UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TIAGO CLÓVIS CURLE
AS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 12.403/2011 NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Três Passos (RS) 2014
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TIAGO CLÓVIS CURLE
AS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 12.403/2011 NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Francieli Formentini
Três Passos (RS) 2014
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Dedico este trabalho a meus familiares e amigos que sempre me apoiaram e me deram força durante a minha caminhada acadêmica.
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AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida.
A minha orientadora Prof. Francieli Formentini pela sua paciência, dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho.
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“Liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem.”
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RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso objetiva análise das principais alterações trazidas pela Lei nº 12.403/2011 para o Código de Processo Penal, no tocante às medidas cautelares diversas da prisão. Apresenta uma breve reflexão sobre os aspectos históricos da segregação no Brasil. Aborda os tipos de prisões existentes no ordenamento jurídico brasileiro e os princípios constitucionais com aplicabilidade no processo penal, como por exemplo, o princípio da jurisdicionalidade, da instrumentalidade, da provisoriedade, da revogabilidade, excepcionalidade, proporcionalidade e contraditório. Descreve e analisa o rol de medidas cautelares alternativas a prisão, constantes no artigo 319 do Código de Processo Penal e analisa decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que envolvem o tema do presente trabalho. Finaliza concluindo que com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão cautelar definitivamente deverá ser tratada como medida excepcional, como forma de observar o princípio da presunção de inocência.
Palavras-Chave: Prisão Cautelar. Lei nº 12.403/2011. Medidas Cautelares. Presunção de Inocência.
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ABSTRACT
This work of completion of the program aims at completing ongoing review of the main changes introduced by Law No. 12.403/2011 to the Code of Criminal Procedure, regarding the various precautionary measures from prison. Presents a brief discussion of the historical aspects of segregation in Brazil. Discusses the types of prisons in the Brazilian legal system and constitutional principles with applicability in criminal proceedings, such as the principle of jurisdictionally, the instrumentality of the tentativeness, the revocability, exceptionality, and proportionality contradictory. Describes and analyzes the role of alternative precautionary measures to imprisonment, contained in Article 319 of the Code of Criminal Procedure and analyzes decisions of the Supreme Court of the State of Rio Grande do Sul, the Superior Court and the Supreme Court, involving the theme of this work. Concluding that ends with the enactment of Law No. 12.403/2011, the precautionary detention should definitely be treated as an exceptional measure, in order to observe the principle of presumption of innocence.
Keywords: Precautionary Prison. Law nº 12.403/2011. Protective Measures. Presumption of Innocence.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DIPOSIÇÕES GERAIS DAS PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES ... 11
1.1 Aspectos históricos e contextualização do cerceamento de liberdade ... 12
1.2 Princípios e garantias constitucionais ... 15
1.3 Tipos de prisões e medidas cautelares ... 18
2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO E SUA APLICAÇÃO NA PRÁTICA ... 22
2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão ... 23
2.2 Pressupostos para aplicação das medidas ... 33
2.3 A adoção das medidas como forma de observar o princípio da presunção de inocência ... 38
3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 44
3.1 Decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ... 44
3.2 Decisão do Superior Tribunal de Justiça ... 54
1.2 Decisão do Supremo Tribunal Federal ... 56
CONCLUSÃO ... 58
REFERÊNCIAS ... 60
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho demostra como a Lei nº 12.403/2011 alterou a forma de decretação da segregação cautelar, bem como a introdução do rol de medidas cautelares diversas da prisão no Código de Processo Penal, bem como a aplicação das mesmas frente aos limites e princípios impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro.
No ordenamento jurídico penal brasileiro, a prisão cautelar pode ser utilizada como forma de garantir o processo penal, todavia a nova lei trouxe outras formas para a buscar a mesma garantia, porém de uma forma menos gravosa para o imputado, baseando-se para isso em princípios fundamentais, tais como, a excepcionalidade, proporcionalidade, contraditório e presunção de inocência.
Um dos objetivos da nova lei é buscar uma mudança na forma como o processo criminal é tratado pelo Poder Judiciário. Para alguns esta alteração do Código de Processo Penal poderá inviabilizar a decretação da prisão preventiva, fazendo com que os autores de crimes graves permaneçam soltos durante o andamento do processo. Todavia, essa nova sistemática confere ao Estado maior controle sobre o agente. Antes da Lei nº 12.403/11, não havia nada entre a liberdade e a prisão preventiva, agora, existe um rol com nove medidas cautelares a disposição do Juiz, conforme artigo 319 do Código de Processo Penal.
Essas novas medidas não prisionais surgem como alternativas ao cárcere antes da condenação definitiva, que em face do princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, passou a ser o principal argumento para a aplicação das referidas medidas.
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Ainda, será apresentada uma análise do posicionamento da jurisprudência pátria, no que se refere a aplicação ou não das medidas cautelares diversas da prisão instituídas pela Lei nº 12.403/2011.
Este trabalho busca demonstrar que as medidas cautelares, assim como as prisões cautelares são excepcionais e devem ser utilizadas de forma restrita e cuidadosa, tendo em vista que o imputado não pode ser prejudicado unicamente para a garantia de um processo que ao final poderá apresentar um juízo de absolvição.
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1 DISPOSIÇÕES GERAIS DAS PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES
O Código de Processo Penal vigente no ordenamento jurídico brasileiro entrou em vigor em 01 de janeiro de 1942, e seu texto foi inspirado na legislação italiana da década de 30, que era autoritária e tinha como objetivo principal a responsabilização do agente, sem prezar pela garantia dos indivíduos frente ao poder do Estado (BARRETO, 2012, p. 247).
Na redação original do código acima referido, a prisão era a regra, conforme ditava o dispositivo legal abaixo transcrito:
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.
Desse modo, aquele que havia sido preso em flagrante assim deveria permanecer, exceto se houvesse indícios de ter agido acobertado por uma das causas de exclusão de ilicitude estabelecidas no artigo 310 do mesmo código. Somente em 1977 a Lei nº. 6.416, introduziu o parágrafo único ao artigo supracitado, trazendo a possibilidade da liberdade provisória, desde que não estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva.
Ainda, no mesmo sentido, no artigo 312 havia a prisão preventiva obrigatória/compulsória para os crimes punidos com pena de reclusão por tempo máximo igual ou superior a dez anos. Posteriormente houve outras alterações no Código de Processo Penal, a Lei nº 11.113/2005 e a Lei nº 11.449/2007 alteraram algumas regras da prisão em flagrante.
