMS já recolhido ao contribuinte.
Por fim, nas hipóteses em que tenha ocorrido uma comprovada bitributação (ISS e ICMS na mesma operação), ficou decidido que o contribuinte igualmente terá o direito à devolução do ICMS.
1.4. ISS - Cadastro e retenção em relação à prestador de outro Município - STF
O STF decidiu pela vedação aos entes municipais de exigirem o cadastro de prestadores de serviços estabelecidos em Município distinto, bem como de exigir a retenção do ISS no caso de ausência de cumprimento de tal obrigação porventura estabelecida pelo ente público.
No caso, o Recurso Extraordinário nº 1.167.509/SP, a tese de repercussão geral criada foi: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviço não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
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1.5. ITCMD - Bens no Exterior - STF
O Plenário do STF, por maioria de votos, decidiu nos autos do RE 851.108, com repercussão geral reconhecida (Tema 825), que os Estados e o DF não têm competência para cobrar o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos sobre doações e heranças instituídas no exterior. Isso porque, o artigo 155, § 1º, III, da CF/88 determina que cabe à Lei Complementar Federal regular a competência e a instituição do ITCMD quando o doador tiver domicílio/residência no exterior, ou se o falecido possuía bens, era residente, domiciliado, ou teve inventário processado no exterior. Com a inexistência da referida Lei Complementar sobre a matéria, os estados-membros não podem editar leis instituindo a cobrança com base em competência legislativa concorrente, em especial pelo elemento da extraterritorialidade, a fim de se evitar conflitos de competências geradores de bitributação entre os Estados e entre países com os quais o Brasil possua acordos comerciais.
Todavia, o STF modulou os efeitos
da decisão em questão,
atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (i) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente. Ao final foi fixada a tese: "É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional".
Atualmente aguarda-se a publicação do acórdão e eventual recurso da Fazenda Estadual. O Escritório está à disposição para assessorar donatários e herdeiros nas situações acima para ingresso de medida judicial antes da publicação do acórdão, e/ou avaliar potenciais planejamentos tributários e sucessórios baseados no entendimento do STF
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1.6. IRPF - Rendimento de Trusts no exterior – JF/SP
A Justiça Federal de São Paulo decidiu, em sede de Mandado de Segurança (5017217-81.2020.4.03 - 6100), que é devido o Imposto de Renda sobre rendimentos oriundos de Trust instituído no exterior, em caso no qual o beneficiário recebeu 5 resgates entre os anos de 2016 e 2019 e visava com a ação o seguinte: (i) declaração da natureza jurídica de doação dos valores recebidos e, portanto, da sua isenção quanto à incidência do IRPF; e (ii) subsidiariamente, que fosse reconhecido que os valores resgatados pelo mesmo já haviam sido tributados quando da inclusão dos valores patrimoniais deste trust no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária – (RERCT).
Contudo, a 11ª Vara Cível Federal proferiu sentença entendendo que a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente e que, por conseguinte, como o trust não é instrumento típico previsto nas normas brasileiras, não seria possível afirmar que os pagamentos efetuados pelo
trustee se caracterizam como doação.
Ademais, foi decidido que, nos termos do contrato do trust em questão, os rendimentos possuíam a denominação de pagamentos e, embora se submetam à
discricionariedade do administrador do fundo, não são
efetuados a título de liberalidade, nos termos do art. 538 do Código Civil, bem como se assentou que “o fato gerador do Imposto de Renda devido quando da declaração dos valores no âmbito do RERCT é distinto do fato gerador ora discutido”, que seria o recebimento de rendimentos do exterior, cuja hipótese de incidência encontra-se prevista no artigo 8º da Lei nº 7.713/88.
Com isso, foi denegada a segurança e julgado improcedente o pedido proposto no sentido de manter a incidência do IRPF sobre os rendimentos oriundos de trust no exterior.
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2.1. Alienação Fiduciária-Garantia - Ausência de registro RGI-STJ
No caso concreto, as partes firmaram instrumento particular de compra e venda de imóvel com cláusula de alienação fiduciária, mas o contrato não foi levado a registro no cartório de Registro Geral de Imóveis (RGI) competente.
A 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso especial 1.835.598-SP, entendeu que, independentemente da parte responsável pela referida falta do registro, é certo que a garantia não se constituiu. Isso porque, no regime especial da Lei nº 9.514/97, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências, o art. 23 determina que o registro do contrato de alienação fiduciária perante o RGI tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem. Ainda segundo o STJ, sem o registro do contrato no RGI, há simples crédito, situado no âmbito obrigacional, sem qualquer garantia real nem propriedade resolúvel transferida ao credor,
características da alienação fiduciária.
Por tais razões, a Corte Superior concluiu que o adquirente não deveria se submeter ao procedimento de leilão previsto no art. 27 da Lei nº 9.514/97, sendo-lhe facultada a extinção unilateral do contrato e o recebimento de 90% das quantias pagas pela aquisição do imóvel.
2.2. TJ/SP Anula Confissão de Dívida de Idoso de 91 anos com Parkinson
No caso em questão, julgado pela 15ª Câmara de Direito Privado do TJSP, a herdeira pretendia a exclusão de sua responsabilidade pelo pagamento da dívida confessada pela idosa com Parkinson. A herdeira sustentou que, à época da celebração do “instrumento particular de confissão de dívida”, a já falecida idosa não detinha a capacidade intelectual plena para o exercício dos atos da vida civil.
Ao analisar o caso, o relator considerou que, mesmo antes do ajuizamento da ação de interdição, já havia indício da demência senil
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da idosa. Segundo o relator, "Somente após um certo período e constatada a tempo a evolução da degeneração da saúde é que se mostra possível diagnosticar o mal que a pessoa sofre. E quando isso ocorre (o diagnóstico), há maior clareza e justificativa nos atos e ações outrora perpetrados pela pessoa."
Essa decisão é relevante porque permite a declaração de invalidade de negócios jurídicos praticados por pessoas que sofrem de doenças degenerativas e outras doenças mentais, durante o período de evolução da doença, mesmo que ainda não ajuizada ação de interdição e não decretada judicialmente sua incapacidade. Com isso, demonstra-se a necessidade de maior atenção por parte dos contratantes quando da prática de atos negociais, patrimoniais, especialmente com pessoas em idade muito avançada, mesmo que estas não tenham sido declaradas juridicamente incapazes.
Quando se trata de uma contratação por instrumento público, uma das medidas usualmente utilizadas por tabeliães é a solicitação de uma
declaração médica de que a pessoa idosa goza de plenas faculdades intelectuais, estando apta para a prática de atos da vida civil.
Mecanismo semelhante pode ser idealizado para instrumentos particulares, sendo certo, no entanto, que essa medida se trata de uma tentativa de conferir maior segurança ao documento, mas não é uma garantia de que esse instrumento, no âmbito de uma ação judicial, será reconhecido como válido e eficaz pelo Judiciário. Por outro lado, uma declaração médica prévia, ainda no cenário de eventual ação judicial posterior à celebração do contrato, terá valor como prova para a validade e eficácia de tal instrumento.
Essa solicitação, todavia, deve ser calibrada com os direitos fundamentais do idoso, evitando-se constrangimentos e violação à dignidade.
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3.1. Publicado Regimento Interno da Autoridade Nacional de Proteção de Dados
Definidas as competências para medidas educativas, preventivas, fiscalização, aplicação de sanções e recursos.
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD , prevista no art. 55-A e seguintes da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”, Lei n. 13.709/2018), tem agora seu regimento interno, publicado por sua Portaria n. 1, de 8/3/2021 (Diário Oficial da União de 9/3/2021).
Como todo regimento interno, a norma traz aspectos internos ao órgão, como composição interna, obrigações e competências. Para as empresas, a referida portaria é relevante pois esclarece como serão feitas as fiscalizações e julgamentos de eventuais imposições de penalidades.
A Coordenação-Geral de Fiscalização é um órgão importante da ANDP. É quem fiscaliza, aplica sanções, propõe medidas preventivas e multas por seu descumprimento, recebe notificações de incidente de segurança, requisita das empresas
o relatório de impacto, propõe termos de compromissos, comunica-se com autoridades competentes sobre infrações, dentre diversas outras atividades (art. 17). É este órgão também quem proferirá a decisão de primeira instância nos processos sancionadores – o que causa estranheza, porque o mesmo órgão aplica e julga a penalidade – mas é amenizado pelo fato de caber recurso por parte da empresa autuada ao Conselho Diretor (art. 5º , VIII), órgão que é a instância máxima administrativa relativamente a processos do âmbito da LGPD.
Os processos administrativos obedecem aos princípios da lei LGPD, aos princípios gerais da administração pública (destaques nossos à citação expressa no Regimento Interno aos princípios da legalidade, moralidade, legalidade, eficiência, ampla defesa, contraditório e razoabilidade). Observa-se, ainda, a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal. Interessante notar a previsão de Circuitos Deliberativos (art. 40), que consiste em processos de votação eletrônica, sem necessidade de Reunião
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Deliberativa do Conselho Diretor, aplicável quando as matérias tenham sido previamente definidas pelo Conselho Diretor ou relevante e urgente, cuja omissão possa causar prejuízos irreversíveis. Matérias submetidas ao Circuito Deliberativo devem ser decididas entre 7 e 30 dias, podendo o Diretor-presidente. Medidas de caráter educativo à
Coordenação - Geral de
Fiscalização, com cooperação da
Coordenação - Geral de
Normatização (artigo 17, I e III; e 16, IX).
