Direito20Administrativo

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(1)www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Direito Administrativo Introdução: O Direito divide-se em: a) Direito Público: Compõe-se predominantemente de normas imperativas inafastáveis; b) Direito Privado: Compõe-se predominantemente de normas mais flexíveis, que podem ser modificadas por acordo das partes. O contrato de depósito, por exemplo, é gratuito, mas as partes podem estipular que seja remunerado. O Direito Administrativo que rege a administração pública, é um dos ramos do Direito Público. Formação do Direito Administrativo: Antigamente o direito administrativo confundia-se com o direito civil. No final do século XVIII, na França, o direito administrativo passou a delinear as suas características próprias. O caráter absolutista dos governos de períodos anteriores, não propiciava ao seu florescimento, vez que os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade. Assim, pode-se dizer que o direito administrativo é uma conquista dos regimes republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos, a certas regras gerais. Relação do Direito Administrativo Com a Moral: No Direito Civil procura-se estabelecer sempre uma distinção nítida entre Direito e Moral. No Direito Administrativo, de certa forma, a moral faz parte do próprio conceito de legalidade. Interpretação das Normas Administrativas Formação: A interpretação das normas administrativas deve atender as seguintes regras: a) Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário; b) O interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais; c) A administração pode agir com certa discricionariedade, desde que observada a legalidade. Fontes do Direito Administrativo: São fatores que dão nascimento às normas do Direito Administrativo (jurígeno), a Lei, a Doutrina, a Jurisprudência e os Costumes: Lei: É a norma posta pelo Estado e fonte primária do direito administrativo, abrange desde a Constituição Federal até os regulamentos executivos, obrigando administrados e a própria administração; Doutrina: É o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito ou elemento que constrói a ciência jurídica, na qual pertence a disciplina em causa, ou seja, São as lições e ensinamentos dos estudiosos e mestres em direito; Jurisprudência: Entendida como a interpretação da lei dada pelos Tribunais e é caracterizada pela reiteração de julgamentos no mesmo sentido. Ela é mais prática e objetiva, possui caráter mais nacionalista do que a doutrina, influência a construção do direito administrativo, não obriga a administração e nem vincula o judiciário;.

(2) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Costumes: São práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o Juiz pode aplicar, na falta de lei sobre determinado assunto, e exercem no direito administrativo grande influência em razão da ausência de legislação própria, embora venha perdendo importância. Conceito de Direito Administrativo: O Direito Administrativo é conceituado de acordo com as suas escolas clássicas, sendo: Escola Francesa: É o estudo do sistema de leis que regem a administração pública. Escola Italiana ou Subjetivista: Direito administrativo é o estudo dos atos do poder Executivo. Foignet: O direito administrativo regula os órgãos inferiores – “O direito constitucional regula a atividade dos órgãos superiores da administração pública”. Laferriére: O direito administrativo é a ordenação dos serviços públicos e a regulamentação das relações entre a administração e os administrados. Crítica: O conceito deixa de fora a organização interna da administração pública, a atividade que exerce e os bens utilizados pela administração no desenvolvimento de suas funções. Doutrina brasileira – Hely Lopes Meirelles: Direito administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado. Doutrina brasileira – Maria Silvia: É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para consecução (atingir) de seus fins de natureza pública. Critério Negativo ou Residual: É conceituado levando em consideração os aspectos: Em sentido positivo: O direito administrativo compreende os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus fins. Em sentido negativo: O direito administrativo não compreende as atividades estatais de legislação, de jurisdição, bem como as atividades patrimoniais regidas pelo direito privado. Evolução Histórica do Direito Administrativo: O início do século XIX marca o surgimento do direito administrativo como ramo autônomo da ciência do Direito. Anteriormente, o tratamento jurídico das funções administrativas do Estado estava inserido no direito comum, sem especificação ou preocupações próprias. É comum a afirmação de que o direito administrativo nasceu com as Revoluções que puseram fim ao velho regime absolutista. Foi com o Estado de Direito que se cogitou de normas delimitadoras da organização e da ação do Poder Público. Para a formação do direito administrativo foram fundamentais as contribuições do direito francês, do direito alemão e do direito italiano..

(3) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ A delimitação do objeto, do método, dos institutos, dos princípios e do regime jurídico próprios do direito administrativo ocorreu, preponderantemente, na França. A jurisprudência do Conselho de Estado, órgão máximo da jurisdição administrativa, apartada da jurisdição comum (sistema da dualidade de jurisdição), foi a maior responsável pelos avanços da França nesta área. Causas Que Favoreceram o Nascimento do Direito Administrativo: São as seguintes: a) Novas concepções políticas e institucionais — Estado de direito; b) O controle da ação estatal; c) Garantia dos direitos individuais; d) A separação dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário. Com a definição das tarefas do poder Executivo, nasce um conjunto de doutrinas que tem por objetivo exatamente estabelecer, delimitar e aperfeiçoar os deveres e direitos da Administração Pública. Fatos Importantes Para o Nascimento do Direito Administrativo: Destacase: Universidade de Milão: Criou-se a cadeira Alta Legislação em referência à Administração Pública; Universidade de Paris: Criou-se também a cadeira de Direito Público e Administrativo; Núcleo básico do DA na segunda metade do século XIX: Autoridade do Estado; A personalidade jurídica do Estado; Capacidade de direito público; Ato administrativo unilateral e executório; Direitos subjetivos públicos; Interesse legítimo; Jurisdição administrativa; Interesse público; Serviço público; Poder de polícia; Hierarquia; Contratos administrativos. Características do Direito Administrativo: O direito administrativo no Brasil não é codificado, ou seja, não está sistematizado num único texto, estando-o regulado por leis esparsas. Como o direito administrativo teve o seu desenvolvimento baseado em parte nas decisões de órgãos não judiciais, mas administrativos (Ex.: Conselho de Estado Francês) é dito que o direito administrativo tem a sua elaboração jurisprudencial ou pretoriana. A tendência atual é a sua formação por meio dos órgãos legislativos. Relações Com Outros Ramos do Direito: O Direito Administrativo se interage com os seguintes ramos:.

