PODER JUDICIÁRIO SÃO PAULO

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SÃO PAULO

SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL Décima Câmara

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 592.262-0/5 – PRAIA GRANDE Apelantes: Renato Ursini

Sérgio Luiz Ursini

Apelado : José Maurício de Freitas Mendes

AÇÃO MONITÓRIA. REQUISITOS. Aquele que quiser, com prova escrita sem a eficácia de título de execução, o pagamento de determinada soma em dinheiro, pode valer-se da Ação Monitória. O juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento, se a petição estiver devidamente instruída. Verifica-se, com a acolhida da pretensão, que o título de execução fica constituído em favor do credor.

PROVA ESCRITA. Deve ser apta, só por si, para persuadir o julgador quanto a verossimilhança das alegações do Requerente. Nesse rumo, imprestáveis os documentos que instruíram o pedido.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Agem de forma temerária Advogados que, confessando ter recebido honorários por serviços prestados em Primeira Instância, ingressam com ação para novo recebimento e, diante do documento comprobatório, alegam que o contrato de honorários foi assinado por pessoa desconhecida.

Voto nº 3.702

Visto.

RENATO URSINI e SÉRGIO LUIZ URSINI ingressaram com Ação Monitória contra JOSÉ MAURÍCIO DE FREITAS MENDES, partes qualificadas nos autos, objetivando o recebimento de honorários advocatícios por serviços prestados ao Requerido em Primeira e Superior Instâncias.

Formalizada a intimação o Requerido opôs Embargos. Satisfeitas as diligências houve entrega da prestação jurisdicional, com julgamento da extinção do processo nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, e condenação dos

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Embargados aos pagamentos das custas e despesas do processo, e honorários de Advogado de 20% sobre o valor da ação.

RENATO URSINI e SÉRGIO LUIZ URSINI recorreram. Relatam os fatos desde a contratação pelo Apelado em 1991, ponderando que “... estão cobrando nesta demanda são os serviços prestados em SEGUNDA INSTÂNCIA ...”(Folha 100).

JOSÉ MAURÍCIO DE FREITAS MENDES contrariou as razões sustentando o acerto da decisão, dizendo “... quase mais nada

merece acrescer à brilhante decisão ...”(Folha 107).

A decisão foi anulada pelo v. Acórdão de 20.10.98 (folhas 115/118). Restituídos os autos ao Juízo de Direito de origem, foi proferida

nova sentença indeferindo a inicial com fundamento no artigo 295, inciso III, c.c. artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil, e condenando os Autores (Apelantes) ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.

“RENATO URSINI e OUTRO” recorreram. Afirmam que a sentença não analisou os documentos dos autos, uma vez que copiou os termos da anterior. Perseguem a procedência da pretensão, deduzindo, em síntese: “... Em nossos dias e, por tratar-se de homem esclarecido, de curso superior (...) não é crível que o ora Apelado tivesse efetuado o pagamento referente à SEGUNDA INSTÂNCIA sem emissão de recibo”(folha 131).

JOSÉ MAURÍCIO DE FREITAS MENDES contrariou as razões sustentando o acerto da decisão, porque “... os serviços realizados foram integralmente pagos ...”(folha 138).

É o relatório, adotado no mais o da r. sentença.

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de procurador (e pai do Apelado), em 25.1.91, para impetrar Mandado de Segurança contra a Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Praia Grande. Concedida a ordem houve recurso da parte vencida, tendo a E. Terceira Câmara do 1º TACivSP mantido a decisão. Comunicaram ao Apelado as decisões e o convidaram para acerto dos honorários. Não tendo havido composição, ingressaram com Ação Monitória para satisfação do crédito (R$2.660,32).

Ao contrariar o pedido o Apelado (Requerido) asseverou que os Apelantes confessaram o recebimento dos honorários pelos serviços prestados em 1ª Instância, com base no contrato de honorários que não foi apresentado com a inicial; os honorários pelos serviços em 2ª Instância, foram quitados pelo pai “.. dos réus, atendendo à convocação feita por carta ...”(folha 55). Instruiu a defesa com

cópias de contratos de honorários de 28.2.92 e de 22.3.93, para ações idênticas (folhas 55 e 61/62).

Isto porque havia entendido que “... pelo trabalho realizado em primeira instância, pleiteavam os autores a quantia de R$2.160,32 (dois mil, cento e sessenta reais e trinta e dois centavos), e pelo trabalho realizado em segunda instância, a quantia de R$500,oo (quinhentos reais) ...”(folha 55).

A correspondência emitida pelos Apelantes ao Apelado em 2.10.92, admite o recebimento de “quantia” não identificada “... para defesa somente em Primeira Instância ...” (folha 60). Lançaram depois nos

autos “... Em PRIMEIRA INSTÂNCIA, o que foi contratado foi recebido pelos Apelantes e, diga-se de passagem, através emissão de recibo, que o Apelado, com certeza, tem em seu poder”(folha 100).

O contrato de honorários nº “015/92-P6”, de 28.2.92, entre as partes, refere-se aos “... serviços profissionais (...) somente em 1ª Instância ...”(folha 61). O de 22.3.93 é apócrifo.

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Quando trouxeram aos autos o contrato de honorários de 30.1.91, pelo “termo de juntada” de 28.4.97, os Apelantes reconheceram “... que não foi utilizado pelos Embargados em Ação própria, por conter assinatura de pessoa distinta (e até então desconhecida dos Autores, ora Embargados) da que assinou a procuração ...”(folhas 82v., 84 e 88).

O Apelado José Maurício Freitas Mendes e sua mulher Márcia Cristina de Freitas Mendes, em 6.3.92, outorgaram mandato a José de Freitas, para representá-los em Juízo e fora dele (folha 57). Em

26.11.96, esse procurador firmou o mandato ao Advogado para a defesa do Requerido neste incidente (folha 59). Em 30.1.91, José de

Freitas assinou com os Apelantes o contrato de honorários para serviços “... somente em 1ª Instância ...” (folha 88). Pelas datas, o mandato,

com certeza, seria outro.

Os Apelantes confessaram1:

“... Conforme estipulado em nosso Contrato de Honorários, a quantia por nós recebida inicialmente foi para a defesa somente em Primeira Instância, sendo que agora, para a defesa na Instância Superior (Tribunal), solicitamos ...” (folha 60).

Ao impugnar a contrariedade, sobre esse documento, disseram:

“... O Embargante alega que já efetuou o pagamento integral aos Autores, ora Embargados, do que contratado para realização dos serviços em 1ª Instância. Entretanto, nada provou ...”.

“Na realidade, existe um Contrato de Honorários efetuado em 30/01/91, mas que não foi utilizado pelos Embargados em Ação própria, por conter assinatura de pessoa distinta (e até então desconhecida dos Autores, ora Embargados) da que assinou a procuração juntada à inicial de fls. e fls. ...” (folha 84).

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revelar a remessa da correspondência, “... na qual solicitavam o comparecimento do mesmo ao escritório dos Autores para que lhe fosse entregue a Certidão e a cópia do Acórdão e efetuado o acerto final dos honorários devidos e contratados inicialmente, além do trabalho em 2ª Instância ...” (folha 4), e, depois, “... o cálculo dos 20% ... devidos sobre o proveito do Réu com a PROCEDÊNCIA do referido Mandado de Segurança nº 97/91, da Douta Vara das Fazendas de Praia Grande, somados ao trabalho em 2ª Instância ...”(folha 5).

Com os embargos o Apelado fez encarte da prova sobre o pagamento dos serviços profissionais dos Apelantes em 1ª Instância. E os Apelantes não tiveram como recusar o recebimento dos honorários constantes do documento de folha 60, que, livremente assinaram.

Se existia alguma dúvida ela deixou de existir com o manifesto propósito dos Apelantes a partir do documento de folha 88, em receber honorários advocatícios por serviços prestados em Primeira e Superior Instâncias:

“... como pode se ver da ‘cláusula II’ do Contrato de Honorários ora juntado, o Réu Embargante pagou aos Embargados inicialmente, a ínfima quantia de Cr$16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos cruzeiros), em 30/01/91, e deveria pagar “mais 10% ...

sobre o eventual proveito” que lhe adviesse ...” (folha 85 – Destaques do original).

“... Portanto, com a existência do Contrato de Honorários ora juntado, ‘venia permissa’, os honorários contratados (que também

são ínfimos) são totalmente devidos aos Autores-Embargados, sendo

que por esse motivo, o presente procedimento ‘concesa venia’, deve ser julgado pela total procedência ...” (folhas 85/86 – Destaques do original).

“... Já com relação aos honorários de 2ª Instância, o Embargante alega já terem sido pagos aos Embargados. Entretanto,

1 - Correspondência assinada pelos Advogados Renato Ursini e Sérgio Luiz Ursini – folha 60.

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também nada prova ...” (folha 86).

Não há dúvida sobre a intenção dos Apelantes receber honorários pelos serviços prestados em Juízo e perante o Tribunal. Nas razões do apelo procuraram aparar as arestas, dizendo:

“... Além do mais, o que os Autores, ora Apelantes, estão cobrando nesta demanda são os serviços prestados em SEGUNDA INSTÂNCIA e também o que contratado, referente ao proveito (total) que adveio ao ora Apelado (veja-se o Contrato de Honorários de fls. 88, clausula II) ...”.

“... Assim, verifica-se que o ora Apelado pagou aos aos Autores, ora Apelantes), para o trabalho em Primeira Instância, a ínfima quantia de Cr$16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos cruzeiros), e

comprometeu-se, através seu bastante procurador, a pagar mais 10% ... sobre o proveito que lhe adviesse, ao final. É EXATAMENTE ISSO O QUE ESTÃO COBRANDO OS AUTORES, ORA APELANTES

...” (folhas 131/132 – Destaques do original).

A conotação dada após o encarte dos documentos com os embargos, e com o de folha 88, alterou substancialmente a pretensão inicial. Causa assombro a justificativa que adotaram. O contrato de honorários teria sido assinado por pessoa deles desconhecida! Nada é necessário acrescentar diante de tamanha insensatez, principalmente quando se apura que o procurador é pai do Requerido (Apelado), v. g., a sua afirmação “... diretamente pelo procurador e pai dos réus, atendendo à convocação feita por carta ...” (folha 55).

Não se trata de mero erro material. O princípio da inalterabilidade do pedido e/ou libelo está consagrado pelas normas dos artigos 264 e 321 do Código de Processo Civil. Inadmissível a alteração após o oferecimento dos embargos, para que a pretensão inicial seja acrescida do que ali não constou.

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Está caracterizada a litigância de má-fé dos Apelantes, uma vez que deduziram pretensão contra texto expresso de lei, alteraram a verdade dos fatos, usaram do processo para conseguir objetivo ilegal e procederam de modo temerário.

Nos termos do artigo 17 e incisos, e artigo 18, do Código de Processo Civil, pela redação da Lei nº 9.668, de 23.6.98, ficam condenados ao pagamento da multa de 1% e à indenização de 20%, ambos (porcentuais2_{) sobre o valor da causa, em favor do} Apelado.

“A litigância de má-fé caracteriza-se pela pretensão contra fato incontroverso, alteração da verdade, uso do processo para objetivo ilegal e injustificada resistência ao seu andamento. Essa conduta é temerária e autoriza a imposição de condenação, de ofício 3”.

A síntese dos fatos, contraditórios, tornou-se imperiosa para imposição da pena de litigância de má-fé e para sustentação da impossibilidade jurídica da pretensão, uma vez que a ação monitória somente seria admissível com fundamento em prova escrita sem eficácia de título executivo.

Aquele que quiser, com prova escrita sem a eficácia de título de execução, o pagamento de determinada soma em dinheiro, pode valer-se da Ação Monitória. O juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento, se a petição estiver devidamente instruída4. Verifica-se, com a acolhida da pretensão, que o título de execução fica constituído em favor do credor.