As alterações sofridas pelo Código de Processo Penal não apresentavam alternativas a prisão cautelar, tendo em vista que o código ainda submetia o agente no curso da investigação a duas condições apenas, a prisão provisória ou a liberdade.
No dia 04 de maio de 2011 foi publicada a Lei nº 12.403/11, a qual no dia 04 de julho de 2011 entrou em vigor, inserindo relevantes e profundas alterações no Código de Processo Penal no tocante a prisão e liberdade provisória, bem como introduziu no ordenamento
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jurídico brasileiro novas medidas cautelares pessoais, as quais passaram a ser alternativas ao cárcere.
As medidas cautelares diversas da prisão introduzidas pela nova lei constituem uma segurança, uma garantia do regular desenvolvimento do processo, sendo de caráter puramente instrumental, isto é, servem para dar a eficácia da justiça criminal ao processo, nesse sentido, ainda, visam a assegurar a efetividade do jus puniendi do Estado (BARRETO 2012, p. 241).
1.1 Aspectos históricos e contextualização do cerceamento de liberdade
Para Fernando Capez (2008, p. 246) “a prisão é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”.
Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho (1979, p. 329) afirma que “a prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade de ir e vir”.
Desse modo, conclui-se que o conceito de prisão expressa ato ou efeito de prender, de capturar, em que a pessoa é privada de sua liberdade de locomoção, recolhida em um recinto fechado, como meio de pagar pelo crime cometido e, com isso, seja garantida a segurança coletiva, no sentido de buscar o efetivo cumprimento da administração da justiça, sendo observado o devido processo legal.
Depois de conceituar a prisão, é importante analisar o aspecto histórico dessa medida, e como ela se deu no decorrer dos anos, bem como o caminho que percorreu até chegar ao conceito de cada prisão constante atualmente no Código de Processo Penal.
Segundo Aury Lopes Junior (2009, p. 1/2):
A antiguidade desconhecia a privação de liberdade como sanção penal. O encarceramento existe desde muito tempo, mas não com a natureza de “pena”, senão para outros fins. Até finais do século XVIII, a prisão servia somente com a finalidade de custódia, ou seja, contenção do acusado até a sentença e execução da pena, até porque, nessa época, não existia uma verdadeira pena, pois as sanções se esgotavam com a morte e as penas corporais e infamantes. A prisão tinha, inicialmente, a função de lugar de custódia e tortura.
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Determinados povos dessa época, como Egito e Pérsia, acabaram sofrendo com a prisão, que naquele tempo, era o local onde as pessoas eram detidas e torturadas. Nessa era, aqueles que infligiam normas vistas na época como crimes, como por exemplo, dívidas, pagamentos de impostos aos faraós, desobediência e outros, os criminosos da época, eram punidos pelas penas corporais, as quais tinham como escopo o domínio físico do corpo do agente que teria agido de maneira contrária a paz social (BITENCOURT, 2001).
A primeira instituição penal na antiguidade foi o Hospício de San Michel, em Roma, a qual era destinada primeiramente a encarcerar "meninos incorrigíveis", era denominada Casa de Correção (MAGNABOSCO, 1998).
Na idade média, as sanções estavam submetidas ao arbítrio daqueles que possuíam o poder sobre o povo, Pedro Diniz (2011), refere que os governantes:
[...]as impunham em função do "status" social a que pertencia o réu. A amputação dos braços, a forca, a roda e a guilhotina constituem uma verdadeira reprodução teatral do terror.
Penas em que se promovia o espetáculo e a dor, como por exemplo a que o condenado era arrastado, seu ventre aberto, as entranhas arrancadas às pressas para que tivesse tempo de vê-las sendo lançadas ao fogo. Passaram a uma execução capital, a um novo tipo de mecanismo punitivo.
A lei criminal nesse período histórico é o verdadeiro código da crueldade legal. Nos tempos medievais, a lei penal tinha como verdadeiro objetivo, a intimidação coletiva, esta demonstrada no poder do soberano.
A privação da liberdade passou a ter conteúdo de sanção criminal somente na Idade Moderna, com o aumento dos núcleos urbanos, com o crescimento da miséria, do desemprego em massa (WEDY, 2013).
É na Idade Moderna que a prisão cautelar tem sua origem, segundo Michel Foucault (2007, p. 205):
(...) é anterior à existência da prisão como pena, a qual só veio configurar na história muito depois que a humanidade já conhecia a privação da liberdade. Assim, antes da prisão passar a ser estritamente cumprimento de pena, ela se
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destinava a reter o condenado até a efetiva execução de sua punição, a qual era sempre corporal ou infamante.
Assim, nota-se que em cada momento da história, a prisão possuía uma justificativa para sua existência, ao passo que na Idade Antiga ela era o local para a prática de tortura. Sofrendo influência da Igreja Católica, na Idade Média, o cárcere era o lugar reservado para pagamento de penitência, tendo em vista que o naquele período histórico, as pessoas cometiam pecados e não delitos. Já na Idade Moderna, a prisão era um local designado para que o homem refletisse sobre seus atos.
Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, são formas de privação da liberdade: a prisão em flagrante, a prisão em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado, a prisão temporária, a prisão preventiva. Ainda, permite a Constituição Federal, a prisão em casos de crime militar próprio e em período de exceção, isto é, durante o estado de sítio (CAPEZ, 2012, p. 301).
No tocante à prisão cautelar Capez (2012, p. 301/302), conceitua esta da seguinte forma:
[...]Prisão sem pena ou prisão processual: trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da futura execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. É imposta apenas para garantir que o processo atinja seus fins. Seu caráter é auxiliar e sua razão de ser é viabilizar a correta e eficaz persecução penal. Nada tem que ver com a gravidade da acusação por si só, tampouco com o clamor popular, mas com a satisfação de necessidades acautelatórias da investigação criminal e respectivo processo. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris [...] Compreende três hipóteses: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989).
Assim, conforme artigos 312, caput, e 282, §6º, ambos do Código de Processo Penal, a prisão processual somente poderá ser determinada quando fundamentadamente demonstrados os requisitos de urgência que autorizam esta prisão cautelar, bem como quando não for cabível a substituição desta por outra medida cautelar.
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1.2 Princípios e garantias constitucionais
A Lei nº. 12.403/2011 de certa forma também possui o objetivo de fazer com que os operadores do Direito interpretem as leis materiais e processuais à luz da Constituição, posto que não raras vezes acontece o contrário, mesmo estando a Lei Maior no topo do ordenamento jurídico brasileiro, obrigando que todas as demais regras com ela concordem e respeitem seus princípios e garantias constitucionais, os quais são de suma importância no que se refere não somente à segregação cautelar, mas especialmente ela.
Alguns princípios constitucionais merecem destaque, são eles o princípio da jurisdicionalidade, da instrumentalidade, da provisoriedade, da revogabilidade, excepcionalidade, proporcionalidade e contraditório.
O princípio da jurisdicionalidade estabelece que a prisão provisória é uma medida que só pode ser ordenada pelo juiz competente. Na atualidade, não se concebe a constrição de liberdade por cautelar pessoal, senão emanada pela autoridade judicial competente, de acordo com o princípio do juiz natural. Já o princípio da instrumentalidade estatui que o processo é o meio pelo qual o Estado exerce o direito de punir, sendo a medida cautelar o mecanismo utilizado para garantir a efetividade do processo (WEDY 2013).
Quanto ao princípio da provisoriedade, Nayara Viana Rabelo (2011), refere que tal princípio:
[...] está relacionado com o tempo de duração da medida, estatuindo que a prisão cautelar deve ter duração breve, suficiente para tutelar uma situação fática, sob o risco de apresentar caráter de pena antecipada.
O sistema cautelar brasileiro possui uma grande falha ao não estabelecer prazo máximo de duração da medida cautelar de prisão. Reina uma inadmissível indeterminação acerca da prisão preventiva (já que a prisão temporária possui prazo previsto em lei, e as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença penal condenatória foram revogadas), podendo perdurar até quando o magistrado entender existir o periculum libertatis.
O princípio da revogabilidade está ligado ao princípio da provisoriedade, conforme artigo 282, § 5º, primeira parte do Código de Processo Penal, ao passo que o juiz poderá revogar a medida cautelar quando verificar a falta de motivos para que subsista.
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Segundo Norberto Avena (2012, p. 824):
[...] é preciso considerar que, em se tratando das medidas cautelares de natureza pessoal, sua decretação condiciona-se à análise dos princípios da
necessidade e adequação consagrados art. 282, I e II do CPP, e dos
requisitos das cautelares em geral, consubstanciados no periculum in mora e no fumus boni iuris.
Outro princípio, o da excepcionalidade, demonstra que a prisão cautelar é uma medida drástica, a qual traz inúmeras consequências ao sujeito passivo, ao passo que somente deve ser decretada excepcionalmente (WEDY 2013).
Esse princípio está disposto no art. 282, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando se a:
[...]
§ 6° A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
O artigo acima referido demonstra que ao legislador prevalece o entendimento de que a prisão preventiva é cautelar e que apenas deve ser usada em último caso, isto é, existindo alternativas menos gravosas possíveis de serem aplicadas ao indiciado, o juiz não poderá estabelecer a detenção cautelar.
O princípio da proporcionalidade, segundo Auri Lopes Júnior (2011, p. 67) é considerado o “princípio dos princípios”, sendo também o principal sustentáculo das prisões cautelares. Este princípio é composto de três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Para o jurista Luis Flávio Gomes (2011), esses elementos são classificados da seguinte forma:
Adequação: a restrição que se imporá ao acusado deve ser idônea (adequada) para atingir o fim do processo. Veja-se, por exemplo, em um processo que se investiga crime apenado com pouco tempo de reclusão: se não encontrado o acusado e citado por edital seria possível, em tese, decretar-se a prisão preventiva, mas a medida seria adequada, se mesmo ao final da condenação a prisão penal não seria imposta?
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A adequação da medida, como substrato da proporcionalidade, há de ser analisada no caso concreto.
Necessidade: dentre as medidas adequadas para atingir a finalidade do processo, pelo critério da necessidade como substrato do princípio da proporcionalidade, o juiz deve optar pela medida menos gravosa. Isso porque a prisão é sempre a ultima ratio.
Ademais, com o advento da Lei 12.403/11, outras medidas subsidiárias à prisão são previstas no ordenamento jurídico: são onze medidas cautelares no CPP (art. 319), há medidas cautelares de urgência na Lei Maria da Penha (art. 18 e ss) e outras como a suspensão cautelar da habilitação para dirigir veículo (art. 294, CTB).
Proporcionalidade em sentido estrito: este critério impõe o raciocínio, segundo o qual, entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância, ou seja, o juiz deve sopesar os valores em conflito no momento da prisão por meio de juízo de ponderação.
A proporcionalidade impõe realizar a ponderação entre o direito à liberdade e o direito de punir, esses são os dois interesses opostos em torno dos quais gira o processo penal, e, está ligado ao princípio da excepcionalidade, determinando que a prisão provisória deverá ser reservada para os casos mais graves.
No tocante ao princípio do contraditório, a Lei nº 12.403/2011 trouxe uma nova redação para o artigo 282, § 3º do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando se a:
[...]
§ 3° Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juiz.
Para Wedy (2013, p.77), essa nova redação trouxe um avanço para a legislação processual penal:
[...] pois procura trazer para a normalidade da atividade forense aquilo que não se via, isto é, o estabelecimento de um contraditório mínimo e de uma possibilidade de defesa, previamente ao decreto de prisão cautelar ou de madida [sic] cautelar alternativa.
Conforme se vem referindo, a regra é a liberdade no processo penal, de modo que, na generalidade dos casos, dever-se-ia oportunizar o contraditório, inclusive a fim de se verificar a necessidade da medida.
No tocante às garantias constitucionais, a Constituição Federal de 1988 traz a presunção de inocência, conforme artigo 5º, inciso LVIII, sendo que “Ninguém será
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considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Também traz a garantia da fundamentação da decisão que decreta a prisão cautelar, sendo encontrada tal prerrogativa no artigo 93, inciso IX, da Constituição, bem como no artigo 315 do Código de Processo Penal.
1.3 Tipos de prisões e medidas cautelares
As leis processuais penais vigentes no Brasil admitem como espécies de prisão cautelar: preventiva, flagrante, temporária, e a resultante de sentença condenatória recorrível.