(4) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Direito Constitucional: O direito administrativo encontra fundamento no Direito Constitucional e é onde se encontra, por exemplo, os princípios, tais como: legalidade, moralidade, publicidade, eficiência etc. para a concessão dos serviços públicos. Direito Penal: O direito administrativo possui forte e evidente relação com o Direito Penal. Exemplo: os crimes praticados contra a administração pública, os funcionais, a responsabilidade civil e penal dos servidores. Direito Internacional Público: O fenômeno da globalização vem acompanhado do surgimento de blocos regionais que buscam a integração de nações alinhadas geograficamente e economicamente, bem como pelo aspecto político. Portanto, torna-se necessário a criação de estruturas administrativas que viabilizem a gestão de tais blocos integrados. Daí a elaboração de normas administrativas observadas conjuntamente com as normas do Direito Internacional Público. Exemplo: Regulação das normas de trânsito no âmbito do Mercosul. Direito Civil: As normas de Direito Privado cederam sobremaneira alguns princípios que auxiliaram a formação e consolidação do direito administrativo. Exemplo: Os princípios aplicáveis ao estudo dos atos jurídicos colaboraram para o desenvolvimento e estudo dos atos administrativos. Direito Processual: As normas processuais instrumentais são de grande importância para o direito administrativo, na medida em que suprem lacunas criadas em decorrência da falta de sua sistematização. Direito Urbanístico: Intimamente relacionado ao direito administrativo, tem este ramo por objeto o disciplinamento da atuação, tanto do Poder Público quanto do administrado no que concede aos aspectos urbanísticos do município (paisagem, aspectos visuais etc.). As normas que disponibilizam a administração impor limites e sancionar vem do direito administrativo. Direito Ambiental: O direito administrativo encontra no Direito Ambiental os instrumentos necessários para a sua concretização e sua efetivação. Exemplos: Sanções, licenciamentos. A lei 9.605/98 cuida das sanções penais e administrativas por conduta lesiva ao meio ambiente. Direito Consumidor: Possui relação com o direito administrativo em razão das sanções administrativas previstas em lei, bem como em razão dos estudos desenvolvidos sobre os órgãos que compõem o chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Codificação do Direito Administrativo: Há duas correntes sobre esta questão: Contrários a codificação: Alegam que: a) O direito administrativo tem a sua legislação alterada excessivamente; b) O direito administrativo é um ramo recente e ainda incompleto; c) Impossibilidade de codificação do direito público em geral..

(5) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Favoráveis a codificação: Alegam que: a) A falta de codificação torna o direito administrativo cientificamente inferior aos demais ramos; b) Ausência de clareza e certeza das normas; c) Necessidade de dar maior ordenação à norma administrativa; d) Tornar a norma administrativa mais conhecida; e) A codificação reduz ações arbitrárias da administração; f) A codificação facilita a proteção aos direitos dos administrados. Leis Reguladoras: A lei 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal direta e indireta, e aplica-se ao legislativo e ao judiciário, quando no desempenho de função administrativa. A lei 10.177/98 regula o processo administrativo na esfera da administração estadual. Administração Pública: No estudo literal do vocábulo, insere-se: Ad + Ministro + As: Execução; Ad + Manus + Trahere: Direção Definição Direta: A administração pública, considerando os vários critérios doutrinários para o seu entendimento, traduz os atos de direção, gestão, governo, planejamento, execução e comando praticados pelo administrador e visando o alcance do bem comum ou o resultado útil para a coletividade. Atividade de Administração: A atividade da administração é a relação jurídica que se estrutura no influxo de uma finalidade cogente (imperativa). A atividade da administração é vinculada à vontade da lei, portanto, predomina a finalidade e o dever, já na propriedade e sua relação com o proprietário, predomina a vontade. Os representantes do MP e da polícia judiciária, ao desenvolver suas atividades administrativas – Ex. atos de investigação de inquéritos policiais ou civis, encontram-se limitados em sua atividade aos termos da lei. Qualquer atuação que se afaste de tais limites legais poderá caracterizar desvio de finalidade, abuso de autoridade, chegando mesmo a eventuais tipificações penais. Atos de Administração: Considera-se o entendimento que inclui os atos de guarda, conservação e percepção dos frutos pertencentes à coletividade. A prática desses atos é realizada mediante a influência da vontade externa que não a do administrador. Os atos da administração não incluem a disposição ou alienação do patrimônio. Atos de Governo ou Políticos e Atos Administrativos: A função política ou função de governo é a atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e sua unidade, dirigida a determinados fins da ação do Estado a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. Atos de Administração Pública: São os atos complementares de execução e aplicação dos atos superiores..