Daí é que, se estiverem satisfeitos os pressupostos legais, deve ser proferida decisão determinando a expedição de

2 - Porcentagem. Da loc. por cento + agem. Parte proporcional calculada sobre uma quantidade de 100 unidades. Igual a percentagem, do lat. per centum = por cento + agem. Parte proporcional calculada sobre uma quantidade de 100 unidades.

3 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 522.591 - 10ª Câm. - Rel. Juiz IRINEU PEDROTTI - J. 17.6.98. No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 545.192-00/6 - 10ª Câm. - Rel. Juiz IRINEU PEDROTTI - J. 25.8.99. 4 - Código de Processo Civil, artigos 1.102a e 1.102b.

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mandado para o pagamento. Quando houver apresentação de Embargos a eficácia do mandado ficará suspensa, e surgirá um contraditório eventual – por provocação do Requerido.

A causa de pedir decorre, desde que fundada em prova escrita, na obrigação por ato lícito ou ilícito, de contrato ou de gestão de negócios. A Ação Monitória não protege pretensão relacionada à obrigação de fazer ou não fazer, direitos reais imobiliários e direitos reais sobre bens móveis.

A “prova escrita sem eficácia de título executivo” referida no Código de Processo Civil, artigo 1102a, deve ser entendida como o documento escrito de onde possa ser extraído o reconhecimento, pelo Requerido, da pretensão posta em Juízo pelo Requerente5.

“É pressuposto da adequação do pedido monitório prova escrita da obrigação sem eficácia de título executivo 6”.

Sobre o tema, EDUARDO TALAMINE diz:

“Quando o Código recém-reformado põe a ‘prova escrita’ como pressuposto da concessão da tutela monitória, fica claro que nesse início do procedimento há efetiva instrução probatória. Em outros termos, há prova enquanto ‘atividade’ - ainda que se trate de instrução limitada à prova documental, realizada praticamente em dois atos (a juntada dos documentos pela parte; sua apreciação pelo juiz). Mas, sobretudo, há ‘prova’ enquanto ‘resultado’: a formação da convicção por parte do juiz. O magistrado chega ao convencimento (avaliando a prova, operando presunções) do direito aplicável (vigora plenamente o iura

novit curia). É - conforme se tenta mostrar a seguir - juízo de

verossimilhança: a tão-só conclusão de que há boa chance de ser verdadeira a versão do autor. Mas é, igualmente, juízo de mérito, ainda que sumário 7”.

A lei não contém palavras inúteis e não existem leis

5 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 487.719 - 7ª Câm. - Rel. Juiz LUIZ HENRIQUE - J. 16.9.97. 6 - 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 540.852 - 10ª Câm. - Rel. Juiz GOMES VARJÃO - J. 2.2.99.

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imprestáveis. A colocação de um novo instituto no ordenamento jurídico traz a sua própria regulamentação. Sem o diferencial da exigência da “prova escrita”, a Ação Monitória seria igual a ação comum. Por essa razão, a “prova escrita sem eficácia de título executivo” é aquela situada num campo intermediário entre a prova documental exigida para a Ação de Execução, e a prova meramente indiciária, suficiente ao ajuizamento de uma ação pelo procedimento comum.

A “prova escrita” deve ser apta, só por si, para persuadir

o julgador quanto a verossimilhança8 das alegações do Requerente. Nesse rumo, imprestáveis os documentos que instruíram o pedido.

“Ausência de prova escrita na qual tenha o devedor assumido a obrigação de pagar valor determinado. Inadequação da via monitória. Recurso improvido 9”.

Em face ao exposto, nega-se provimento ao recurso, observada a condenação por litigância-se de má-fé.

IRINEU PEDROTTI

Relator

7 - "Tutela Monitória", RT, São Paulo, 1998, pág. 64/65.

8 - Probabilidade. Mais do que o fumus boni iuris e menos do que o direito líquido e certo. 9 - 2º TACivSP - AI 568.526 - 12ª Câm. - Rel. Juiz ARANTES THEODORO - J. 11.3.99.