FACULDADE INTEGRADA AVM
As Ações Cautelares e o Novo Código de Processo Civil
Por: Jussara Camara de Souza Gavino
Orientador Prof. José Roberto
Rio de Janeiro 2011
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
As Ações Cautelares e o Novo Código de Processo
Civil
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.
AGRADECIMENTOS
A minha amiga Dra.Barbara Bebianno, pelo incentivo e aos meus amigos e sócios, como também aos colegas desta jornada.
DEDICATÓRIA
Dedico ao meu marido, e a minha querida mãe (in memoriam) que sempre foi minha incentivadora.
RESUMO
De forma mais direcionada, o trabalho a ser apresentado pretende, de forma suscinta, analisar como as modificações sugeridas pelo Novo Código alterarão a rotina de trabalho dos advogados, dos juízes, dos operadores do direito como um todo, tendo em vista que, entre vários problemas prejudiciais à eficácia e à eficiência da prestação jurisdicional pelo Estado, há a já conhecida morosidade no andamento dos feitos, o que, na exposição de motivos do Novo Código, mostra-se de grande preocupação pelos legisladores.
Em linhas gerais, o estudo apresentado se encontra delimitado pelo histórico breve do direito processual no Brasil, as alterações sugeridas no Novo Código, principalmente no tocante as Ações Cautelares. Uma análise comparativa suscinta do que é em relação ao que possivelmente será, o que se verifica como positivo e o que poderia ter sido objeto de alteração e a forma como as modificações afetarão a dinâmica processual atual.
METODOLOGIA
Dado o inegável fato de que o assunto a ser tratado é muito recente e a doutrina ainda muito escassa não permite a consulta a grande número de obras, o trabalho será apoiado em doutrinas existentes com contornos atuais, em pesquisas de discussões acerca do assunto, em matérias publicadas em sites e/ou jornais cuja fonte que se mostre fidedigna.
SUMÁRIO
NTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - UM BREVE HISTÓRICO 10
CAPÍTULO II - DAS AÇÕES CAUTELARES NO BRASIL 14
CAPÍTULO III – COMPARAÇÃO ENTRE O PONTO ATUAL E O FUTURO 18
CAPÍTULO IV – O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 29
CONCLUSÃO 30
JURISPRUDÊNCIA 32
BILIOGRAFIA 40
INTRODUÇÃO
Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diante do perecimento do processo
.
O Código de Processo Civil vigente, ao regular as cautelares utiliza-se de uma série de expressões, similares e distintas ao mesmo tempo:
1. Ação cautelar: do ponto de vista científico seria uma expressão tecnicamente errada, pois ação é um direito subjetivo público a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o CPC fala em ação cautelar, está referindo-se ao direito de requerer um provimento acautelatório;
2. Processo cautelar: processo é o instrumento cautelar; é a natureza da tutela que se está buscando (provimento). O processo é formado por dois elementos: o procedimento, que deve desenvolver-se em contraditório;
3. Procedimento cautelar: neste caso, a expressão cautelar designa o Livro em que a matéria está regulada. Não tem significado de provimento e pode gerar confusão com a natureza do provimento;
4. Medida cautelar: é o provimento jurisdicional de natureza cautelar. É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença. As medidas cautelares se encontram no processo cautelar, no entanto o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, o Juiz tome medidas cautelares incidentais, por exemplo, quando o Juiz, no processo de execução, mandar prestar caução.
Tais expressões, conceitos e procedimentos possuem peculiaridades significativas, tanto que estão dispostos em Livros diversos no Código de Processo Civil de 1973. No entanto, surge a dúvida de qual será o tratamento dispensado para estas medidas de urgência quando o Novo Código de Processo Civil passar a vigorar. Diante disso, cabe realizar a análise do Anteprojeto, para que assim já vá ocorrendo uma espécie de adequação aos novos ares processuais, especialmente no que condiz com a tutela das situações emergências.
Longe da intenção de esgotar tão amplo tema, a presente monografia, pretende modestamente, trazer à baila questões práticas acerca das ações cautelares nos moldes como se apresentam atualmente e como poderão ou, provavelmente, virão a ser com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil.
Desta forma, inicia-se uma breve exposição acerca do papel do Estado no que concerne à prestação jurisdicional eficiente e eficaz, garantindo, assim, a sua própria estrutura.
Passa-se, então, a um breve histórico do processo cautelar no Brasil, seus primeiros esboços até que tomasse a configuração que hoje se conhece.
Em momento posterior entra-se em uma sucinta descrição das ações cautelares inominadas, no poder geral de cautela, para, então, adentrar-se especificamente nas ações cautelares nominadas, conforme molde hoje vigente.
Na sequência, como objeto principal do tema apresentado, encontra-se uma análise das mudanças propostas, do novo formato do Código de Processo Civil, da supressão de algumas partes hoje existentes, bem como das modificações implementadas, surgimento de “novas” figuras processuais, ao menos com nomenclaturas diferenciadas do que hoje se conhece, como, por exemplo, a tutela de evidência.
Por derradeiro, faz-se uma breve comparação no que concerne às mudanças propostas e o formato atual do Código de Processo Civil, analisando os pontos positivos e negativos de um e de outro.
CAPÍTULO I
TÍTULO DO CAPÍTULO
UM BREVE HISTÓRICO DAS AÇÕES CAUTELARES NO BRASIL É de suma importância, antes de entrar na seara das ações cautelares propriamente ditas, considerarmos a tutela jurisdicional do Estado como um todo, para que se exponha a razão pela qual houve a necessidade de se
proteger os direitos dos jurisdicionados, antes mesmo de se decidir se o direito objeto das lides viria a ser legítimo ou não.1
Idos os tempos em que, pela força, pelo poder, pela influência, os indivíduos mais bem estruturados eram os únicos que efetivamente gozavam os seus direitos. Ressalte-se que, por incontáveis vezes, por serem a face mais forte, por um ou outro motivo, exerciam e protegiam direitos que não lhe eram legítimos.
Em épocas em que a autotutela era a única forma de defesa de direitos, muitos atropelos foram cometidos, muitas injustiças assolaram os indivíduos, que não possuíam, desta forma, nenhum braço forte que lhe defendesse dos desmandos dos mais poderosos e dos mais fortes.
Quando o Estado surgiu, na forma como hoje se concebe, e tomou para si o exercício de dizer o direito, a jurisdição, este retirou dos seus jurisdicionados a alternativa de defenderem seus direitos com as “próprias mãos”, ou seja, houve alguma intenção de que houvesse equilíbrio entre as partes litigantes e imparcialidade daquele que fosse, efetivamente, dizer o direito.
Entretanto, surgiram outros impasses. Entre o instante em que o Estado dizia o direito e este efetivamente recebia a sua proteção, garantindo ao jurisdicionado o seu exercício pleno, inúmeras eram as possibilidades e mesmo as ocorrências em que o próprio direito se esvaziava em si mesmo, pelo decurso de tempo, pela má fé da outra parte, pela perda do objeto, pelo falecimento de pessoas, pela deterioração de documentos e outros tantos óbices ao exercício do direito pleiteado, prejudicando, pois, a eficácia da atuação do Estado.
Voltando rapidamente à estrutura do Estado, tem-se que este se sustenta sobre três pilares, que são o povo/população, território e o governo soberano. Ora, como em uma equação matemática, é forçoso que se reconheça que, se um dos pilares for abalado, não se poderá mais falar em Estado.
A jurisdição é, de fato, uma das inúmeras atribuições do Estado, constitui-se, portanto, importante força de sustentação do governo soberano. A razão? É simples: O Estado precisa poder executar suas decisões com utilidade e eficiência, sob pena de ser desacreditado e voltar, desta forma, muito passos atrás na história. Tem de haver contraprestação estatal quando se adentra a seara da defesa dos direitos das pessoas como um todo. Do contrário, volta-se à autotutela, destacando que não foi a mesma extinta do ordenamento jurídico, mas absolutamente restrita aos casos previstos na legislação vigente.
Apresentando um sucinto esquema da evolução processual no Brasil, tem-se que em 1850 houve a primeira sistematização das ações cautelares com o advento do Regulamento nº 737 que disciplinou o processo comercial e tratou, em seu título VII, dos processos preparatórios, preventivos e incidentes.
Já no ano de 1869, o Barão de Ramalho, em sua obra Praxe Brasileira, tratava do depósito de animal, como preliminar da ação redibitória, da
1
DALLARI, Dalmo De Abreu – Elementos de Teoria Geral do Estado – 26ª Edição – São Paulo: Saraiva, 2007.
consignação ou depósito do preço como preliminar da ação de retrovenda, do sequestro e do arresto ou embargo.
Sete anos depois, o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, elaborou a Consolidação das Leis do Processo Civil, distinguindo nos artigos 883 e seguintes, as ações preparatórias ou incidentais.
Em 1880, com o Decreto nº 763, de 19.9.1880, o Regulamento nº 737 passa a reger também o processo civil.
Muito depois, em 1939, tendo em conta a ocorrência da unificação do processo em nível nacional, o Diploma Processual deste ano passou, então, a disciplinar as medidas de cunho preparatório, preventivo e incidental.
Em 1973, em outro largo lapso temporal, entrou em vigor o Código de Processo Civil, ainda em vigor, tendo como característica o estabelecimento de procedimentos cautelares típicos e atípicos e, ainda, a possibilidade de requerimento de medidas cautelares insertas no próprio conteúdo de outras demandas, como mais uma tentativa de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.2
Hoje, trinta e oito anos depois da entrada em vigor do atual Código Processual Civil, o Brasil sem encontra às portas da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, objeto do presente trabalho, na esfera das cautelares, cuja exposição de motivos se mostra assaz inclinada a solver os problemas da morosidade, excesso de recursos e outros óbices à satisfatória tutela jurisdicional estatal, que serão igualmente discutidos no presente trabalho.
Não se olvide, entretanto, que há muitos obstáculos a serem superados pela frente, até que se possa falar em efetividade razoável da prestação jurisdicional. Não se pode declarar de forma leviana que o único problema enfrentado pelo país são as leis. Em verdade trata-se de um conjunto de fatores impeditivos da boa prestação jurisdicional. Fatores estes que se iniciam não somente pelo conteúdo das leis, mas pelo comprometimento dos serventuários da justiça como um todo, pelos órgãos julgadores, pelo excesso de formalidades, pela dificuldade no acesso ao Poder Judiciário. Tais problemas merecem atenção, sob pena de se imputar somente às leis a responsabilidade pelo comprometimento do efetivo exercício dos direitos pelos jurisdicionados.
2
DUARTE, Maércio Falcão - Ação cautelar e satisfatividade - Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/866>. Acessado em 8 de julho 2011.
A palavra “cautela” guarda em si um universo de significados, interessando, muitos, ao mundo do Direito. Cautela é proteção, é guarda, é prudência, é cuidado. E o que significaria cuidado para o Direito, senão a própria garantia do exercício pleno dos direitos?
Um processo, em sentido amplo, tem seu início, seu desenvolvimento e sua conclusão. Desafortunadamente, o que se vem noticiando são problemas que ocorrem entre o início e o final do processo, onde, dada a demora, entre outros fatores, as partes em litígio terminam por um sem número de vezes, terem sentenças de procedência, de reconhecimento de seus direitos, sem, no entanto, poderem exercê-lo. É o conhecido e popular “ganhar, mas não levar”, seja pela perda do objeto, seja pelo exaurimento da existência de um das partes, seja pela perda de documentos, provas, enfim, pela gigantesca gama de fatos de possível ocorrência no lapso temporal da duração do processo.
Tal problema não tem sido satisfatoriamente solvido, causando o que se pode rotular de descrédito em relação ao Poder Judiciário. Não são poucos os jurisdicionados, em sentido amplo, que preferem aceitar, calados, os danos causados a direitos seus, a entrarem na seara judicial, terem despesas e, ao final, não terem solução satisfatória para os problemas apresentados ao Estado. Tudo vem demorando absurdamente para obter solução, não há efetividade na prestação jurisdicional na maioria das vezes e as pessoas desistem de seus direitos e não acreditam mais no Estado. A continuar desta forma, o Estado estará ameaçado, basta uma análise lógica dos fatos atuais.
Um bom exemplo dos riscos a que a ineficiência da prestação jurisdicional pode expor os titulares de direitos é a concessão de alimentos. Quem precisa dos alimentos tem pressa, porque precisa sobreviver. Se o Estado demora, em sua burocracia e engessamento atuais, a prestação perderá sua razão de ser, o alimentando terá morrido de inanição em menos de um mês, sem a proteção efetiva do Estado. Como este há inúmeros outros exemplos em que direitos são expostos a riscos desnecessários quando o Estado, tutor dos direitos, deveria ser o guardião precípuo dos mesmos e, por conseguinte, o principal interessado na sua proteção, mas, por uma enorme gama de motivos que serão expostos ao longo do trabalho apresentado, simplesmente deixa seus jurisdicionados à mercê da sorte.
As ações cautelares foram criadas no intuito de garantir a efetividade de um processo futuro. As ações cautelares foram criadas no intuito de garantir a efetividade de um processo futuro. São ações cuja decisão jamais transita em julgado, podendo ser modificadas conforme necessitar o caso concreto em discussão, dependem sempre de um processo principal, não comportam a
dilação probatória dos processos comuns de conhecimento e, exatamente por isso têm a provisoriedade como característica intrínseca.3
Interessante, também, que se registre, que as cautelares podem ter natureza preparatória, quando ajuizadas antes da demanda principal, ou podem, ainda, ter natureza incidental, quando se mostrem necessárias no curso do processo principal. Outro fato não menos importante de se registrar é o que concerne à espécie de ação cautelar a ser intentada. Há as cautelares nominadas, que são as expressamente previstas no Código de Processo Civil, cujo procedimento encontra-se descrito pormenorizadamente no corpo do referido diploma legal e há, também, as cautelares inominadas, que têm cerne direto no poder geral de cautela do juízo, no qual, mesmo não havendo previsão específica da cautela a ser tomada, poderá ser concedida medida asseguradora.
A criação das ações cautelares, como hoje se conhece foi, portanto, uma tentativa do Estado de proteger a efetividade dos processos em curso e da mesma forma os futuros, de certo que, bem ajustados os procedimentos, aparando-se o que for excessivo, as ações cautelares se mostrarão absolutamente em perfeita consonância com os objetivos para os quais foram criadas.
CAPÍTULO II
CAPÍTULO II: DAS AÇÕES CAUTELARES NO BRASIL, SUA DEFINIÇÃO E SUA UTILIDADE
É de suma importância, antes de adentrar a seara das ações cautelares propriamente ditas, considerarmos a tutela jurisdicional do Estado como um todo, para que se exponha a razão pela qual houve a necessidade de se proteger os direitos dos jurisdicionados, antes mesmo de se decidir se o direito objeto das lides viria a ser legítimo ou não.
Idos os tempos em que, pela força, pelo poder, pela influência, os indivíduos mais bem estruturados eram os únicos que efetivamente gozavam os seus direitos. Ressalte-se que, por incontáveis vezes, por serem a parte mais forte, por um ou outro motivo, exerciam e protegiam direitos que não lhe eram legítimos.
Em épocas em que a autotutela era a única forma de defesa de direitos, muitos atropelos foram cometidos, muitas injustiças assolaram os indivíduos, que não possuíam, desta forma, nenhum braço forte que lhe defendesse dos desmandos dos mais poderosos e dos mais fortes.
3
JÚNIOR, Humberto Theodoro – Curso de Direito Processual Civil – Vol. II – 40ª Edição – Editora Forense – 2006.
Quando o Estado surgiu, na forma como hoje se conhece, e tomou para si o exercício de dizer o direito, a jurisdição, este retirou dos seus jurisdicionados a alternativa de defenderem seus direitos com as “próprias mãos”, ou seja, houve alguma intenção de que existisse equilíbrio entre as partes litigantes e imparcialidade daquele que fosse, efetivamente, dizer o direito.
Entretanto, surgiram outros impasses. Entre o instante em que o Estado dizia o direito e este efetivamente recebia a sua proteção, garantindo ao jurisdicionado o seu exercício pleno, inúmeras eram as possibilidades e mesmo as ocorrências em que o próprio direito se esvaziava em si mesmo, pelo decurso de tempo, pela má fé da outra parte, pela perda do objeto, pelo falecimento de pessoas, pela deterioração de documentos e outros tantos óbices ao exercício do direito pleiteado, prejudicando, pois, a eficácia da atuação do Estado.
Voltando rapidamente à estrutura do Estado, tem-se que este se sustenta sobre três pilares, que são o povo/população, território e o governo soberano. Ora, como em uma equação matemática, é forçoso que se reconheça que, se um dos pilares for abalado, não se poderá mais falar em Estado.
A jurisdição é, de fato, uma das inúmeras atribuições do Estado, constitui-se, portanto, importante força de sustentação do governo soberano. A razão? É simples: O Estado precisa poder executar suas decisões com utilidade e eficiência, sob pena de ser desacreditado e voltar, desta forma, muito passos atrás na história. Tem de haver contraprestação estatal quando se adentra a seara da defesa dos direitos das pessoas como um todo. Do contrário, volta-se à autotutela, destacando que não foi a mesma extinta do ordenamento jurídico, mas absolutamente restrita aos casos previstos na legislação vigente.
Apresentando um sucinto esquema da evolução processual no Brasil, tem-se que em 1850 houve a primeira sistematização das ações cautelares com o advento do Regulamento nº 737 que disciplinou o processo comercial e tratou, em seu título VII, dos processos preparatórios, preventivos e incidentes.
Já no ano de 1869, o Barão de Ramalho, em sua obra Praxe Brasileira, tratava do depósito de animal, como preliminar da ação redibitória, da consignação ou depósito do preço como preliminar da ação de retrovenda, do sequestro e do arresto ou embargo.
Sete anos depois, o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, elaborou a Consolidação das Leis do Processo Civil, distinguindo nos artigos 883 e seguintes, as ações preparatórias ou incidentais.
Em 1880, com o Decreto nº 763, de 19.9.1880, o Regulamento nº 737 passa a reger também o processo civil.
Muito depois, em 1939, tendo em conta a ocorrência da unificação do processo em nível nacional, o Diploma Processual deste ano passou, então, a disciplinar as medidas de cunho preparatório, preventivo e incidental.
Em 1973, em outro largo lapso temporal, entrou em vigor o Código de Processo Civil, ainda em vigor, tendo como característica o estabelecimento de
procedimentos cautelares típicos e atípicos e, ainda, a possibilidade de requerimento de medidas cautelares insertas no próprio conteúdo de outras demandas, como mais uma tentativa de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
Hoje, trinta e oito anos depois da entrada em vigor do atual Código Processual Civil, o Brasil sem encontra às portas da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, objeto do presente trabalho, na esfera das cautelares, cuja exposição de motivos se mostra assaz inclinada a solver os problemas da morosidade, excesso de recursos e outros óbices à satisfatória tutela jurisdicional estatal, que serão igualmente discutidos no presente trabalho.
Não se olvide, entretanto, que há muitos obstáculos a serem superados pela frente, até que se possa falar em efetividade razoável da prestação jurisdicional. Não se pode declarar de forma leviana que o único problema enfrentado pelo país são as leis. Em verdade trata-se de um conjunto de fatores impeditivos da boa prestação jurisdicional. Fatores estes que se iniciam não somente pelo conteúdo das leis, mas pelo comprometimento dos serventuários da justiça como um todo, pelos órgãos julgadores, pelo excesso de formalidades, pela dificuldade no acesso ao Poder Judiciário. Tais problemas merecem atenção, sob pena de se imputar somente às leis a responsabilidade pelo comprometimento do efetivo exercício dos direitos pelos jurisdicionados.
A palavra “cautela” guarda em si um universo de significados, interessando, muitos, ao mundo do Direito. Cautela é proteção, é guarda, é prudência, é cuidado. E o que significaria cuidado para o Direito, senão a própria garantia do exercício pleno dos direitos?
Um processo, em sentido amplo, tem seu início, seu desenvolvimento e sua conclusão. Desafortunadamente, o que se vem noticiando são problemas que ocorrem entre o início e o final do processo, onde, dada a demora, entre outros fatores, as partes em litígio terminam por, um sem número de vezes, terem sentenças de procedência, de reconhecimento de seus direitos, sem, no entanto, poderem exercê-lo. É o conhecido e popular “ganhar, mas não levar”, seja pela perda do objeto, seja pelo exaurimento da existência de um das partes, seja pela perda de documentos, provas, enfim, pela gigantesca gama de fatos de possível ocorrência no lapso temporal da duração do processo.
Tal problema não tem sido satisfatoriamente solvido, causando o que se pode rotular de descrédito em relação ao Poder Judiciário. Não são poucos os jurisdicionados, em sentido amplo, que preferem aceitar, calados, os danos causados a direitos seus, a entrarem na seara judicial, terem despesas e, ao final, não terem solução satisfatória para os problemas apresentados ao Estado. Tudo vem demorando absurdamente para obter solução, não há efetividade na prestação jurisdicional na maioria das vezes e as pessoas
desistem de seus direitos e não acreditam mais no Estado. A continuar desta forma, o Estado estará ameaçado, basta uma análise lógica dos fatos atuais.
Um bom exemplo dos riscos a que a ineficiência da prestação jurisdicional pode expor os titulares de direitos é a concessão de alimentos. Quem precisa dos alimentos tem pressa, porque precisa sobreviver. Se o Estado demora, em sua burocracia e engessamento atuais, a prestação perderá sua razão de ser, o alimentando terá morrido de fome em menos de um mês, sem a proteção efetiva do Estado. Como este há inúmeros outros exemplos em que direitos são expostos a riscos desnecessários quando o Estado, tutor dos direitos, deveria ser o guardião precípuo dos mesmos e, por conseguinte, o principal interessado na sua proteção, mas, por uma enorme gama de motivos que serão expostos ao longo do trabalho apresentado, simplesmente deixa seus jurisdicionados à mercê da sorte.
As ações cautelares foram criadas no intuito de garantir a efetividade de um processo futuro. São ações cuja decisão jamais transita em julgado, podendo ser modificadas conforme necessitar o caso concreto em discussão, dependem sempre de um processo principal, não comportam a dilação probatória dos processos comuns de conhecimento e, exatamente por isso têm a provisoriedade como característica intrínseca.
Interessante, também, que se registre, que as cautelares podem ter natureza preparatória, quando ajuizadas antes da demanda principal, ou podem, ainda, ter natureza incidental, quando se mostrem necessárias no curso do processo principal. Outro fato não menos importante de se registrar é o que concerne à espécie de ação cautelar a ser intentada. Há as cautelares nominadas, que são as expressamente previstas no Código de Processo Civil, cujo procedimento encontra-se descrito pormenorizadamente no corpo do referido diploma legal e há, também, as cautelares inominadas, que têm cerne direto no poder geral de cautela do juízo, no qual, mesmo não havendo previsão específica da cautela a ser tomada, poderá ser concedida medida asseguradora.
A criação das ações cautelares, como hoje se conhece foi, portanto, uma tentativa do Estado de proteger a efetividade dos processos em curso e da mesma forma os futuros, de certo que, bem ajustados os procedimentos, aparando-se o que for excessivo, as ações cautelares se mostrarão absolutamente em perfeita consonância com os objetivos para os quais foram criadas.
CAPÍTULO III
Para se ter um comparativo eficaz entre um determinado ponto atual e outro futuro, é indispensável que se apresentem ambos, a fim de que o quadro comparativo final seja o mais fiel possível à realidade dos fatos. Desta forma, passa-se a analisar como se apresentam as ações cautelares atualmente.
Atualmente o processo cautelar se encontra inserido no Código de Processo Civil de 1973, a partir do artigo 796.4
Há apontamentos merecedores de destaque no Código em vigência. O primeiro deles é a excepcionalidade da determinação de medidas cautelares pelo juiz sem que as partes sejam ouvidas. Estas só serão adotadas em casos de absoluta necessidade, dada a possibilidade de que tais medidas se tornem mesmo um adiantamento dos efeitos da tutela, tendo quase uma natureza satisfativa.
Outro ponto interessante, dizendo respeito diretamente ao poder geral de cautela, é o prescrito pelo artigo 798 do Código atual, onde permite que o juiz possa determinar as medidas acautelatórias que julgar necessárias, sempre que houver fundado receio de que uma das partes de um processo, antes que se dê o julgamento do mesmo, possa causar lesão grave ou de difícil reparação ao direito da outra parte. Por qual razão se ocuparia o legislador de permitir tal ato? Simples. Pelo já explicado risco de que a prestação final da jurisdição pelo Estado se torne inútil, pela perda do objeto, pela perda de provas, ou mesmo de pessoas.
Muito útil que se trace algumas diferenças entre o instituto da antecipação de tutela e a tutela cautelar, confusão muito comum entre os profissionais do direito. Enquanto a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material, a antecipação de tutela já contém em seu bojo a própria satisfação do direito material.5
Uma das cautelas que se recomenda aos advogados é o cuidado no endereçamento da petição inicial cautelar, tendo em conta que deve a mesma ser requerida ao juiz da causa, caso esta seja incidental ou ao juízo competente para o julgamento do processo principal, cumprindo literalmente os ditames do artigo 800 do Código de Processo Civil.
Fator que merece igual atenção é o prazo fixado em lei para a proposição da ação principal quando a ação cautelar for preparatória, porque a medida concedida perde sua eficácia após trinta dias, sendo este o mesmo
4
Código de Processo Civil – Lei Nº 5.869/73.
5
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz – Processo Cautelar – 2ª Edição – São Paulo – Editora Revista dos Tribunais – 2010.
prazo para ajuizamento da ação principal. Perde-se, ainda, a eficácia da medida cautelar se a mesma não for executada dentro de trinta dias ou, também, se o juiz declarar extinto o processo principal, julgando, ou não, seu mérito. Ressalta-se que, independentemente da razão pela qual se dê a cessação da medida cautelar concedida, a parte não poderá repetir o pedido, salvo nos casos em que haja novo fundamento para a sua concessão.
Ressalvados os casos em que o juízo acolha decadência ou prescrição do direito arguido pela parte, o fato do indeferimento da medida cautelar requerida não influencia o julgamento do feito principal, tampouco impede o ajuizamento do mesmo.
Como todo dano injustamente causado, responderá o requerente da medida cautelar pelos prejuízos causados pela concessão da mesma sempre que a sentença proferida no processo principal lhe for desfavorável, se não promover a citação do requerido dentro do prazo de cinco dias quando a medida lhe for concedida sem ouvir a outra parte, se ocorrer a cessação da eficácia d medida cautelar concedida em quaisquer dos casos elencados no artigo 808 do mesmo diploma legal ou, por derradeiro, se o juízo acolher a arguição de prescrição ou decadência do direito do autor, destacando que a indenização cabível deverá ser liquidada nos próprios autos da ação cautelar.
Necessário e útil discutir-se acerca das ações cautelares nominadas, elencadas a partir do artigo 813 do Código de Processo Civil, para melhor prover, em momento futuro, argumentos de diferenciação entre o que hoje se vê e o que será modificado futuramente. Assim, passa-se ao estudo das mesmas.
O ARRESTO
Previsto no artigo 813 do Código de Processo Civil, o arresto é cabível sempre que o devedor, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar seus bens ou deixa de pagar obrigação no prazo estipulado ou, ainda, tendo domicílio certo, se ausenta ou tenta se ausentar de maneira furtiva, ou tenta fraudar a execução. O rol do artigo 813, já mencionado é exemplificativo, não taxativo. O arresto presta-se sempre à execução por quantia certa. Destaca-se que o arresto não se atém à especificidade do objeto, tendo por escopo preservar um determinado valor patrimonial.
Indispensável à concessão do arresto é a apresentação da prova literal da dívida, líquida e certa ou a prova documental ou justificação de algum dos casos de cabimento do mesmo. Ressalta-se que a sentença líquida ou ilíquida, que tenha recurso pendente, que tenha condenado o devedor a pagamento em dinheiro ou mesmo de prestação que se possa converter em dinheiro, equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, sendo, pois, passível de arresto.