Para Avena (2012, p 864), “a prisão provisória é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, ou seja, é aquela prisão que não possui natureza jurídica de pena, ao passo que possui natureza cautelar, sendo que para sua decretação é necessária a observância dos requisitos e formalidades da tutela cautelar. Ainda, a prisão provisória é revestida de um caráter precário, podendo ser cassada a qualquer momento.
Fernado Capez (2012, p. 328), traz o conceito de prisão preventiva:
Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.
O art. 311, do Código de Processo Penal dispõe que em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.
Já o art. 312, do referido código versa que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Alguns doutrinadores, como Aury Lopes Júnior eBanacloche Palao, entendem que a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, tendo em vista que seu objetivo não é a
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garantia de um resultado ao final do processo, mas sim colocar o segregado ao dispor do juiz para que este possa analisar a cautelaridade ou não da situação.
Para Guilherme de Souza Nucci (2002, p 524) a prisão em flagrante “é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal)”.
A prisão em flagrante está prevista nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal. De acordo com o que prescreve o artigo 301, a autoridade policial e seus agentes deverão e qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
A prisão temporária também é uma modalidade de prisão cautelar. Todavia, ao contrário da prisão preventiva e prisão em flagrante, ela não está prevista no Código de Processo Penal, e sim, em uma Lei específica, qual seja, a Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Essa modalidade de prisão substituiu a antiga prisão para averiguação.
Capez (2012, p. 341), refere que a prisão temporária é “prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”.
Os requisitos para a decretação dessa medida cautelar encontram-se pautados no art. 1º da Lei nº 7.960/89, in verbis:
[...] Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º); c) roubo ( art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 233, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
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h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º, da Lei 2.889 de 01.10.1956), e qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343, de 23.08.2006); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492 de 16.06.1986).
A retenção da liberdade temporária será permitida quando for essencial para a perquirição policial, quando o agente não possuir residência fixa ou recusar o fornecimento de dados que possibilitam a identificação, e quando tiver praticado ou participado dos delitos referido.
A Lei nº 11.689/2008 extinguiu a prisão da pronúncia como modalidade autônoma da prisão. Atualmente o artigo 413, § 3º do Código de Processo Penal possui a seguinte redação, in verbis:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
[...]
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.
Quanto à prisão da sentença condenatória recorrível, Avena (2012, p. 959), refere que:
[...] com o advento da Lei 11.719, de 20.06.2008, esta revogou expressamente o art. 594 do CPP. Por outro lado atribuiu nova redação ao art. 387, parágrafo único, do Estatuto Processual, dispondo este agora que, ao proferir sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ao acusado, daí decorrendo, a nosso ver, a revogação tácita do art. 393, I, do CPP. Desde então, a nosso ver, já se exterminara no ordenamento processual penal brasileiro esta forma de prisão [...] com a vigência da L. 12403/2011, que, em seu art. 4º, revogou expressamente a integralidade do art. 393 do CPP.
Assim, a única prisão que pode ser determinada ao réu solto após a prolação da sentença penal condenatória e antes de seu trânsito em julgado é a prisão preventiva.
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As medidas cautelares estão elencadas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal. O artigo 319 dispõe que são medidas cautelares diversas da prisão:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
A Lei nº. 12.403/2011 é um importante passo para a construção de um processo penal mais democrático, buscando a extinção de prisões sem necessidade, as quais atingem de forma direta a dignidade da pessoa humana. Antigamente, as prisões tinham como objetivo dar uma resposta imediata para a sociedade, entretanto, essa conduta proporcionava um custo alto para aquele que estava sendo investigado. Assim, com as alterações trazidas pela nova lei para o Código de Processo Penal, a prisão cautelar deverá finalmente ser a exceção, devendo ser decretada em último caso.
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2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO E SUA APLICAÇÃO NA PRÁTICA
A Lei nº 12.403/11 trouxe diversas e significativas mudanças ao Código de Processo Penal, ao passo que a prisão cautelar no Brasil vinha sendo tratada de forma diversa de seu principal fundamento, ao invés de ser a exceção, estava sendo a regra.
Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 3) refere que as medidas cautelares de natureza pessoal são:
Aquelas medidas restritivas ou privativas de liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade (v.g., prisão preventiva, temporária), ora com menor lesividade (v.g., medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP).
Com as referidas alterações, o Juiz tem a possibilidade de decretar as medidas cautelares diversas da prisão, afastando, em um primeiro momento, a segregação cautelar.
Segundo Nucci (2012, p. 319):
Medidas cautelares alternativas: trata-se do cerne da reforma processual introduzida pela Lei 12.403/2011, buscando evitar os male da segregação provisória, por meio do encarceramento de acusados, que, ao final da instrução, podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas [...] não se cuida de medida automática, a ser padronizada e aplicada aos réus em geral. Elas dependem dos requisitos de necessidade e adequabilidade. Além disso, se não forem cumpridas, pode o magistrado decretar a prisão preventiva como ultima ratio. A mudança, em princípio, é bem-vinda, restando ao Estado implementá-la na prática. (grifo do autor)
Um dos objetivos da Lei nº. 12.403/2011 foi a criação de medidas cautelares alternativas a prisão preventiva, com o propósito de aliviar o sistema carcerário. Atualmente, segundo dados apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a população carcerária brasileira é de 715.655 presos, sendo que 147.937 pessoas estão em prisão domiciliar. Com esses novos números, o Brasil passou a ter a terceira maior população carcerária do mundo, segundo dados do Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS, do King’s College, de Londres. O aumento no número de prisões domiciliares, fez com que o Brasil ultrapassasse a Rússia, que tem 676.400 presos. O novo número também muda o déficit atual de vagas no
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sistema, que é de 206 mil, segundo os dados do site do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2014).
A população carcerária brasileira é objeto de análise e estudo de diversos juristas, entre eles Eduardo Neves Lima Filho (2013, p. 87), refere que:
[...] após a análise dos relatórios gerados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) durante a realização dos mutirões carcerários, percebemos a espantosa proporção de presos provisórios em relação ao número de presos permanentes, pois a média é de 49% de presos provisórios. A situação é mais preocupante quando olhamos para os dados do sistema carcerário local, pois, no Estado do Pará, 60% dos presos são provisórios, podendo esse número ser mais alarmante, pois, como destacou o Conselheiro do CNJ Walter Nunes, “eles [faz referência ao Judiciário do Pará] não sabem nem quantas pessoas estão sob custódia do Estado”.