(6) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Classificação da Administração Pública: A doutrina utiliza critérios distintos para classificar os atos administrativos, havendo quatro critérios principais, que são: Subjetivo ou Formal ou Orgânico: Por este critério o conceito de administração pública é focado sobre as entidades que exercem a administração pública. Ex.: Secretária do meio ambiente. Objetivo ou Material ou Funcional: Critério que diz respeito à natureza da atividade administrativa e sua função. Ex.: expedir certidões. Em Sentido Amplo: Para caracterizar a administração pública, divide este conceito em duas partes. A primeira subdivide-se em Órgãos Políticos (Ex.: Poder legislativo) e Administrativos (Ex.: Secretárias). A segunda parte também subdivide-se em Funções Políticas (Elaboração da lei – produção) e Administrativas (Ex.: Publicação da lei). Em Sentido Estrito: Apenas exclui do seu conceito os órgãos e as funções políticas. Poder Estatal: A classificação do poder público é assim considerada: Uno: Não se admitem poderes paralelos; Indivisível: Ainda que haja preponderância de funções para cada poder; Indelegável: O poder é exercido de forma legítima em nome do povo e não por particulares. Funções dos Poderes: Diz respeito ao princípio da especialidade que vigora no sistema constitucional brasileiro e que traduz a idéia embasada nos seguintes fatos: Os poderes da república praticam as três funções (executivo, legislativo e jurisdicional), contudo, prepondera no desenvolvimento de suas atividades uma das funções, por isso são especializados. Atos de Produção Jurídica: Considera-se: Primário: Legislativo – (Poder soberano). O ato chamado primário é que caracteriza a produção legislativa. É assim classificado porque traduz e expõe a vontade do poder soberano num primeiro momento. Subsidiário: Jurisdicional – (Substitutividade). O ato subsidiário se caracteriza pela atividade do poder estatal, não mais como quando dita a sua vontade, mas o Estado enquanto substituto de partes em conflito. Complementar: Administrativa. O ato complementar é efetivado pela administração, que concretiza a vontade do poder soberano, na medida em que aquela vontade se expressa na lei (Ex. garantir a saúde pública) e construída por meio de atos administrativos (construção de hospital). Jurisdicional: O ato jurisdicional tem por finalidade:.

(7) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ a) Assegurar à atuação do direito; b) Substituir as partes em conflito; c) A imutabilidade das decisões. Transitou em julgado não mais se altera; d) A uniformidade de ato. Administrativa: O ato administrativo por sua vez: a) Não busca aplicar o direito, mas vincula o princípio da legalidade; b) Permite que a própria administração resolve os seus conflitos; c) Que a administração possa rever seus atos, bem como o judiciário também quando ofendida a legalidade; d) Que haja multiplicidade e complexidade dos atos. Princípios de Direito Administrativo: Impera no Direito Administrativo princípios, principalmente constitucionais, que visam assegurar a proteção dos administrados em relação as decisões exaradas pelo Poder Público. Assim, destaca-se os seguintes princípios. Conceito de Princípios: Para José Cretella é “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípio neste sentido são os alicerces, os fundamentos da ciência”. São princípios do direito administrativo. Supremacia do Interesse Público: O interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse do particular, respeitadas as garantias constitucionais e pagas as indenizações devidas, quando for o caso. O interesse que deve ser atendido é o chamado interesse público primário, referente ao bem-estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse secundário, referente a órgãos estatais ou governantes de momento. Indisponibilidade: A administração não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos casos expressamente permitidos. Não pode, também, dispor de bens, verbas, interesses fora dos estritos limites legais. Continuidade: O serviço público não pode parar, devendo manter sempre em funcionamento. Não poderia haver greve sem limites, porem o assunto ainda depende de lei. Para o militar há proibição expressa de greve – Art. 142, § 3º, IV da CF. O particular contratado para executar serviço público não pode interromper a obra sob a alegação de não ter sido pago. Na administração não vigora a “exceptio non adimpleti contractus” (Art. 476 do CC – “Nos contratos bilaterais, nenhuma das partes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do da outra”). Contudo, o artigo 78, XV, da lei 8666/93 (Lei de Licitações e Contratos), permite a suspensão dos serviços no caso de atraso de pagamento por mais de 90 dias, salvo se houver calamidade pública, perturbação da ordem ou guerra. Autotutela: A administração pode corrigir seus atos revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados, se for o caso – Súmulas 346 e 473 do STF..

(8) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ “Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Especialidade: O princípio da especialidade aplica-se mais às autarquias, pois elas não podem ter outras funções além daquelas para as quais foram criadas, salvo alteração legal posterior. Os órgãos públicos estatais ou governamentais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos pelos quais foram criados, pois tais objetivos são imprescindíveis para a concretização do interesse público. A atuação de tais órgãos é vinculada ao seu objeto social. É permitida alteração quando resta comprovado que a “forma” pela qual foi criada a entidade, restou integralmente observada – Art. 37, 19 da CF. Legitimidade: Como a administração pública ao praticar os seus atos e tomar as suas decisões objetiva concretizar o bem comum, suas decisões são dotadas da presunção de legitimidade e de legalidade. Assim, presume-se que os fatos são verdadeiros e que existe a sua adequação a lei. Portanto, referido princípio autoriza ao administrador a sua atuação direta sem necessidade de autorização do particular. Razoabilidade: A administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. O Administrador ao tomar as suas decisões não pode fundamentá-las com os seus valores e princípios pessoais. Deve haver uma relação lógica entre os fatos (situações postas) e a solução administrativa adotada, observando a necessidade da coletividade, a economicidade e a legitimidade – Art. 111 da CESP. “Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público”. Proporcionalidade: Tem por escopo promover a adequação e a proporção entre os meios utilizados pelos administradores e os objetivos almejados. Com isso busca-se evitar a prática de abusos. Ex. lei 9.784/99 – Art. 2º, § único, e incisos. Motivação: O administrador deve apresentar as razões e os pressupostos de fato e os pressupostos de direito, bem como demonstrar a compatibilidade entre ambos, de forma que fique claro o acerto da decisão administrativa. Este princípio exige que referido esclarecimento seja feito antes ou concomitantemente à tomada da decisão, sob pena de nulidade. Segurança jurídica: Tem por objetivo garantir a estabilidade das relações por iniciativa da administração, quando a legalidade foi observada, bem como a finalidade pública e os atos públicos praticados pela administração deverão ser convalidados, mesmo diante, por exemplo, de uma irregularidade meramente formal..