O objeto do arresto são os bens do devedor, móveis, ou imóveis, desde que se encontrem inseridos no rol dos bens passíveis de penhora, ou seja, onde não haja restrição à mesa nos termos legais, tendo-se em vista que o mesmo será convertido, futuramente, em penhora. Em suma, são arrestáveis todos os bens penhoráveis6, conforme bem explicita Humberto Theodoro Júnior.
A parte legitimada a propor a ação de execução será a parte legitimada a propor a ação cautelar de arresto. O juízo competente para o ajuizamento do arresto será, pois, o competente para a ação principal. O arresto se processa nos moldes das prescrições dos artigos 802 e 803 do Código de Processo Civil.
No que concerne à sua execução, a prescrição do artigo 821, do Código de Processo Civil, informa que sejam aplicadas ao arresto as disposições referentes à penhora, ou seja, mediante a apreensão e depósito dos bens, com a lavratura do auto de arresto, empregando-se, quando necessário, força policial.
O depósito é essencial à medida de arresto, pois deve-se levar em conta que a garantia da execução futura poderia ficar frustrada caso não houvesse pessoa responsável pela guarda dos objetos afetados. O depositário poderá ser escolhido pelo juiz do feito, previamente, ou pelo oficial de justiça encarregado do cumprimento do mandado. Destaque-se que o réu poderá, igualmente, ser nomeado como depositário, desde que o autor do feito concorde com tal nomeação. É, por derradeiro, curial que o depositário assine o auto de arresto, dando, pois, recibo dos bens que lhe foram confiados.
Há casos em que a medida de arresto poderá ser suspensa, nos exatos termos do artigo 819 do Código de Processo Civil, a saber: I – Tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais honorários de advogado que o juiz arbitrar e custas; II – Dar fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas. Desta forma, dados os casos supramencionados, perde-se, pois, o objeto da ação. Conforme prevê o artigo 819, em seu inciso II, o arresto poderá ser suspenso quando, ao invés de pagamento ou consignação, o réu der fiador idôneo ou prestar caução real ou fidejussória.
No tocante aos efeitos do arresto, tem-se que o primeiro deles é a afetação do bem apreendido à futura execução. Outro efeito assaz interessante é a perda da posse direta do bem apreendido sem que, no entanto, o demandado perca a propriedade do bem e mantendo o mesmo a sua posse indireta. A disponibilidade do bem não é afetada, sendo possível a sua
6
JÚNIOR, Humberto Theodoro – Curso de Direito Processual Civil – Vol. II – 40ª Edição – Editora Forense – 2006.
alienação. Entretanto, a alienação é ineficaz em relação ao credor, não lhe podendo ser oponível. Assim sendo, a alienação não desembaraça o bem apreendido em arresto, não impedindo a posterior incidência, sobre o mesmo bem, de penhora.
Extingue-se o arresto nos exatos termos do artigo 820 do Código de Processo Civil, pelo pagamento, pela novação ou pela transação. São formas que liberam do pagamento da dívida, portanto, o pagamento, a novação, a remissão, a renúncia e a transação, que extinguem, pois, a pretensão do direito material que seria julgada no feito principal e, desaparecendo o feito que julgará o mérito, desaparecerá, também, o objeto da ação cautelar.
O SEQUESTRO
A segunda medida cautelar a ser comentada é o sequestro. O sequestro é medida cautelar que se destina a preservar ulterior execução para entrega de coisa. O sequestro sempre terá por objeto bem cuja propriedade se discute, tendo em conta que tal discussão, normalmente, é o objeto da ação principal, especificado e determinado.7
No seqüestro a coisa apreendida importa apenas o desapossamento do bem e não implica restrição de domínio, podendo o requerido praticar qualquer ato de alienação em relação a ela, que, embora válido, será considerado ineficaz no que diz respeito ao requerente. O requerido não pode transferir a posse do bem apreendido, porque só a detém, não como dono, mas como simples depositário. O seqüestro gera direito de preferência, constituindo garantia real sobre a coisa, gera direito de seqüela, no qual o beneficiário pode perseguir a coisa e reivindicá-la das mãos de quem quer que injustamente a possua, podendo, ainda, fazer uso da solicitação de força judicial para proceder à sua recuperação. Concedido o seqüestro e apreendido o bem, tal medida terá vigor até que seja satisfeito o direito tutelado.
Sendo certo que não cabe a decretação do seqüestro de ofício, exige o mesmo, além dos requisitos genéricos de concessão de toda medida cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo, pois, admitido em todos os casos em que houver plausibilidade de ocorrer dano de difícil ou incerta reparação ao bem objeto da lide.
O seqüestro poderá incidir sobre bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio
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CÂMARA, Alexandre Freitas – Lições de Direito Processual Civil - Vol III – 12ª Edição – Editora Lumen Juris – 2005.
de rixas ou danificações, poderá incidir sobre os frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar, dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando e nos demais casos expressos em lei.
A caução existe quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação. Toda vez que a caução for determinada no bojo de um processo não haverá necessidade de instaurar-se procedimento específico para a sua efetivação; a caução será prestada de plano, por determinação judicial ou a requerimento da parte interessada, cabendo ao juiz decidir de sua idoneidade e adequação, sem que para tanto instaure-se procedimento autônomo. Porém, quando a caução for exigida sem que haja ainda um processo em curso (caução preparatória), deverá ser instaurado um processo autônomo de caução, cujo procedimento vem estabelecido nos arts. 829 e seguintes do CPC.
A caução pode ser prestada pelo próprio interessado ou por terceiro. O procedimento autônomo de caução pode ser iniciado por aquele que for obrigado a prestá-la ou por aquele em cujo favor há de ser dada a garantia.
O juiz julgará de plano se não houver contestação, se a caução oferecida ou prestada for aceita, ou se não houver necessidade de produção de outras provas.
Quando for procedente o pedido, no processo iniciado por quem deve prestar a caução, o juiz determinará que seja tomada por termo a caução oferecida, dando-a por prestada. Procedente o pedido no processo de caução iniciado pela pessoa em cujo favor ela há de ser prestada o juiz fixará prazo para que o requerido a apresente, sob pena de impor a sanção cominada para a falta de apresentação. Será sempre possível requerer o reforço da caução quando a garantia desfalcar-se.
BUSCA E APREENSÃO
No que concerne à busca e apreensão, ocorrerá sempre que o mandamento do juiz seja no sentido de que se faça mais do que quando se manda exibir a coisa para se produzir ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa,a que se apresente.
A medida da busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio de execução de outras providências cautelares, como seqüestro, arresto, etc, mas pode também ser o fim exclusivo de uma ação cautelar, como se dá quando na aplicação do procedimento regulado pelos arts. 839 a 843.
O requerente exporá, na petição inicial, as razões que justificam a concessão da medida e a ciência de estar a coisa ou a pessoa no lugar designado.
A liminar poderá ser deferida de plano ou após justificação prévia, que se realizará em segredo de justiça, se for indispensável.
Deferida a liminar, será expedido mandado com a indicação do lugar em que a diligência deverá ser efetuada e com a descrição da pessoa ou coisa a ser apreendida.
O mandado deverá estar assinado pelo juiz de quem emanar a ordem, sendo o mesmo cumprido na forma do artigo 842 e, finda a diligência, deverá ser lavrado auto circunstanciado pelos oficiais de justiça, que colherão as assinaturas das testemunhas.
AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO
A ação cautelar de exibição, consiste em trazer a público, submeter a faculdade de ver e tocar; tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor; o direito à exibição tende a constituir ou assegurar a produção da prova ou, às vezes, a garantir o exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro. Não visa a ação de exibição a privar o demandado da posse de bem exibido, tendo-se em conta que, feito o exame, ocorre normalmente a restituição da mesma a quem a exibe.
Pode ocorrer como incidente na fase probatória da ação de conhecimento, como medida cautelar preparatória e como ação autônoma ou principal de exibição.
O pedido de liminar é possível no tocante à exibição, mas, normalmente, aguarda-se uma sentença que condene o requerido à proceder à exibição. A produção antecipada de prova leva em conta que há um momento oportuno para que as provas sejam produzidas. No entanto, é possível que a demora traga perigo e até mesmo comprometa a produção de determinada prova, o que permitirá que a sua produção seja antecipada. Poderá ser requerida de forma preparatória ou mesmo incidental, quando já houver um feito em curso. A antecipação da prova oral será determinada sempre que a parte ou testemunha tiver de ausentar-se ou quando, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que no momento oportuno elas não mais existam ou estejam impossibilitadas de depor.
A antecipação de perícia será deferida quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil as verificações de certos fatos na pendência da ação, seguindo o procedimento previsto nos artigos 420 a 439, podendo as partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos.
Na petição inicial o requerente justificará sumariamente a necessidade de antecipação, mencionando com precisão os fatos sobre os quais há de recair a prova. O réu será citado para acompanhar a prova, devendo ser também citados todos aqueles que participarão do contraditório no processo principal. Do contrário, a prova antecipada não poderá ser utilizada contra eles. Desta forma, se o autor ou réu pretenderem, no processo principal, fazer a denunciação da lide a um terceiro, eles deverão comunicá-lo ao juiz, que mandará intimar o interessado a, querendo, acompanhar a prova.
Não poderá o réu contestar questões referentes ao objeto do litígio. Produzida adequadamente a prova, o juiz a homologará e os autos permanecerão em
cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que entenderem necessárias e afins aos seus respectivos interesses.
OS ALIMENTOS PROVISIONAIS
Os alimentos provisionais têm cabimento absolutamente lógico. Como o sustento da pessoa natural é necessidade primária inadiável, não pode o seu atendimento ser procrastinado até a solução definitiva da pendência entre devedor e credor de alimentos. Desta forma, deu-se a instituição de uma medida cautelar - os alimentos provisionais – com a finalidade precípua de socorrer o necessitado na pendência do processo principal de alimentos.
Entende-se, de tal sorte, por alimentos provisionais os que a parte pede para seu sustento e para os gastos processuais, enquanto durar a demanda.
Alimentos são prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si.
Na petição inicial, que deverá respeitar e cumprir os requisitos dos artigos 282 e 801, do Código de Processo Civil, o requerente exporá as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.
Havendo urgência, o juiz concederá liminar, fixando os alimentos provisionais, sem audiência do requerido. Fora disto, seguirá as regras de procedimento geral das ações cautelares.
Esta ação deverá ser processada no 1º grau de jurisdição, ainda que a causa principal encontre-se pendente de julgamento no0s tribunais.
O ARROLAMENTO DE BENS
O arrolamento de bens tem por finalidade deixar registrada a existência de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipação, devendo, por óbvio, haver fundado temor do desaparecimento ou extravio dos bens.
Não se confunde a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento de bens que ocorre nas ações de inventário. Apenas a título ilustrativo, tal ação, na prática, é mais utilizada na separação litigiosa, podendo ser, também, preparatória ou incidental.
A petição inicial além dos requisitos gerais expressos nos artigos 282 e 801 do Código de Processo Civil, deverá explicitar o direito do requerente aos bens e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou dissipação.
Feito isto, o juiz designará audiência de justificação, dando ao requerente oportunidade de demonstrar que seu temor é justificado. Desta forma o réu será ouvido, se disto não resultar comprometimento à finalidade da medida. Quedando-se o juiz convencido do perigo alegado pela parte requerente, este deferirá o arrolamento, nomeando um depositário, que lavrará um auto descritivo de todos os bens e das ocorrências que tenham interesse para a sua conservação.
Tendo em vista que o procedimento de arrolamento não se limita a descrever os bens, mas implica, também, em sua entrega a um depositário, restringindo-se os direitos do titular, o prazo de caducidade de 30 dias haverá de restringindo-ser obedecido para a propositura da ação principal, sob pena de perda da eficácia da medida concedida.
A JUSTIFICAÇÃO
A justificação consiste em documentar, por meio da oitiva de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá, ou não, ser utilizada em processo futuro.
Embora inserida entre as ações cautelares, ela não tem natureza cautelar, mas de mera documentação, não demandando a indispensabilidade de demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora.
Deverá o interessado na justificação, expor o fato ou relação jurídica que pretende ver justificada, sendo-lhe permitido juntar documentos cuja vista será dada aos interessados. Estes serão citados para acompanhar a produção da prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar as testemunhas.
Não sendo, entretanto, possível a citação pessoal dos interessados, porque são incertos ou porque não foram localizados, haverá necessidade de intervenção do MP, como fiscal da Lei, que acompanhará a oitiva das testemunhas.
O julgamento se dá por sentença, na qual o juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova colhida, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Desta feita, quarenta e oito horas após a decisão, os autos serão entregues ao requerente, não se admitindo defesa, nem recurso.
PROTESTO, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES
Protestos, notificações e interpelações são procedimentos nos quais o juiz se limita a comunicar a alguém acerca de uma manifestação de vontade, com o fim único de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância.
Levam, em suma, a alguém, o conhecimento inequívoco de determinada manifestação de vontade. Geralmente visam à conservação de direitos, produzindo efeitos somente no plano do direito material (interrupção da prescrição, constituição em mora, denúncia). Constituem procedimento unilateral, não contencioso, que pode ocorrer na forma judicial ou extrajudicial. A utilização equivocada das terminologias legais (protesto, notificação, interpelação) não prejudica o seu promovente, ou a validade ou eficácia do ato, se a finalidade de comunicar foi atingida.
Protesto é o ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Por intermédio dele, o interessado externa uma reclamação, para que não seja prejudicado. Previne responsabilidade, promove a conservação e a ressalva de direitos já existentes. Dele o interessado apenas recebe ciência. O protesto produz efeito por si mesmo, sem dependência de algum ato da parte contra quem se protesta. Quando o interessado pedir que o protesto seja ouvido por todos, deverá promover a publicação de editais. O protesto gera a interrupção da prescrição. Contudo, é necessário que o credor declare expressamente no protesto judicial que o seu objetivo é interromper a prescrição, não bastando, pois, um protesto genérico, sem a exposição de seus fundamentos e finalidades.
A notificação é ato que consiste em dar conhecimento a alguém que pode provocar no notificado uma atividade positiva ou negativa. Por ela assinala-se o conhecimento de qualquer intenção do requerente que se repute juridicamente relevante. A notificação poderá ser condição para o exercício de certas ações ou para que algum outro ato se torne válido ou eficaz, segundo exigência de lei especial.