A Lei nº 12.403/2011 de certa forma também possui o objetivo de fazer com que os operadores do Direito interpretem as leis materiais e processuais à luz da Constituição, posto que não raras vezes acontece o contrário, mesmo estando a Lei Maior no topo do ordenamento jurídico brasileiro, obrigando que todas as demais regras com ela concordem e respeitem seus princípios e garantias constitucionais, os quais são de suma importância no que se refere não somente à segregação cautelar, mas especialmente ela.
2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão
As medidas cautelares estão elencadas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal, sendo que o referido rol é taxativo, vigorando o princípio da tipicidade processual, não sendo possível aplicar medida cautelar diversa.
A primeira medida consiste no “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades” (WEDY, 2013, p. 145). Essa medida é muito parecida com aquela prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, o qual estabelece a suspensão condicional do processo, onde o sujeito passivo do processo se apresenta durante um período de tempo em juízo. Desse modo, ao invés de ser decretada a prisão preventiva, o juiz poderá determinar o comparecimento periódico em juízo, como uma forma de prevenção da aplicação da lei penal.
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No que se refere à periodicidade, o comparecimento em juízo poderá ser mensal, semanal ou até mesmo, em situações extremas em que a necessidade assim exija, diário. Entretanto, a regra geral é o comparecimento mensal, tendo em vista que o legislador deixou a critério do julgador a determinação de periodicidade.
Quando da decretação da medida de comparecimento periódico em juízo, Lopes Jr. (2012, p. 856) entende que deve ser observado o horário da jornada de trabalho do agente que irá cumprir tal determinação, com o objetivo de que este não seja prejudicado:
Toda medida cautelar deve pautar-se pela menor danosidade possível, inclusive no que tange à estigmatização social do imputado.
É uma medida que permite, a um só tempo, o controle da vida cotidiana e também certificar-se do paradeiro do imputado, servindo como instrumento para tutela social do imputado.
Outra medida prevista está elencada no inciso II, consistindo na “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.” Nessa situação, o objetivo da medida é evitar que o sujeito passivo se envolva novamente em uma prática delitiva, entretanto, tal medida é embasada em uma presunção, na possibilidade de novas infrações.
A aplicação de tal medida não pode ser imprecisa, duvidosa, isto é, ao impor esta medida cautelar, o magistrado deve especificar claramente a natureza dos locais que o acusado não pode acessar ou frequentar. Todavia, não há necessidade de nominar os lugares que o sujeito passivo não pode ir, o juiz pode descrever a natureza das atividades dos estabelecimentos, como por exemplo, bares, praças, estádios de futebol etc (AVENA 2012, p. 850).
A exemplo, essa medida pode ser aplicada pelo Estado aos integrantes de torcidas organizadas que praticam atos de violência nos estádios de futebol no Brasil, ao passo que sendo aplicada ao imputado essa proibição, poderia ser uma forma de combater a violência estádios. Esse tipo de decisão deve resguardar o direito ou liberdade do indivíduo, conforme artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
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A terceira medida prevista está elencada no inciso III, consistindo na “proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.”
Essa medida mantém uma ligação com o dispositivo legal constante no artigo 22, inciso III, alínea “b”, da Lei nº 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, pois estabelece uma medida protetiva de urgência, na hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, proibindo o acusado de manter contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação (AVENA, 2012, p. 852).
Renato Marcão (2014, p. 765), refere que esta medida não é uma imposição aleatória, pois para decretação desta é necessário que exista uma vinculação com um fato já ocorrido:
É imprescindível a existência de nexo entre a conduta pretérita e comportamento futuro que agora se busca evitar, reduzindo as oportunidades de contato entre os envolvidos, por iniciativa do investigado ou acusado, daí referir a lei que sua aplicação só terá cabimento quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante da vítima. (grifo do autor)
No entanto Avena (2012, p. 852), ressalta que:
Apesar de a regra inscrita no Código de Processo Penal não ser expressa, referindo-se apenas à proibição de contato com pessoa determinada, entendemos que sua aplicação não tem a finalidade de restringir unicamente o contato do indiciado ou acusado com o ofendido, podendo alcançar, também, eventuais corréus, e todas as pessoas que estejam sujeitas a intimidações, no intuito de frustrar ou prejudicar o aparecimento da verdade dos fatos, como é o caso das pessoas que presenciaram o evento criminoso e que já foram ou poderão ser arroladas e ouvidas como testemunhas no inquérito policial ou no processo criminal. (grifos do autor)
Nesse sentido, a medida não tem apenas a função de proteger as pessoas acima referidas, bem como evitar o comprometimento da prova em razão das atitudes do réu, o qual pode intimidar as partes envolvidas não só com o contato direto, tendo em vista que o acusado pode utilizar outros meios de comunicação, tais como telefone e internet.
Com a imposição da medida constante no inciso IV, “proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução”, tal medida, busca o cerceamento da liberdade de locomoção do investigado, ao
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passo que este dispositivo legal limita a liberdade do acusado, sendo que este deverá permanecer na comarca onde está tramitando o processo pelo qual está respondendo, não podendo se afastar dessa.
No entendimento de Paulo Rangel (2012, p. 886), essa é uma medida de cerceamento a liberdade de locomoção:
[...] não obstante ser de âmbito bem maior, ou seja, limita a liberdade do acusado a comarca onde responde ao processo, dela não podendo de afastar [...] A finalidade da medida cautelar de proibição de ausentar-se da comarca é clara: necessária para a investigação criminal ou para a instrução processual penal.
Avena (2012, p. 855), refere que tal determinação vem sendo utilizada pelos julgadores:
Em termos de jurisprudência, a medida tem sido aplicada com frequência no intuito de assegurar a presença do acusado no curso do processo, a fim de prestar a sua versão dos fatos, bem como viabilizar a realização de
diligências para as quais sua presença seja imprescindível
(reconhecimentos, reconstituições, acareações etc.). Não raro, inclusive, vem cumulada com a monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP).
A medida constante no inciso V consiste no “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”. Para que essa medida cautelar seja deferida, é necessário que o sujeito passivo da relação processual preencha três requisitos: ter residência fixa, atividade laboral fixa e a ocorrência de noites sem ocupação laboral e de dias de folga.