(9) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Princípios da Administração: São os seguintes. Regimes da Administração: A administração pública ao desenvolver as suas atividades pode, por força constitucional e legal, optar pelo regime público – Ex. artigo 175 da CF e também pelo regime privado – Ex. artigo 173, § 1º. Entretanto, deve observar que ao desenvolver atividade sob o regime privado, as características públicas não são totalmente abandonadas – Art. 63 da lei 9472/97. Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados. Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade. LIMPE: Esta expressão é utilizada para decorar os principais princípios que norteiam as atividades da Administração Pública, quando desenvolve atividades submetidas ao regime público, enfocados no caput do artigo 37 da CF, o que significa: L - Legalidade; I - Impessoalidade; M - Moralidade; P - Publicidade; e E - Eficiência. Além desses, também devem ser observados os princípios da razoabilidade, supremacia do interesse público, finalidade e, principalmente, do contraditório e ampla defesa – Art. 5º, LV. Sistemas Administrativos: Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da administração, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo. Tipos de Sistemas: Atualmente há dois sistemas bem diferenciados: Contencioso Administrativo ou Sistema Francês: Desenvolve com maior força no período da Revolução Francesa. Entende-se por contencioso administrativo o conjunto de litígios que podem resultar da atividade da administração. A Lei 16 de 1790 dispôs “os tribunais não podem invadir as funções administrativas ou mandar citar para, perante eles comparecerem os administradores por atos funcionais”. Por tais determinações legais, nasce a figura do administrador juiz e a administração passa a contar com uma jurisdição especial do contencioso administrativo, isto é, um foro privilegiado. O juiz comum não pode apreciar atos da administração, pois tal prerrogativa é exclusiva do Conselho de Estado, cabendo a ele a verificação do mérito para indenizar, anular, interpretar e repreender. Não havia imparcialidade no julgamento dos atos, bem como independência, uma vez que eram julgados pelos próprios funcionários. Criavam-se, assim, privilégios (jurisdição Especial) e existência de duas justiças..

(10) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Jurisdição Única ou Sistema Inglês: O sistema judiciário ou de jurisdição única é àquele em que todos os litígios – de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados – são resolvidos judicialmente pela Justiça Comum, ou seja, pelos juízes e tribunais do Poder Judiciário. Tal sistema é originário da Inglaterra e é o modelo que o Brasil adotou. Este sistema passou por algumas mudanças, dentre as principais estão: Writ Of Certiorari: Para remediar os casos de incompetência e ilegalidade graves; Writ Of Injunction: Remédio preventivo destinado a impedir que a administração modificasse determinada situação; Writ Of Mandamus: Destinado a suspender certos procedimentos administrativos arbitrários; Writ Of Habeas Corpus: Já considerado garantia individual desde a Magna Carta de 1215. Sistema de Controle nos EUA: A Federação Norte-Americana é a que conserva na sua maior pureza o sistema de jurisdição única, ou do judicial control, que se afirma no rule of law, ou seja, na supremacia da lei. No sistema administrativo dos EUA a apreciação final, definitiva e conclusiva, pertence ao Poder Judiciário, portanto, toda controvérsia, litígio ou questão entre o particular e a administração, é resolvida perante o judiciário. O poder conferido ao judiciário não significa qualquer tipo de enfraquecimento da estrutura administrativa (executivo), tanto é que existem alguns tribunais administrativos, bem como as chamadas comissões de controle administrativos (serviços, atividades públicas e atividades de interesse público), comissões essas que desenvolvem funções decisórias e regulamentadoras, embora não sejam definitivas ou conclusivas. Sistema Brasileiro: O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República (1891), o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum. Isto posto, para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os litígios de Direito Público e de Direito Privado – CF, art. 5º, XXXV. Entidades Políticas e Administrativas: São as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que desenvolvem atividades de natureza pública ou que contenham o interesse público. Classificação das Entidades: As entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. Estatais: Entidades estatais são pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado, e que possuem poderes políticos e administrativos, como, por exemplo, a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal..

(11) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Autárquicas: Autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica (Lei 9472/97 – criação da Anatel), para a realização de obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Essas entidades funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos do seu regulamento. O controle que a autarquia sofre, refere-se somente a verificação sobre o cumprimento dos seus objetivos (controle finalístico). São características: a) Criação por determinação em lei; b) Personalidade jurídica pública; c) Capacidade de auto-administração; d) Especialização dos fins e atividades; e) Sujeição a controle ou a tutela. Autarquias Especiais: Inspirado no modelo Norte-Americano, o sistema jurídico brasileiro admite atualmente a existência de uma categoria específica de autarquia, chamada especial e que tem por objetivo, entre outros, a regulação de setores específicos da economia, bem como setores de interesse público. Sua atividade é exercida por meio de órgãos técnicos e especializados, com as seguintes competências, entre outras: a) Editar normas, exercer a fiscalização e aplicar sanção; b) Solucionar conflito entre concessionárias, empresas e seus usuários; c) Atender as reclamações dos seus consumidores; d) Autonomia para o exercício de tais prerrogativas por lei Federal. Os dirigentes dessas entidades exercem mandato previamente fixado, não podendo ser demitidos pelo presidente ou governador e as suas decisões não podem ser modificadas por outros órgãos da administração. Fundacionais Públicas: São entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Ex. Lei 7596/87. O conceito acima é dado pela lei citada, que classificou as fundações públicas como entidades de direito privado. Outra posição existente na doutrina defende que o poder público, se assim desejar, pode criar fundações com personalidade de direito público. Maria Silvia diz ainda, que após a constituição de 1988, alguns autores defendem que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. Características das fundações: a) Dotação patrimonial (patrimônio destacado); b) Personalidade de direito público ou privado; c) Atividade de âmbito social – benefício a terceiros; d) Capacidade de auto-administração; e) Controle administrativo pela administração direta nos limites da lei. Numa definição mais objetiva, são pessoas jurídicas de Direito público ou de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inciso XIX do art. 37 da CF. No primeiro caso (Direito Público) elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias e no segundo (Direito.