A interpelação é o ato em que se visa exigir o cumprimento de uma obrigação. Servirá ao credor para que faça ao devedor a exigência de cumprimento da obrigação, podendo, no silêncio, ficar constituído em mora. Nas obrigações sem prazo assinado, o devedor será constituído em mora pela interpelação. A cientificação do devedor deve ser precisa e clara, de modo que ele saiba não somente o dia em que deverá cumprir a obrigação, mas, ainda, o modo, lugar e hora, caso seja necessário especificar estas circunstâncias. O valor do débito mencionado na interpelação, ainda que excessivo, não descaracteriza a sua finalidade, constituindo, assim mesmo, o devedor em mora. A discussão acerca do valor deve ser reservada para ação própria.
O requerente distribuirá a petição inicial expondo as razões de fato e de direito pelas quais pretende o protesto, a notificação ou a interpelação, ressaltando, aqui, que não há necessidade de indicar a ação principal a ser proposta, nem de ajuizar qualquer demanda principal dentro do prazo de 30 dias.
O juiz indeferirá o pedido quando o requerente não demonstrar legítimo interesse e quando da medida puderem resultar dúvidas e incertezas, capazes de impedir a formação de contrato ou negócio lícito.
O indeferimento liminar será feito por sentença contra a qual caberá apelação. Se a medida for deferida, o juiz determinará a intimação do requerido e não a sua citação, tendo em vista que não se admite defesa nesse procedimento. Feita a intimação, o juiz determinará que os autos sejam entregues ao requerente, após o decurso do prazo de quarenta e oito horas, independentemente de translado, tendo em vista que não há sentença nestes procedimentos.
HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL
A medida cautelar de homologação do penhor legal é uma garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento de determinadas dívidas, cuja natureza reclama tratamento especial. É uma garantia instituída pela lei, pela qual o devedor, ou terceiro, entrega ao credor uma coisa móvel com o fim de sujeitá-la, por vínculo real, ao pagamento da dívida. O Código Civil reconhece o penhor legal em duas situações que estão previstas no artigo 1.467. A primeira relacionada ao contrato de hospedagem, recaindo o penhor sobre bagagem do hóspede, e a segunda concernente ao contrato de locação de prédio rústico ou urbano, quando o penhor recair sobre os bens do inquilino que estiverem guarnecendo o imóvel.
O credor entra na posse desses bens do devedor imediatamente, em face do risco sofrido pelo seu crédito, necessitando da homologação judicial desta garantia legal para atestar a sua regularidade.
Quando o devedor resistir a entregar os bens, o credor poderá pleitear o seqüestro deles para entrar na sua posse efetiva, obtendo a homologação a seguir.
A homologação judicial é condição de existência e eficácia da especial proteção conferida pelo penhor legal, dando ao credor pignoratício o direito de excutir a coisa empenhada e a preferência no pagamento a outros credores. A petição inicial deverá ser instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos. Desta forma, o devedor será citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou apresentar defesa, que só poderá consistir nas alegações prescritas pelo artigo 875, do Código de Processo Civil.
Estando o pedido suficientemente provado, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal, neste caso dispensando qualquer tipo de instrução, mas não a citação do devedor.
Homologado o penhor, os autos serão entregues, após quarenta e oito horas, ao credor, independentemente de translado. Não sendo homologado, os bens serão restituídos ao réu, não se constituindo, desta forma, a garantia.
A POSSE EM NOME DO NASCITURO
A posse em nome do nascituro tem por finalidade permitir à mulher provar que está grávida, garantindo, com isso, os direitos do nascituro, que é o indivíduo que já foi concebido, mas, no entanto, ainda não nasceu.
A personalidade civil da pessoa começa do seu nascimento com vida. Contudo, a lei confere proteção ao ser biológico já concebido, antecipando, desta maneira, a eficácia que teria se já houvesse nascido.
Todavia, para que o nascituro obtenha a proteção assegurada, há a necessidade de que a mulher prove o seu estado de gravidez, para garantir ou exercer, em nome do mesmo, os direitos dos quais ainda não se pode valer, dado que ainda não nasceu.
Por intermédio desta ação, é separado o patrimônio que possa caber ao nascituro e entregue a quem detém o seu poder familiar para o fim de protegê-lo, assumindo o responsável a função de gestor de negócios do nascituro, defendendo os interesses deste com ações e providências que entender necessárias. Para assegurar o patrimônio do nascituro, seu representante legal poderá pedir habilitação no inventário do de cujus de quem é herdeiro legal ou testamentário, ou legatário, e a investidura nos direitos daí decorrentes.
Interessante que se destaque, que nesta ação só se discutirá a gravidez ou não da genitora, não podendo a mesma incluir em seu bojo quaisquer questões relativas à paternidade, à condição de herdeiro ou legatário, ou questão prejudicial sobre o estado póstumo, ou seja, se o patrimônio fora nulo, se ele é adulterino, devendo tais argüições ser objeto das ações próprias.
A ação de atentado tem por finalidade documentar a constatação de violação da situação fática por uma das partes e recompor ou restabelecer a situação como era antes, ou seja, é o meio de exercitar a pretensão de restituição ao estado de antes (status quo) para que a situação de fato possa aguardar a solução do processo tal como se achava ao ajuizar-se o feito.
Esta ação poderá ter, ainda, por finalidade, esta de natureza material, a condenação do requerido ao ressarcimento dos danos sofridos pelo requerente. Tal disposição encontra-se no artigo 881 do Código de Processo Civil
Para que se configure o cabimento desta ação cautelar, é indispensável a pendência da lide, ou processo em curso, a inovação do estado de fato anterior, a ilegalidade da inovação e a demonstração do prejuízo decorrente desta, sendo o mesmo conseqüência de ato da parte.
Desta forma, reitera-se que tal medida só é cabível incidentalmente, não sendo possível sua interposição de forma preparatória.
A ausência de quaisquer dos requisitos supramencionados importa no descabimento da ação de atentado ou, se já ajuizada, na extinção do feito sem julgamento de mérito.
PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS
O protesto e a apreensão de títulos são medidas cautelares que, embora tratadas no Código de Processo Civil na mesma seção, são medidas diferentes no que concerne à sua natureza e também à sua finalidade.
O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova tanto a inadimplência, quanto o descumprimento de obrigação que se tenham originado em títulos, bem como demais documentos comprobatórios de dívida. A sua finalidade precípua é, portanto, comprovar o não-pagamento, a recusa do aceite ou sua falta ou mesmo a devolução do título.
A Lei de protesto de títulos de crédito, Nº 9492 de 1997, prevê dois tipos de protesto, a saber: o protesto por falta de pagamento, sempre após o vencimento do título e o protesto por falta de aceite ou de devolução, caso o título ainda não tenha ultrapassado a data limite de seu vencimento.
O protesto não é um processo, tampouco tem natureza cautelar, sendo, pois, um procedimento administrativo extrajudicial, que não está vinculado à autorização judicial e é regulado em lei própria. Desta forma, há discussão doutrinária acerca da propriedade ou não de estar o mesmo inserido entre os procedimentos cautelares.