Para Rangel (2012, p. 886), o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga é uma intervenção menos gravosa do que a prisão preventiva, entretanto, é severa na esfera de liberdade do acusado. Não consta na lei uma finalidade específica para a adoção desta medida, ela simplesmente possuiu a natureza das demais medidas cautelares alternativas, ou seja, é deferida para garantir a investigação ou a instrução processual penal, sem que o magistrado tenha que tomar uma medida mais severa no tocante a liberdade do investigado/acusado.
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Ainda que fundada no senso de responsabilidade e autodisciplina do imputado, a medida poderá vir cumulada com o monitoramento eletrônico, por exemplo, para assegurar-lhe a máxima eficácia. Da mesma forma, poderá ela ser chamada, como medida secundária, para reforçar os incisos I e II, por exemplo.
Em caso de cumulação de medidas, deverá o juiz atentar para a proporcionalidade, evitando a excessiva gravosidade para o réu das restrições, mantendo-se nos limites da necessidade e proporcionalidade.
Outra medida prevista está elencada no inciso VI, consistindo na “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”. Essa medida é cabível quando existam razões que convençam o juiz que, caso o agente permaneça no cargo ou no exercício da atividade econômica ou financeira, este poderá usar destas condições para continuar praticando delitos, tal medida é naturalmente destinada aos funcionários públicos e aos agentes de crimes contra instituições financeiras ou econômicas.
Portanto, para que ocorra a aplicação da medida supracitada, é necessário que exista uma relação entre a prática criminosa sob apuração e a função pública ou atividade econômica ou financeira desenvolvida pelo acusado.
Wedy (2013, p. 148) entende que é necessário que se tenha cautela quando da imposição de tal medida, pois:
A medida em si e por si é extremamente severa, pois acarreta o afastamento do funcionário público ou de atividade de natureza econômica ou financeira, antes mesmo de sentença penal condenatória.
A repercussão prática de tal medida cautelar tem sido extremamente gravosa, pois já há casos de indivíduos afastados da função pública há mais de um ano. Uma medida gravosa e que vai dilacerando, lentamente, a ideia de presunção de inocência no curso do processo penal.
É de suma importância que a medida a ser aplicada respeite o princípio da proporcionalidade, ao passo que um afastamento indevido do acusado de suas funções poderá trazer danos ao acusado, tanto na sua vida pessoal como na profissional.
Por tratar-se de uma suspensão do exercício da função pública ou da atividade econômica ou financeira, o investigado não ficará sem receber seus vencimentos durante o
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período da suspensão, tendo em vista o caráter provisório da medida em comento, bem como o fato de que ao final da ação penal poderá o acusado ser absolvido.
A medida prevista no inciso VII prevê a “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração criminosa”.
Rangel (2012, p. 889), entende que essa medida visa resguardar a ordem pública, a paz e a tranquilidade social, tendo em vista que um investigado/acusado que comete crimes mediante violência e grave ameaça de forma reiterada, sendo semi ou inimputável, é uma pessoa que traz perigo para a sociedade, ao passo que sua manutenção no convívio social poderá trazer consequências irreversíveis, desse modo, faz com que o Estado busque uma alternativa para proteger a sociedade, bem como a colocação do acusado em um hospital apropriado para que este possa realizar o tratamento adequado.
No tocante aos requisitos para a decretação desta medida, Lopes Jr. (2012, p. 862), refere que estes são cumulativos e não alternativos, bem como entende que existem alguns problemas relacionados a essa determinação, no tocante à ausência de limitação para sua duração, podendo desse modo gerar abusos.
Essa medida cautelar “se assemelha muito à chamada ‘limitação de fim de semana’, pena restritiva de direitos quase em desuso, em razão do caos penitenciário” (WEDY, 2013, p. 148).
Segundo Renato Marcão (2011, p. 356):
O descumprimento da internação provisória ou do tratamento ambulatorial deverá ser comunicado ao juiz pela administração do local em que se der, e que, para tal finalidade, deverá ser previamente alertada por ofício do juízo. Isso não exclui, é claro, a possibilidade de que a comunicação seja feita por terceiros, especialmente familiares.
No que se refere à fiança, o inciso VIII estabelece que será admitida a “fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso se residência injustificada à ordem judicial.”
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A fiança pode ser entendida como uma caução real, uma garantia patrimonial, a qual é prestada pelo imputado, e que de início é destinada ao pagamento das despesas processuais, multa e indenização. Isto é, a fiança nada mais é que um desestimulante da fuga do imputado, buscando a eficácia da aplicação da lei penal em caso de condenação. Ainda, para a aplicação da fiança, é necessária a observação da proporcionalidade em relação em relação às possibilidades econômicas do imputado, bem como em relação à gravidade do crime (LOPES JR, 2012, p. 892/893).
O instituto da fiança, para Marcão (2011, p. 354), deve ser analisado com atenção:
É preciso distinguir, portanto, a fiança que está vinculada ao instituto da liberdade provisória, que se segue à prisão em flagrante, da fiança regrada no art. 319, VIII, do CPP, pois, embora ambas estejam moldadas pelos arts. 322 e seguintes, na essência, a aplicação de cada uma tem fundamento de fato e de direito distintos.
Enquanto uma pressupõe, sempre, a existência de prisão em flagrante, a outra não, e poderá ser aplicada até mesmo em relação a quem não tenha sofrido qualquer privação de liberdade.
Atualmente a afiançabilidade é a regra, com exceção dos casos previstos nos artigos 323 e 234 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). V - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
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Além dos casos referidos, a fiança não será concedida, conforme artigo 9º, § 2º, da Lei no 7.291/1984, para aquele que cometerem a contravenção penal de aposta em corrida de cavalo em desacordo com a legislação vigente, bem como para aqueles que cometerem crimes contra o sistema financeiro, desde que esteja configurada situação que autorize a prisão preventiva, conforme o artigo 31, da Lei no 7.492/1986.