(12) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Privado) a lei apenas autoriza a sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição. Empresariais: São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição. Paraestatais: São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros). Essas entidades são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação com o Estado. Administração Indireta e Descentralização: A administração indireta é apenas uma das formas de descentralização dos serviços públicos, realizada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Há outras formas de descentralização, as quais, na terminologia administrativa, não constituem administração indireta. Entre elas estão, por exemplo, os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos. Conceito de Descentralização: Distribuição de competências de uma para outra pessoa física ou jurídica. Para Maria Silvia “É a transferência de poderes de decisão em matérias específicas a entes dotados de personalidade jurídica própria. A descentralização implica na transferência de atividade decisória e não meramente administrativa”. Requisitos Para a Descentralização: São requisitos necessários: a) Atribuição de personalidade jurídica a uma entidade distinta da sua matriz; b) Conferência de poder de decisão ao ente descentralizado em matérias específicas; c) Reconhecimento de órgãos do ente descentralizado; d) Reconhecimento de patrimônio próprio do ente descentralizado; e) Estabelecimento de normas acerca do controle que o poder central exercerá sobre a entidade descentralizada (tutela ou controle administrativo). Entidades da Administração Indireta Descentralizada: As entidades que compõem a administração indireta descentralizada são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Controle Hierárquico ou Tutela da Administração Indireta: Entre o poder central e os entes descentralizados se verificará apenas a chamada Tutela Administrativa ou Controle Administrativo, que não se confunde com o.

(13) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Controle chamado Hierárquico. Este último está mais diretamente relacionado à questão da desconcentração, ao passo que a tutela diz respeito à descentralização, em consonância com o princípio da especialidade. Controle Hierárquico e tutela Administrativa: Comparação entre os institutos. Controle Hierárquico: Considera-se: a) Órgãos em diferentes níveis dentro da mesma pessoa jurídica; b) Fungibilidade de atribuições (avocação); c) Controle hierárquico e incondicionado que prescinde de texto legal de lei. Tutela Administrativa: Considera-se: a) Confronto entre duas pessoas jurídicas: Entidade central e ente descentralizado, com personalidade e patrimônio próprio; b) Impossibilidade de fungibilidade de atribuições; c) A tutela só é exercida nas hipóteses legais. Poder condicionado. Descentralização Política: A entidade descentralizada exerce atribuições próprias não decorrentes do ente central (ex.: o município ao legislar sobre assunto de interesse local). No exemplo, o município possui competência legislativa própria não decorrente da União, embasada na Constituição. Descentralização Administrativa: É caracterizada por atribuições que decorrem do poder central. Seu valor jurídico é mais restrito, exatamente porque é limitado pelo poder central. Esta descentralização pode ocorrer com: a) Autonomia; b) Competência concorrente com a União ou estados federados; c) Auto-administração sem autonomia. Modalidades de Descentralização Administrativa: São modalidades de descentralização: Territorial ou Geográfica: Possui personalidade jurídica de direito público, capacidade de auto-administração, delimitação geográfica, capacidade genérica (tal ente desenvolve atividades de várias naturezas, assumindo a maioria dos encargos públicos) e sujeição ao controle do poder central. Por Serviços, Funcional ou Técnico: Ente descentralizado com personalidade jurídica de direito público, possui órgãos próprios, autoadministração, independência em relação ao poder central, patrimônio próprio e necessário a concretização dos seus objetivos, capacidade específica, isto é, maior especialização para a execução dos serviços transferidos, sujeição ao controle ou tutela administrativa que é limitada para assegurar a independência da entidade. Por Colaboração: Realizada por contrato (concessão), também pode ser realizada por ato unilateral (permissão), pessoa jurídica de direito privado, a execução é de serviço público, o poder público mantém a titularidade sobre o serviço..

(14) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ O poder público pode alterar as condições de execução unilateralmente e tem a possibilidade de retomada do serviço antes do prazo e o poder é mais amplo por parte do poder concedente do que na descentralização dos serviços. Atividades da Administração Pública: A administração pública ao praticar os atos que lhe são ditados pela lei (vinculação ao princípio da legalidade), bem como para alcançar o bem estar coletivo, pratica uma extensa e variada série de atos, ao contrário que ocorre com o judiciário e o legislativo. Em razão das constantes e rápidas alterações impostas ao administrador público, bem como aos profissionais do direito, têm o legislador buscado soluções compatíveis, inclusive, no aspecto jurídico e legislativo, como por exemplo, a recente lei que disciplina a modalidade licitatória denominada pregão eletrônico. Classificação Principal das Atividades da Administração Pública: As atividades classificam em: Atividade Normativa: É o disciplinamento da vida coletiva, por meio da edição de leis, sempre tendo por fundamento a Constituição Federal. Atividade Prestacional: Referem-se às ações do poder público, quanto à prestação de serviços públicos. Atividade Limitadora de Direitos: São ações da administração que restringem ou limitam os direitos dos administrados. É a ação autoritária, ordenadora, interventora e que chega em alguns casos a retirar direitos. Atividade Fiscalizadora: Decorre diretamente do exercício de poder de polícia administrativa, sendo dever dos agentes públicos assegurar o cumprimento das normas e impor as sanções daí decorrentes, nos casos de sua não observância. Atividade Organizacional: Verifica-se tal espécie quando a administração organiza e estrutura os órgãos administrativos, bem como quando distribui a sua competência. Atividade Contábil: Refere-se ao serviço de contabilidade desenvolvidos no âmbito da administração. Atividade Punitiva ou Sancionadora: Normalmente decorre da atividade fiscalizatória. Na medida em que as normas não são observadas pelos administrados, estes deverão suportar e arcar com as sanções previstas. Atividade Tributária: Relacionada ao lançamento e a arrecadação de tributos em geral. Atividade Econômica: São as ações da administração que têm reflexos na economia. Ex. tabelamento de preços..