A apreensão de título de crédito não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante, é medida relacionada com a formação e a integração do título cambial. A legislação cambial estabelece situações em que o título, para que seja aperfeiçoado e regularmente constituído, deva contar com a participação do emitente, do sacado, do sacador, do aceitante, que deverão restituí-lo oportunamente no prazo fixado ou até a data do vencimento.
A medida que ora se apresenta tem por finalidade a apreensão do título retido de maneira indevida, por aquele que deveria ter praticado algum ato cambial que contribuísse para sua formação.
No bojo do pedido inicial, deverá o requerente fazer prova de sua posição de credor, bem como de que o título se encontra em poder do demandado.
Em sentido oposto ao do protesto de títulos, a apreensão implica, necessariamente, na intervenção judicial.
Ressalte-se, por derradeiro, que a apreensão de título não possui em seu âmago nenhum caráter cautelar, porque é providência satisfativa de direito material do credor, mas, embora não tenha caráter cautelar, deve ser observado, quanto ao seu procedimento, o prescrito pelo artigo 812 do Código de Processo Civil, quando determina que sejam aplicadas aos procedimentos cautelares específicos as disposições gerais do processo cautelar, implicando, deste modo, em que o pedido siga as disposições dos artigos 802 e 803 do mesmo diploma legal.
CAPÍTULO IV
O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
Com a proximidade e real possibilidade de entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, conforme já amplamente divulgado, algumas alterações devem ser objeto de atenção e, sendo este o objetivo principal do presente trabalho, passa-se, então, a analisar as futuras mudanças e seus reflexos práticos no que diz respeito às ações cautelares.
No projeto do Novo Código, em seu artigo 283, há a denominada tutela de urgência cautelar e satisfativa, estabelecendo, em síntese, que deverão estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora de maneira evidente.
Alguns doutrinadores entendem que a redação do mencionado artigo merece reparos8: afirmam que, já de início, induz confusão entre tutela antecipatória e tutela cautelar, exigindo para a concessão de ambas as medidas, a configuração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Tal risco, sob o ponto de vista técnico, perfaz pré-requisito para a concessão de tutela cautelar, não tutela antecipatória, que é cabível quando existe perigo na
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MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC – Crítica e Propostas – 1ª Edição – editora Revista dos Tribunais – 2010.
simples demora, pondo em risco o próprio direito com o provimento jurisdicional tardio.
A permanecer no formato em que foi originariamente apresentado, sem maiores modificações, o projeto, diferentemente do Código ainda em vigor, não traz em seu bojo a previsão das medidas cautelares nominadas, precisamente nos moldes do que é, ainda hoje, o conteúdo do Livro III. Na verdade, há ali dispositivos que nada possuem de cautelares, sendo este o entendimento de muitos doutrinadores. Assim sendo, foram alocadas na parte de procedimentos especiais, como, aliás, deveria ter sido desde o início.
O artigo 284 do Novo Código descreve, claramente, o mesmo poder geral de cautela atribuído aos magistrados pelo atual Código, quando informa que “Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”. Neste ponto não houve alteração. Entretanto, no que diz respeito às medidas cautelares nominadas, houve muitas mudanças, conforme segue a análise.
Na parte geral, em seu artigo 5º, há a primeira menção às medidas de urgência.9
O artigo 9º traz nova menção, no que diz respeito à prolação de decisões sem que a outra parte seja previamente ouvida.10
Adiante, transferido para o Capítulo II, a partir do artigo 271 do Projeto do Novo Código de Processo Civil, encontra-se prevista a Produção Antecipada de Provas.
Importante que se ressalte que tal instituto não mais se encontra elencado entre as medidas cautelares inominadas, bem como a fundamentação concernente à possibilidade de que sua produção viabilize a tentativa de conciliação, previsão esta inexistente no Código atual. Na mesma esteira a justificativa no sentido de que a produção da referida prova possa, em tese, justificar ou mesmo evitar o ajuizamento da ação.
9
Art. 5º - As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de
medidas de urgência. 10
Art.9º - Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o
A Justificação vem igualmente fora dos Procedimentos Cautelares, apresentando-se no Capítulo III, seguindo o procedimento previsto na produção antecipada de provas. O mérito continuará não sendo apreciado, sendo apenas fiscalizado pelo julgador o cumprimento das formalidades legais previstas, sendo os autos, posteriormente, entregues ao requerente da justificação após a finalização da mesma.
O procedimento da Exibição, previsto no Capítulo IV, do Projeto, permanecerá com o mesmo conteúdo atual, com a previsão de aplicabilidade a este das regras contidas em relação aos Capítulos I e II, respectivamente Disposições Gerais e Produção Antecipada de Provas.
Interessante que se destaque que todas as medidas até então apresentadas, encontram-se no Título VII – Das Provas, não mais previstas como medidas cautelares, embora algumas ainda preservem suas características de natureza cautelar.
Em síntese, as demais medidas cautelares, hoje previstas, não se encontram incluídas no projeto do Novo Código. Entretanto, o poder geral de cautela, já vastamente comentado, permite que o julgador determine medidas de urgência sempre que julgá-las necessárias ao bom e pleno exercício dos direitos, bem como para a proteção dos mesmos.
Merece, por derradeiro, especial atenção, a Tutela da Evidência, que será brevemente comentada.
Enquanto a tutela de urgência exige elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e a demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a tutela de evidência, prevista no artigo 285 do projeto do Novo Código, pode, em determinados casos, dispensar a demonstração do risco. A dispensa mencionada merece especial atenção, tendo em vista que somente nestes casos deferir-se-á a tutela de evidência, mesmo porque seria uma inexplicável contradição que tal medida fosse concedida sem a exigência de pré-requisitos muito bem delimitados, vez que o risco de dano para uma das partes deve ser evitado de toda maneira que seja viável, fazendo com que medidas extremas sejam, obviamente, adotadas somente em casos extremos e da forma menos agressiva possível.
Assim, será deferida a tutela de evidência em apenas quatro casos, que se passam a expor.
Quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido. Ora, tal previsão encontra-se, hoje, inserida no inciso II, do artigo 273 do Código de Processo Civil, tendo havido apenas a sua reprodução em local diverso, não mais tratando literalmente da tutela antecipada.
Quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva, nos termos do §6º do artigo 273 do Código atual, sem modificação significativa.
Quando a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca. Neste caso não há correspondência no atual Código. É interessante esta previsão, tendo em vista que, no caso do autor dispor de meio com o qual ajuizar o feito com provas irrefutáveis de seu direito, terá o mesmo, praticamente, um adiantamento da própria prestação jurisdicional, fazendo, desta forma, com que se alcance a tão desejada celeridade, rara atualmente.
O último caso de concessão da tutela de evidência ocorre quando a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Outro importantíssimo caso sem previsão atualmente, mas que, sem sombra de dúvida, prima pela celeridade processual e pela eficácia da prestação jurisdicional.
CONCLUSÃO
Em síntese, nota-se que a preocupação do legislador no Projeto do Novo Código foi, principalmente, com a celeridade dos feitos em trâmite junto ao Poder Judiciário, bem como a prestação de uma tutela jurisdicional eficiente e eficaz, onde os direitos protegidos não se percam no tempo.
A estrutura em que as medidas de cunho cautelar se encontram dispostas, hoje, na legislação processual, permite leituras erradas e uma utilização equivocada.