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4.1. Transferência entre Regimes (Drawback/Repetro-Ind.)
Através de alteração no Manual do Repetro, documento elaborado pela Receita Federal do Brasil - RFB, passou-se recentemente a prever alguns procedimentos que, na prática, são necessários para a migração entre os regimes drawback/Repetro-Industrial., nos termos do disposto no item 7.3.2 do Perguntas e Respostas do item relativo ao regime especial Repetro-Industrialização.
Apesar de a manifestação da RFB em tal item continuar insistindo na questão da não previsão de tal transferência pela Portaria SECEX 44/2020, pelo fato de o Repetro-Industrialização ser um regime tributário especial, e não um regime aduaneiro, é certo que há sugestão de solicitação à SUEXT para permitir a migração e, agora, passou-se a constar no mesmo item, inclusive, os procedimentos prático a serem feitos na Declaração de Importação – DI para viabilização da ato.
4.2. Lei nº 14.120/2021 e as PCHs
Não há dúvidas de que a Medida Provisória nº 998, de 1º de
setembro de 2020 (“MP 998/2020”), convertida na Lei nº 14.120, de 1º de março de 2021 (“Lei 14.120/2021”), trouxe uma série de mecanismos e mudanças para, não só, amenizar os impactos da pandemia do COVID-19 no Setor Elétrico, mas, também, para alavancá-lo de modo a dar condições para que o Setor Elétrico permaneça em constante evolução.
Porém, alguns questionamentos que já se apresentavam desde a publicação da MP 998/2020 se mantiveram ou, até mesmo, se acirraram com a sua conversão na Lei 14.120/2021.
Um deles se refere à revisão do incentivo da produção de energia pelas Pequenas Centrais Hidrelétricas (“PCHs”), pois o texto do artigo 4º da MP 998/2020 previa a retirada dos subsídios das fontes incentivadas, inclusive das PCHs.
No entanto, fruto de uma emenda proposta pelo deputado Pedro Lupion (DEM-PR), o texto original da MP 998/2020 foi alterado para prever que as PCHs terão os 50% (cinquenta por cento) de desconto mantidos por 5 (cinco) anos e 25%
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(vinte e cinco por cento) de desconto pelos 5 anos seguintes. As controvérsias surgiram, justamente, em relação à redação da Lei 14.120/2021 e a como se dará, na prática, a redução do desconto.
Isto porque, nos termos do artigo 4º §1º-D a Lei 14.120/2021, como mencionado acima, mantém o desconto de 50% (cinquenta por cento) pelo prazo de 5 (cinco) anos e diminui para 25% (vinte e cinco por cento) “por outros 5 (cinco) anos”.
Da leitura desse dispositivo legal, seria possível compreender que as novas PCHs (com pedido de outorga a partir da publicação da Lei 14.120/2021) poderiam ter o desconto de 50% (cinquenta por cento) por 5 (cinco) anos e, após, esse período o desconto diminuiria para 25% (vinte e cinco por cento) pelos próximos 5 (cinco) anos, de modo que ao final de 10 (dez) anos, contados da publicação da referida Lei, a PCH não teria mais qualquer subsídio.
Ocorre, porém, que a leitura do artigo 4º §1º-E da Lei 14.120/2021 nos permite outra interpretação mais concatenada a especialidade
da previsão paras as PCHs na medida em que sua redação é explicita ao fazer constar que os descontos tratados no §1º -D “serão válidos enquanto os respectivos empreendimentos se mantiverem em operação, mas não poderão ser transferidos a terceiros”.
Nesse sentido, temos orientado nossos clientes de que a interpretação que nos parece mais coerente é a de que todos os novos empreendimentos de geração hidrelétricos com potência instalada de até 30MW (trinta megawatts) que solicitarem a outorga dentro do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da publicação da Lei 14.120/2021, terão os 50% (cinquenta por cento) de desconto mantidos enquanto se mantiverem em operação e todos os novos empreendimentos com as mesmas características que solicitarem a outorga entre o 6º (sexto) ano e o 10º (décimo) ano, a contar da publicação da referida Lei, terão 25% (vinte e cinco por cento) de desconto enquanto se mantiverem em operação. Ambos os casos não permitem a transferência de titularidade para terceiros.