Para Jorge Luis Le Cocq D’Oliveira (2012, p. 192):
No inciso VIII, a Lei procurou resgatar o instituto da fiança, que andava em franco desuso no cenário do processo penal brasileiro. Agora desvinculada da prisão em flagrante, seus valores foram elevados e atualizados, sendo adotado salário-mínimo como seu índice – que, como possui previsão constitucional, não corre o risco de ser extinto, como ocorreu com outros índices, como o Salário Mínimo de Referência e o BTN, gerando infindáveis discussões sobre como deveria ser feito o arbitramento. Não há mais a vedação para a sua concessão nos crimes praticados com violência ou grave ameaça – o roubo e o homicídio simples (desde que não praticado por grupo de extermínio, já que aí tornar-se-ia hediondo), passaram a ser afiançáveis, o que não parece razoável. A grande inovação, contudo, está na possibilidade de a autoridade policial conceder fiança nas infrações punidas com pena corporal até quatro anos, independentemente de sua natureza (reclusão, detenção ou prisão simples) e, certamente, haverá questionamentos sobre se o Delegado poderá recusar a fiança, alegando que estão presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (art. 324, IV). Nos casos de absolvição ou extinção da ação penal, o valor da fiança passa a ser restituído com a devida atualização monetária, o que é correto.
O fator quantidade de pena não é mais uma barreira para a fixação da fiança, tendo em vista que anterior a Lei nº 12.403/2011, no Código de Processo Penal previa que as infrações cuja pena mínima fosse superior a dois anos de reclusão eram inafiançáveis.
Desse modo, nas situações em que não houver vedação legal à fiança, estabelece o artigo 319, inciso VIII, do Código de Processo Penal que a fiança poderá ser concedida para atender determinadas finalidades, quais sejam assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo; evitar que obstrua o seu andamento; no caso de resistência injustificada à ordem judicial.
As finalidades acima citadas, segundo Avena (2012, p. 861), são assim conceituadas:
Assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo:
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dispondo sobre a obrigação do afiançado de comparecer a todos os atos do inquérito e da instrução criminal sempre que intimado pela autoridade.
Evitar que obstrua o seu andamento: trata-se de qualquer ato praticado pelo
agente em prejuízo do regular andamento do processo, por exemplo, retardando providencia a seu cargo, requerendo diligencia infundadas, esquivando-se da intimação para atos processuais etc.
No caso de resistência injustificada à ordem judicial: neste caso, o objetivo
da fiança, é evitar que o agente resista, injustificadamente, a determinações judiciais, as quais, inclusive, poderão ser aquelas que tiverem aplicado outras medidas cautelares. (grifo do autor)
O legislador conferiu autonomia à fiança, caso se trate de crimes inafiançáveis, essa medida poderá ser aplicada isolada ou cumulada com outras medidas cautelares, podendo ainda ser aplicada aos delitos que admitam ou não a prisão preventiva.
A monitoração eletrônica é a última do rol constante no artigo 319 do Código de Processo penal, e está prevista no inciso IX. Esse sistema de monitoração eletrônica foi inserido na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), através da promulgação da Lei nº 12.258/2010, estabelecendo que tal sistema somente poderia ser aplicado em duas hipóteses, ou seja, para aqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semi-aberto, conforme artigos 122 a 125 combinado com o artigo 146-B, II; e aos que se encontrarem em prisão domiciliar, de acordo com os artigos 117 combinado com o artigo 146-B, IV.
Com o advento da Lei nº 12.403/2011, passou a ser possível a aplicação da monitoração eletrônica na fase processual.
Nesse sentido, a finalidade do monitoramento eletrônico, pode ser entendida como uma forma de descaracterização para aquele que cometeu um crime e já pode permanecer em liberdade, mas ainda tem contas a acertar com o Estado. Essa medida ajuda a aliviar o sistema carcerário, bem como diminui o custo para o Estado, pois a manutenção destes equipamentos eletrônicos custa menos que a manutenção do imputado no cárcere (RANGEL, 2012, p. 891).
A aplicação dessa medida possui uma ligação direta com os recursos disponibilizados pelo Estado para a utilização deste procedimento cautelar, tendo em vista que a monitoração eletrônica quando eficiente pode trazer bons resultados, do contrário, caso não haja eficácia, a medida poderá se tornar um fracasso total. Juntamente com a monitoração eletrônica outras medidas podem ser determinadas, como, por exemplo, o recolhimento domiciliar, a proibição de acesso ou frequência em determinados lugares, tendo em vista que somente a monitoração
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eletrônica não tem sentido, pois não haveria o que ser monitorado (NUCCI, 2012, p. 681/682).
O artigo 320 do Código de Processo Penal estabelece outra medida:
[...]proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Nucci (2012, p, 682), leciona que essa medida, através do poder geral de cautela, já vinha sendo aplicada por alguns julgadores:
Agora, torna-se medida formal e razoável. A entrega do passaporte, como regra, impede a saída do Brasil, a menos que se trate de pessoa muito rica ou extremamente ousada, cuja fuga pode ser assegurada por outros meios inclusive pela documentação falsa. Parece-nos deva esta medida ser conjugada com a vedação de ausência da Comarca (inciso IV), naqueles mesmos termos: conveniência ou necessidade da investigação ou processo, interpretado à luz da probabilidade de fuga do indiciado ou acusado. Como regra, destina-se aos crimes econômicos e financeiros, onde está presente o poderio do acusado para a fuga ao exterior; roubadores e ladrões comuns, dentre outros, não têm cacife para essa espécie de estratégia.
Antes da existência da Lei nª 12.403/2011, vigorava o reducionismo bipolar, baseado na omissão legislativa, o juiz, aplicando por analogia, conforme artigo 3º do Código de Processo Penal, o poder geral de cautela previsto no Código de Processo Civil, poderia decretar medidas cautelares processuais atípicas, ao passo que a fundamentação do juiz era no sentido de que deveria se socorrer de medidas não previstas em lei, caso contrário, o juiz teria que decretar a prisão preventiva ou manter o acusado preso em flagrante delito (BADARÓ, 2012).
Entretanto, com a Lei nº 12.403/11, as medidas cautelares foram positivadas nos arts. 319 e 320 do CPP, não podendo mais se falar em poder geral de cautela no processo penal condenatório, tendo em vista que o legislador, além de prever a prisão como medida cautelar máxima, pontuou as medidas cautelares mais brandas em um rol numerus clausus. Assim, qualquer outra imposição sem previsão naqueles dispositivos será considerada ilegal (BARROS, 2012, p. 54/55).
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Nessa mesma linha de raciocínio, Renato Brasileiro de Lima (2011, p, 5), refere que:
Essa ampliação do leque de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão cautelar proporcionará ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto. Em certas situações, a adoção dessas medidas pode inclusive evitar a decretação da prisão preventiva, porquanto o juiz pode nelas encontrar resposta suficiente para tutelar a eficácia do processo, sem necessidade de adoção da medida extrema do cárcere ad
custodiam.
No entendimento de Avena (2012, p. 863), muito embora não esteja no rol trazido pelo artigo 319 do Código de Processo Penal, a proibição de ausentar-se do país constante no artigo 320 do referido livro legal, sem sombra de dúvidas é mais uma medida cautelar introduzida pela Lei nº 12.403/2011.
O direito penal e o processo penal estão sujeitos ao princípio da legalidade, através do qual, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2012), entende que:
Não é possível admitir, portanto, medidas cautelares pessoais atípicas, sendo que qualquer limitação ou restrição a direito fundamental e, em especial, ao direito de liberdade, exige lei escrita, estrita e prévia. Impossível, pois, invocar a aplicação analógica do art. 798 do Código de Processo Civil, a justificar a adoção, no processo penal, de medidas cautelares atípicas. Não é possível, pois, decretar medidas cautelares alternativas à prisão diversas das medidas previstas no art. 319 e no art. 320 do CPP, com as redações dadas pela Lei nº 12.403/11. Também não é possível, nos casos em que o legislador expressamente estabeleceu uma finalidade específica para a medida alternativa à prisão, aplicá-la para finalidade diversa, ainda que igualmente de natureza cautelar.
Desse modo, é possível perceber que agora passou a existir um rol de medidas entre a prisão cautelar e a liberdade provisória, passando a existir o que antes faltava no ordenamento jurídico penal brasileiro.
2.2 Pressupostos para aplicação das medidas
Conforme já demonstrado acima, a Lei nº 12.403/2011 incluiu no Código de Processo Penal Brasileiro, um rol extenso de medidas alternativas à prisão, para que o julgador possa utilizá-las para buscar o mesmo objetivo e eficiência da prisão cautelar, tornando a aplicação destas medidas uma ordem menos gravosa do que a segregação cautelar para o imputado.
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Para a aplicação das medidas cautelares, é necessário a observação de determinados requisitos, ao passo que poderão ser utilizadas somente quando for cabível a prisão preventiva, todavia, considerando o princípio da proporcionalidade, possuem o mesmo objetivo da segregação cautelar, porém de uma forma menos onerosa para o imputado.
O artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal, estabelece os requisitos para aplicação das medidas cautelares penais, conforme inciso I, deve ser observada a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”.
Neste dispositivo são destacados, os requisitos da garantia da aplicação da lei penal; conveniência da investigação ou a instrução criminal; evitar a prática de infrações penais. Este último requisito, há quem entenda que ele esteja atrelado ao requisito da garantia da ordem pública, todavia tal entendimento não é pacífico. No que tange ao requisito da “garantia da ordem pública”, este pode gerar dúvidas quanto a sua constitucionalidade, ao passo que por se tratar de um conceito aberto pode gerar injustiças, permitindo aos julgadores da lei fundamentar a necessidade da medida cautelar constritiva à liberdade sem critérios objetivos (SILVA, 2012, p. 266).
O inciso II do artigo 282 do Código de Processo Penal apresenta o segundo requisito, estabelecendo que para a aplicação das medidas cautelares alternativas deve ser observada a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
No que se refere a este requisito, Ludmilla Vanessa Lins da Silva (2012, p. 266) leciona que:
Há aqui outra grave controvérsia, pois o legislador estabeleceu que, na adequação da medida, deverá o julgador observar a “gravidade do crime”, “circunstâncias do fato” e “condições pessoais do indiciado ou acusado”, conceitos genéricos e subjetivos tal como na garantia da ordem pública. Isto porque todos os crimes são graves, na medida em que o legislador penal assim optou por entendê-los (Princípios da Fragmentariedade e Subsidiariedade). Ademais, a adequação da medida, observando as condições pessoais do indiciado ou acusado, as quais podem ser amplamente analisadas, inclusive quanto aos maus antecedentes para impor medidas mais gravosas, até mesmo possibilitando a prisão preventiva, permite, para parcela da doutrina, uma análise genérica e subjetiva.
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No momento em que o magistrado irá analisar a possibilidade de decretação de determinada medida cautelar, ele deve tomar sua decisão respeitando os direitos e garantias fundamentais, onde “a adequação da medida é o equilíbrio encontrado entre o meio empregado e o fim que se persegue. O meio que se utiliza não pode ser mais gravoso do que o fim que se quer alcançar” (RANGEL, 2012, p. 857).
Para Capez (2012, p. 344), os dois requisitos, necessidade e adequação da medida, podem ser conceituados da seguinte forma:
Necessidade. Qualquer providência de natureza cautelar precisa estar sempre fundada no periculum in mora. Não pode ser imposta exclusivamente com base na gravidade da acusação. Maior gravidade não pode significar menor exigência de provas. Sem a demonstração de sua necessidade para garantia do processo, a prisão será ilegal.
Adequação. A medida deve ser a mais idônea a produzir seus efeitos garantidores do processo. Se a mesma eficácia puder ser alcançada com menor gravame, o recolhimento à prisão será abusivo. O ônus decorrente dessa grave restrição à liberdade deve ser compensado pelos benefícios causados à prestação jurisdicional. Se o gravame for mais rigoroso do que o necessário, se exceder o que era suficiente para a garantia da persecução penal eficiente, haverá violação ao princípio da proporcionalidade. (grifo do autor)
Ao alterar o artigo 282 do Código de Processo Penal com a Lei n° 12.403/2011, quis o legislador, que a necessidade e a adequação fossem critérios norteadores para a decretação da prisão, bem como para a aplicação das demais medidas cautelares. Esses elementos são determinados pela norma a título de princípios e devem conduzir e fundamentar a decisão do juiz.
Capez (2012, p. 346/347) entende que a necessidade da providencia alternativa ocorre nas seguintes hipóteses:
(a) para aplicação da lei penal: são situações em que há o risco de o
indiciado ou acusado evadir-se do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena, por exemplo: ausência de residência fixa ou ocupação lícita, ou seja, quando não houver nada que o radique no distrito da culpa, ou havendo sério risco para a eficácia da futura sentença condenatória;
(b) para garantir a investigação ou instrução criminal; a lei, ao contrário do art. 312 do CPP, corretamente substituiu o termo “conveniência da
instrução criminal” por “necessidade”. A medida cautelar aqui objetiva