(15) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Atividade Social: São ações desenvolvidas no âmbito do social e que buscam a concretização e a melhoria das condições de vida das camadas mais carente da população. Ex. construção de hospital público em área menos favorecida, creches etc. Atividade Jurídica: São atividades especializadas na seara legal, como, por exemplo: a defesa da fazenda pública, a emissão de pareceres, consultas etc. Atividade de Planejamento: É a definição dos planejamentos de vários setores. Por exemplo: urbanístico, como se verifica quando da edição de planos diretores, estabelecimento de zoneamento. Atividades Outras: Execução de outras atividades, como, por exemplo: cultural, documentação, arquivamento, educacional, fomento e incentivo, paisagista etc. Poderes Administrativos: A administração possui determinados poderes, como: vinculado, discricionário, regulamentar, normativo, hierárquico e disciplinar. Poder Vinculado: O poder Vinculado, também denominado de regrado, é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a Administração Pública fica inteiramente "presa" aos dispositivos legais, não havendo opções ao administrador: diante de determinados fatos, deve agir de tal forma. Assim, diante de um Poder Vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato. Como exemplo do exercício do Poder Vinculado, temos a licença para construir. Se o particular atender a todos os requisitos estabelecidos em lei, a Administração Pública é obrigada a conceder a licença. Poder Discricionário: É poder caracterizado pelo fato de que a norma confere a autoridade administrativa, a opção de escolher entre várias alternativas e soluções possíveis diante da necessidade de tomar uma decisão. Estas opções disponíveis para o administrador encontram a sua origem e o seu fundamento também na lei, ou seja, trata-se da reserva legal relativa. Discricionariedade: A discricionariedade é diretamente relacionada ao mérito da decisão administrativa, isto é, a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado pela administração. Trata-se de poder exclusivo do administrador, não podendo ser alterado pelos demais poderes, sob pena de invasão de função. Justificativa: No exercício do poder político e administrativo, o executivo necessita de uma certa liberdade de formas e procedimentos, ainda que não caracterizados pela “total” liberdade, mas com relativa liberdade. Também a dinâmica social exige flexibilidade e rapidez da administração..

(16) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Nos conglomerados urbanos é comum a ocorrência de situações que exigem uma rápida tomada de decisão do poder público, seguida da sua atuação a adaptação e adequação de certas matérias as situações concretas – Ex.: meio ambiente. Discricionário de Iniciativa: Diz respeito a competência para a criação de novos serviços – Ex.: protocolo na justiça, realização de atividades públicas, de fomentos e assistenciais. Discricionário de Gestão: Refere-se ao poder conferido ao administrador para organizar e estruturar internamente órgãos, serviços e procedimentos. Discricionário Tático: Poder que disciplina a ação do administrador diante de uma situação de fato que exige atuação rápida com adoção de medidas eficientes. Parâmetros da Discricionariedade: Devem ser considerados. Limites Externos: É a existência material de motivos. A adoção de uma medida discricionária deve ser precedida de fatos que a justifique – Ex.: calamidade pública. Limites Formais: O exercício do poder discricionário é possibilitado a autoridade competente. Tal exercício exige também a observância aos procedimentos e a forma. Limites Substanciais: É o grau de interesse público presente na tomada de decisão discricionária. Limites Internos: Diz respeito à finalidade legal. Deve dar cumprimento ao disposto na lei. Conceitos Jurídicos Indeterminados do Poder Discricionário: Encontramos na doutrina os denominados conceitos jurídicos indeterminados (direito alemão), são suas características: Possui fórmulas amplas e larga utilização no direito público. Tem, como no direito privado, impossibilidade de imediata previsão de todas as situações que podem ser enquadradas em tal fórmula. Exemplos: boa-fé, justo preço, valor histórico, valor cultural etc. Posições Doutrinárias Sobre os Conceitos: Verifica-se que os doutrinadores têm posições diferenciadas, como veremos: Primeira Posição: A fórmula ampla não permite a discricionariedade ao administrador, que deverá encontrar uma solução apenas para a prática dos seus atos. Segunda Posição: Entende-se de outro lado, que o conceito indeterminado necessariamente conduz o administrador ao exercício do poder discricionário..

(17) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Terceira Posição: É a posição mista. É preciso avaliar cada caso que envolva os conceitos indeterminados, de forma a concluir se está ou não presente a discricionariedade. Poder Normativo: O poder executivo detém a possibilidade de editar normas visando o disciplinamento de matérias não privativa de leis, que, portanto, incluem em tal idéia, a expedição de atos que podem conter normas gerais destinadas a tratar de matérias reservadas a competência do executivo. Poder Normativo das Agências Reguladoras: “O poder legislativo faz o que sempre fez, edita leis, freqüentemente com alto grau de abstração e generalidade, só que, seguindo novos padrões da sociedade, essas normas não bastam, sendo necessárias normas mais diretas para tratar as especificidades, planejar os setores, entre outros objetivos. Esta idéia que fundamenta e justifica a atribuição do poder normativo para as Agências Reguladoras, a qual não exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa o aprofundamento da atuação do Estado. Poder Regulamentar: O poder regulamentar significa o exercício pelo executivo do poder de explicitar o teor das leis, ou seja, viabilizar a sua execução, ou quando for o caso, completar tais leis. Este poder é exercido mediante a expedição de regulamentos por meio de decretos. Limites do Poder Regulamentar: São limites deste poder: a) Não deve ser ultrapassada a função executiva (o executivo não pode legislar); b) A função regulamentadora não deve ultrapassar as fronteiras da lei regulamentada; c) Não ocorrer a restrição de preceitos legais, tão pouco direitos definidos pela regulamentada. Poder Disciplinar: É àquele exercido entre os órgãos e nas relações funcionais ocorrentes no âmbito das estruturas administrativas. Em tal poder encontra-se efetivado, por exemplo, a apuração de infrações funcionais, avocação de decisões em apurações de infrações funcionais. É uma outra face do poder hierárquico e tem por fim a punição do servidor infrator. Embora haja certa discricionariedade na aplicação das sanções, o poder disciplinar é obrigatório, sendo que a inércia da autoridade administrativa superior pode constituir crime (condescendência criminosa – Art. 320 CP). Ao contrário do que ocorre no direito penal, não há no direito administrativo o princípio da pena específica, podendo a autoridade escolher a sanção a ser aplicada, dentro das previstas, em juízo de proporcionalidade. Agências Reguladoras: A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários. Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; também não é correto afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a.

