Superior Tribunal de Justiça

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.001.450 - RS (2007/0257193-3)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ

ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S) RECORRIDO : BANCO SANTANDER BRASIL S/A.

ADVOGADO : CLAUDIO MERTEN E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA.

1. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum” previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp 859.616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07).

2. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 11 de março de 2008 (data do julgamento).

Ministro Castro Meira Relator

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RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

ADVOGADO : CLAUDIO MERTEN E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso

especial interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo colendo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em sede de agravo de instrumento, cuja ementa restou exposta nos seguintes termos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. leasing FINANCEIRO. GRUPO ECONÔMICO. HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO.

Consoante orientação que se vitoriou no Colendo Décimo Primeiro Grupo Cível, não há responsabilidade solidária entre a instituição financeira e a empresa arrendadora por débito tributário desta última. Ressalva do entendimento da Relatora.

Nos incidentes de exceção de pré-executividade, cabe condenação ao pagamento de honorários se o acolhimento da oposição importar extinção, ainda que parcial, do processo executivo.

AGRAVO DESPROVIDO” (fl. 80).

O aresto foi exarado em sede de agravo de instrumento tirado de decisão que acolheu em parte objeção de pré-executividade, ao efeito de determinar a exclusão do Banco Santander Brasil S/A do pólo passivo da execução fiscal movida contra este e Santander Banespa Companhia de Arrendamento Mercantil. Insiste o ora recorrente na legitimidade do excipiente para residir no pólo passivo da execução, argumentando: “a Fiscalização Municipal (...) comprovou que as operações em pauta não foram realizadas por funcionários da ARRENDADORA MERCANTIL (...), mas por empregados da própria concessionária, que (...) atuam como prepostos do banco”.

Sustenta violação dos artigos 124, I, do Código Tributário Nacional e 50 do Código Civil, ao dizer que o Banco Santander Brasil S/A foi incluído no pólo passivo da demanda, basicamente por três pontos:

a) detém o controle acionário absoluto (100%) da Santander Banespa Companhia de Arrendamento Mercantil, empresa que sonegou o imposto de modo indireto;

b) as operações de arrendamento mercantil da execução fiscal foram realizadas por funcionários do Banco Santander, em nome da empresa controlada Santander Banespa Companhia de Arrendamento Mercantil;

c) as duas empresas operaram e ainda operam como se tudo fosse uma só organização, explorando a marca Santander.

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Sustenta a aplicação da Teoria da Aparência e a existência de interesse comum entre as instituições, nos termos previstos no art. 124 do CTN.

Em contra-razões, pugna-se pela mantença do aresto de segundo grau. Admitido o apelo, subiram os autos.

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA.

1. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum” previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp 859.616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07).

2. Recurso especial não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): A discussão dos autos

versa sobre a possibilidade de se incluir em execução fiscal empresa do mesmo grupo econômico que opera no espaço da empresa executada.

Preliminarmente, observo que não houve o prequestionamento do artigo 50 do Código de Processo Civil, cabendo a aplicação da Súmula 211/STJ.

Não seria possível também o conhecimento do recurso especial quanto às especificidades das atividades realizadas pelas empresas envolvidas na lide ou pelo grupo econômico, já que o acórdão não adentrou na análise desse ponto.

A necessidade de buscar elementos probatórios dos autos esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

Também não se poderia conhecer do recurso especial pela divergência, pois os precedentes não versam sobre o tema específico de execução fiscal, mas do relacionamento de empresas do mesmo grupo econômico com consumidores, não sendo possível se equiparar à situação dos autos.

O recurso, entretanto, deve ser admitido quanto à eventual violação do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional.

Discute-se a legitimidade passiva da empresa-cabeça do grupo econômico para fazer parte do pólo passivo de execução fiscal ajuizada contra outra empresa da mesma corporação.

Há recente julgado desta Turma, da relatoria do Ministro Humberto Martins, no sentido oposto ao do aresto de segundo grau – o AgRg no REsp 900.484/RS, DJU de 29.06.07, que tem a seguinte redação neste ponto:

“Sobre a questão concernente à exclusão do banco-recorrente do pólo passivo da relação jurídica, o STJ, em casos análogos, entende que diante da constatação da existência de grupo econômico ou conglomerado financeiro a empresa líder tem legitimidade passiva ad causam para constar da relação jurídica”.