(18) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ idéia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na economia. Apesar das agências atuarem dentro de um espectro de dimensões grandes, seus poderes são delimitados por lei. O âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação. Vale lembrar que para possuir estes poderes, quando concebidas, as agências foram dotadas de personalidade jurídica de direito público. Por fim, com a falência do "estado desenvolvimentista", que durou de 1930 a 1980, e da política de substituição de importações, onde o governo patrocinava o desenvolvimento da nação na forma de um estado interventor, tornou-se imperativo a redefinição do papel do Estado. Este recém-chegado modelo regulador é uma tentativa de estancar a política que gerou o crescimento da dívida, estrangulando o Estado, já impossibilitado de manter o nível de investimento. Neste novo cenário mundial, alguns conceitos estão sendo reinterpretados, e parece que desta vez, o país está acompanhando a tendência mundial. As agências reguladoras são o maior exemplo desta redefinição do papel estatal. Responsabilidade Administrativa: O conceito de responsabilidade administrativa no Direito Privado, Conforme disciplina o Código Civil, é a idéia que se traduz na obrigação de se reparar danos patrimoniais e que se exaure com a indenização. A responsabilidade civil, sendo obrigação meramente patrimonial, independe da responsabilidade criminal e da administrativa, embora possa com elas coexistir, sem jamais se confundir. Responsabilidade da Administração: É a obrigação imposta ao poder público de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições – Art. 37, § 6º da CF., ou seja, a fazenda pública fica obrigada a reparar o dano causado a terceiros, quando provocado por agentes públicos, pessoas jurídicas de direito público ou privado prestadoras de serviços públicos, no desempenho ou desenvolvimento de suas atividades ou a pretexto de exercê-las. É, portanto, distinta da responsabilidade contratual, da criminal e da administrativa. Responsabilidade Objetiva da Administração: Os fundamentos para a responsabilidade objetiva da administração é o risco, e também, para alguns autores, a solidariedade social. Risco: Decorre pelo simples desenvolvimento de uma atividade ou função pública, se causar o risco de dano para o administrado, irá gerar a obrigação de ressarcir um dano concretamente verificado. Exemplo: atividade nuclear, polícia ostensiva etc. Solidariedade Social: Está embasada na idéia de que o erário, enquanto produto da contribuição de toda a sociedade, deve viabilizar e ser utilizado para a reparação do dano concretamente sofrido por um particular individualmente..

(19) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Evolução: A evolução da responsabilidade administrativa passou pelas seguintes Fases: Irresponsabilidade do Estado: O rei não erra “The king do not wrong”. Responsabilidade Com Culpa ou Responsabilidade Civil: A culpa poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço quando: a) A administração não faz o que deveria; b) O serviço funcionou atrasado, quando deveria funcionar a tempo; e c) Foi mal feito. Responsabilidade Sem Culpa ou Objetiva: A Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes. Exemplo: morte do preso em penitenciária, colisão de veículos devido a falha no semáforo. Teorias da Responsabilidade do Estado Sem Culpa: Considera-se as seguintes condições: Culpa Administrativa – faute du service: O critério principal desta teoria é a chamada falta ou falha do serviço. Na realidade demonstrar tal falha no serviço implicava em evidenciar a culpa da administração e era caracterizada, segundo alguns autores, por meio de três hipóteses: a) Inexistência do serviço; b) Mau funcionamento do serviço; c) Retardamento do serviço. Risco Integral: O Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admite a invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade. Assim, esta teoria afirma que a administração fica obrigada a indenizar lesão sofrida por terceiros, mesmo que o poder público não tenha concorrido para o evento lesivo e ainda que tenha a vítima atuado com culpa ou dolo. Risco Administrativo: O Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros, podem ser invocados excludentes da responsabilidade em defesa do Estado. Elementos que devem estar presentes: a) Evento danoso; b) Dano efetivo; e c) Nexo causal. Não importa se a conduta desenvolvida pelo Estado seja lícita ou ilícita. Não há obrigação de verificação da culpa ou de dolo, bem como da necessidade de demonstração da falta do serviço. Contratos Administrativos: Contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica. A validade do contrato exige acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Por sua vez, o contrato administrativo se caracteriza pela participação do poder público, como parte predominante e pela finalidade de atender interesses públicos..

(20) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Outros Conceitos: Contrato administrativo é o ato plurilateral ajustado pela administração pública, ou por quem lhe faça às vezes, com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular, podem ser estabelecidas pela administração pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular – “Diógenes Gasparini”. Contrato administrativo é o ajuste que a administração pública, agindo nesta qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração – “Ely Lopes Meireles”. O contrato depende do acordo entre as partes e, portanto, fundamenta-se no princípio da autonomia da vontade, ou seja, o particular decide se deseja ou não contratar com a administração pública. A liberdade contratual da administração é ainda menor, já que o administrador público não administra bens e interesses próprios, mas sim, gere bens e interesses públicos – “Massio Camarozonni”. A vontade do particular é livre ao contratar com a administração e para formar o vínculo. Todavia, não o é quanto às cláusulas a aderir por força do edital, da proposta etc. – “Lúcia Valle Figueiredo”. Contratos em Geral: Contratos da administração diferem de contratos administrativos, pois quando a administração realiza um contrato com um particular, como exemplo: comodato em que há uma horizontalidade nas relações e a administração não está agindo com o seu pode de império, portanto, as partes estão em equilíbrio nos deveres e obrigações. Nos contratos administrativos a administração sempre estará agindo com o seu poder de império, ou seja, haverá uma verticalidade nas relações, pois à administração é facultado fazer alterações contratuais, e ainda, fica o contratante subserviente às cláusulas contratuais. Traços Distintivos Entre Contrato Administrativo e de Direito Privado: Os contratos administrativos são caracterizados pela existência das chamadas cláusulas exorbitantes, ou seja, cláusulas que garantem à administração a possibilidade de exercer a posição de supremacia ostentada pela administração. São também denominadas de “cláusulas fora da órbita”. Exemplos: possibilidades de rescisão ou alteração unilateral do contrato, imposição de sanções administrativas. Existem contratações com o mesmo objeto (exemplo: comodato, empreitada etc) executadas sob os princípios do direito privado e também regidos pelo direito público, situações em que a administração para exercer as suas prerrogativas, não poderá contrariar as normas que condicionam as características que limitam esta contratação. As Agências Reguladoras ao elaborarem contrato de concessão, não poderão exercer poderes além daqueles já estabelecidos pelas respectivas leis que as criaram. Os contratos de direito público (contrato administrativo) quando firmados pela administração deverão adotar a forma escrita, com exceção dos contratos de pequeno valor e de imediato pagamento..

(21) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ Características dos Contratos Administrativos: São características dos contratos administrativos: a) Presença da administração pública como poder público (poder de império); b) Finalidade pública; c) Forma prescrita em lei; d) Procedimento legal; e) Natureza similar aos contratos de adesão; f) Natureza de pessoalidade (intuitu personae); g) Presença de cláusulas exorbitantes; h) Imutabilidade. Princípios dos Contratos Administrativos: Sãos os seguintes o princípios que regem os contratos administrativos: Da Autonomia da Vontade: Consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, submetendo-se a lei sem contrariá-la e coincidindo com o interesse geral; Da Relatividade: Os efeitos do contrato somente se manifestarão entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros; Da Força Vinculante: O contrato se torna obrigatório entre as partes, desde que obedecidos os requisitos legais. Assim, não pode as partes deixar de cumpri-lo; Da Equivalência da Prestação: A margem de lucro normal deve ser tolerada por ambos os contratantes, ou seja, deve ser equilibrada, não se permitindo a vantagem excessiva em prejuízo do outro contratante; Supremacia da Ordem Pública: Não são válidas as estipulações contrárias à moral, à ordem pública e aos bons costumes, embora deva tal princípio ser aplicado em harmonia com o da autonomia da vontade; Da Boa-Fé: As partes são obrigadas a dirigir a manifestação da vontade dentro dos interesses que as levaram a contratar, de forma clara e autêntica; Do Dirigismo Contratual: Consiste em regular o conteúdo do contrato por disposições da lei imperativa, de modo que as partes não possam buscar efeitos jurídicos diversos, pois terão que aceitar o que já foi determinado pela lei. Correntes Doutrinárias: Dentre as correntes doutrinárias, há os seguintes posicionamentos: Nega a Existência: Por esta corrente o contrato administrativo não existe, por não observar os princípios da igualdade, uma vez que a administração ocupa posição de supremacia em relação ao particular, da autonomia da vontade, pois a administração só faz o que a lei manda, e o particular fica submetido às cláusulas regulamentares fixadas unilateralmente pela administração e da força obrigatória dos contratos, já que a administração pode alterar unilateralmente os contratos em vista da mutabilidade das cláusulas regulamentares. Contratos Administrativos – Todos São “Administrativos”: É a corrente doutrinária que defende a aplicação do regime de direito público em todos os contratos firmados pela administração. Por tal posição, todos os contratos.

(22) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ @ ]Éá° eÉuxÜàÉ ixwÉätàÉ administrativos seriam classificados como “contratos administrativos”, não existindo contratos privados firmados pelo poder público. O regime de direito público, neste caso, determina diretrizes, como por exemplo, competência, forma, procedimentos, finalidade etc. Contratos Administrativos – Espécie do Gênero “Contratos”: Os contratos administrativos são espécies do gênero contrato, com características próprias e distintos dos contratos celebrados sob o regime de direito privado. Prevalece esta corrente como majoritária. Critérios Para Distinção: São critérios para distinção: Subjetivo ou Orgânico: Refere-se à natureza do contratante. Assim, será administrativo o contrato quando celebrado pela administração no exercício do poder público, poder de império, caso contrário, teremos um contrato privado. Objeto: Será administrativo o contrato quando tiver por objeto a organização e o funcionamento dos serviços públicos. Finalidade Pública: Será administrativo quando a sua finalidade for revestida com objetivos públicos. Procedimento: O procedimento da contratação é que irá caracterizá-lo como submetido ao regime de direito público. Cláusulas Exorbitantes “ex-orbita”: A presença de cláusulas exorbitantes do direito comum irá caracterizar o contrato como administrativo. Portanto, fora da esfera de estipulação de cláusula numa contratação privada. A finalidade de tais cláusulas é garantir a posição de supremacia da administração. Exemplo: poder de alteração e rescisão unilateral, imposição de penalidades etc. Atos da Administração: Os atos da administração são: Unilaterais: Atos unilaterais são os concernentes às atividades da administração pública relacionada aos seus administrados, seus servidores ou a ela própria. Bilaterais: Atos bilaterais referem-se a contratos realizados pela administração pública, visando à satisfação de algum interesse público. Contratação Pela Administração: Pode a administração pública atuar numa contratação como se particular fosse (não atua enquanto poder soberano de império), prevalecendo, nesses casos, os princípios de direito privado. Na contração nas quais a administração atua no exercício do poder de império, verifica-se: a) Regulação do contrato por lei, bem como a sua denominação; b) Presença das cláusulas exorbitantes; c) Uso de bem público ou a prestação de serviço público; d) Regime jurídico próprio (o direito administrativo é aplicado em tais contratações, podendo se constatar por meio das cláusulas exorbitantes);.