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matéria sob a ótica do direito privado ou como sucessão tributária. Assim, peço vênia para rever a orientação então adotada.

Dispõe o artigo 124 do CTN:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei."

O simples fato de duas empresas fazerem parte do mesmo grupo econômico não justifica a existência de interesse comum para efeitos tributários, que implica a existência da premissa de serem ambas sujeitos passivos da relação jurídica que embasa a execução fiscal.

Nesse sentido a lição de Paulo de Barros Carvalho:

"... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador. " (in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220)

Em sua obra clássica, ensina o mestre Rubens Gomes de Sousa sobre essa matéria:

“São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação por outras palavras (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributário" (in Compêndio de Legislação Tributária, Edições Financeiras, 3ª ed, p 67).

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“Na verificação da solidariedade de fato, entretanto, não é impossível que se cometam excessos, tentando envolver a responsabilidade de terceiros numa relação obrigacional tributária de cujo fato gerador não se tenham beneficiado ou, nele não tenham interesse comum ou do sujeito passivo” (in Curso de Direito Tributário, Ed. Resenha Tributária, vol. I, 4ª ed, p. 249).

Igual posição sobre o tema guarda Luiz Antonio Caldeira Miretti:

"Para fins de análise do inciso I do art. 124, o objetivo do estudo deste preceito deve estar voltado para solidariedade passiva, que ocorre com a presença de mais de um sujeito passivo na mesma relação tributária de caráter obrigacional. Nessa sujeição passiva da obrigação tributária destaca-se como premissa a existência do 'interesse comum' das pessoas que participam da situação fática geradora da obrigação principal (a solidariedade), e que, por conseqüência, passam a condição de devedores solidários" (in Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 2, Ed. Saraiva, 4ªedição, 2006, p. 222)

Ainda Hugo de Brito Machado ensina:

“... o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico. Interesse que decorre de uma situação jurídica” ('in Curso de Direito Tributário, Ed. Melhoramentos, 27ª edição, 2006, p.165)

Apenas o fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico não justifica o entendimento de que exista o interesse comum, seria necessário que ambas as empresas confluíssem na atuação para o objeto da execução fiscal, o que não fica caracterizado nos autos.

Nesse sentido, o seguinte precedente da Primeira Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA.

1. É legítima a recusa pela exeqüente de nomeação à penhora de bem de difícil alienação, in casu , as apólices da dívida pública, sem cotação na Bolsa de Valores. Precedentes: (AgRg no Ag 616978 / RJ Rel. Min. LUIZ FUX DJ 20.06.2005; AgRg no Ag 705716 / SP Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJ 28.11.2005; AgRg no REsp 476560/RS Rel. Min. ELIANA CALMON DJ 02.06.2003).

2. A exegese do art. 656 do CPC (aplicável subsidiariamente à execução fiscal) torna indiscutível a circunstância de que a gradação de bens estabelecida no artigo 655 visa favorecer apenas o credor/exeqüente, porquanto a nomeação pelo executado só é válida e eficaz se houver concordância daquele.

3. O Tribunal a quo concluiu pela configuração da hipótese extremada. Por isso que afastar tal premissa esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

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caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato - a co-propriedade - é-lhes comum.

5. A Lei Complementar 116/03, definindo o sujeito passivo da regra-matriz de incidência tributária do ISS, assim dispõe:

'Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.'

6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei."

7. Conquanto a expressão 'interesse comum' - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.

8. Segundo doutrina abalizada, in verbis :

"... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220)

9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível.

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10. In casu , verifica-se que o Banco Alfa S/A não integra o pólo passivo da execução, tão-somente pela presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa Alfa Arrendamento Mercantil S/A. Há que se considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas distintas e que referido banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa arrendadora.

11. Recurso especial parcialmente provido, para excluir do pólo passivo da execução o Banco Alfa S/A, mantida a penhora imposta pelo Tribunal a quo” (REsp 859.616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

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ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2007/0257193-3 REsp 1001450 / RS

Números Origem: 10600055102 70018083683 70018202374 70019211432 70020924122

PAUTA: 11/03/2008 JULGADO: 11/03/2008

Relator

Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

ADVOGADO : CLAUDIO MERTEN E OUTRO(S) ASSUNTO: Execução Fiscal - Exceção de pré - executividade

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 11 de março de 2008

VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária