UNIDADE 5 – LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO
5.1 Litisconsórcio: noções gerais
Pode-se conceituar o litisconsórcio como a existência de uma pluralidade de partes, tanto no pólo ativo, como no pólo passivo, litigando em um mesmo processo. Trata-se de instituto processual voltado à proteção da uniformidade das decisões judiciais, bem como à celeridade e economia processual.
Classifica-se da forma seguinte:
(i) Quanto ao pólo: ativo, passivo ou misto (quando se forma em ambos os pólos da relação jurídica processual);
(ii) Quanto ao momento de formação: originário, quando se forma desde o início da demanda, e ulterior, quando se forma ao longo desta;
(iii) Quanto à obrigatoriedade de sua formação: necessário, quando a lei ou a relação jurídica, por indivisível, impuserem a sua formação; ou facultativo, nos demais casos;
(iv) Quanto ao modo de julgar: simples, quando o juiz puder decidir a lide de maneira distinta para cada um dos litisconsortes, ou unitário, quando o magistrado tiver que decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes.
51.1 O Litisconsórcio no Processo Coletivo
Dada a característica da legitimidade no processo coletivo, que é extraordinária (por substituição processual), concorrente e disjuntiva, torna-se possível a coligação de vários colegitimados para a propositura da ação coletiva, ou mesmo sua coligação no pólo passivo.
Diferencia-se, porém, do litisconsórcio no plano individual em um ponto relevante: enquanto no processo individual os litisconsortes são partes em sentido material, defendendo em juízo cada um o seu direito, no âmbito coletivo a formação do litisconsórcio terá conotação e estrutura puramente processual, pois que a coletividade substituída por cada um dos colegitimados é exatamente a mesma.
Trata-se de um litisconsórcio sempre facultativo, exatamente porque a legitimidade é disjuntiva.
Pode ser originário, quando se forma desde o início da demanda coletiva, ou ulterior, quando se forma após a propositura da ação. É bem verdade que existe em doutrina certa divisão quanto à intervenção do colegitimado em momento posterior à propositura da ação coletiva. Para alguns, trata-se de litisconsórcio ulterior, enquanto para outros, assistência litisconsorcial, mas isso será visto mais adiante (vide item 5.2.2, letra a)
Ainda segundo a doutrina, trata-se de litisconsórcio unitário, pois que a decisão a ser proferida deverá ser exatamente a mesma para todos os litisconsortes. Isso porque a decisão da ação coletiva não é prolatada em razão da parte processual (substituto), mas em razão da coletividade substituída.
5.1.2 O Litisconsórcio entre Ramos do Ministério Público ou da Defensoria Pública
Dispõe o art. 5°, §5°, da Lei de Ação Civil Pública:
§5°. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados, na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
Sobre a regra, uma primeira observação importante: entende a doutrina que se deve aplicar a mesma disposição, por analogia, aos ramos da Defensoria Pública.
A grande e tormentosa questão que se coloca nesses casos é: perante qual justiça deverá tramitar essa ação: justiça estadual ou justiça federal? Outra: podem os ramos do Ministério Público demandar perante qualquer justiça?
Trata-se de questão de difícil resolução, notadamente porque a legislação vigente não fornece respostas. Há duas correntes doutrinárias que enfrentaram essa polêmica:
1ª) defende que cada Ministério Público deve ter sua atuação limitada à “sua justiça”;
2ª) entende que o Ministério Público poderia atuar perante qualquer justiça, desde que a matéria discutida em juízo seja de sua atribuição.
Destaca-se a segunda corrente doutrinária, tendo em conta os seguintes fundamentos: - a delimitação das funções de cada Ministério Público não está constitucionalmente adstrita a essa ou aquela justiça;
- não pode equiparar o Ministério Público Federal à União, de modo que a sua simples presença na lide imponha a competência de justiça federal;
- a expressa autorização, contida na lei, para a formação do litisconsórcio entre Ministérios Públicos já revela a possibilidade de sua atuação perante uma justiça que não lhe seria correspondente;
- o Ministério Público Estadual não poderia ficar submetido à vontade do Ministério Público Federal. (Ex: imagine-se um dano causado por um ente público federal: se o Ministério Público Federal não propusesse a demanda coletiva, o Ministério Público Estadual não poderia fazê-lo, por não poder pleitear perante a justiça federal).
5.1.3 Possibilidade de Alteração dos Elementos Objetivos da Demanda Formulada pelo Litisconsorte Ativo Ulterior
Conforme se afirmou antes, é admissível que um colegitimado extraordinário ingresse na ação coletiva em momento posterior à sua propositura, o que configura a formação de um litisconsórcio ulterior (embora também facultativo e unitário).
Debate-se em doutrina se, em casos tais, seria dado a esse litisconsorte tardio formular novos pedidos na ação coletiva, ou alterar-lhe de algum modo a causa de pedir.
Prevalece em doutrina a opinião de que tais alterações seriam possíveis, desde que isso não provoque prejuízo injustificado para o réu ou viole a garantia do contraditório, relativizando os limites impostos no art. 329 do NCPC.
5.2 As Intervenções de Terceiro no Processo Coletivo
5.2.1 As Intervenções no Processo Individual
O processo individual prevê as seguintes modalidades de intervenção de terceiros: assistência, denunciação da lide, chamamento ao processo, incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae.
Em brevíssima síntese, a assistência tem lugar quando o terceiro (denominado assistente), que tem interesse jurídico em que algum dos litigantes seja vencedor de uma demanda, nela intervém justamente para auxiliar essa parte (assistido) a atingir tal objetivo, qual seja, sagrar-se vencedor naquela demanda. Classifica-se em assistência simples e assistência litisconsorcial, a depender se o assistente tem ou não relação jurídica com o adversário do assistido.
A denunciação da lide, a seu turno, consiste na busca de uma das partes, caso seja sucumbente na demanda, de ver seu direito de regresso contra terceiro reconhecido pelo juiz na mesma sentença, sendo assim indenizado dos prejuízos que a sucumbência vier a lhe acarretar.
Já o chamamento ao processo é a intervenção típica das obrigações solidárias, em que um réu chama ao processo aqueles que devem tanto ou mais do que ele.
personalidade jurídica e a figura do amicus curiae.
O primeiro consiste no reconhecimento judicial, mediante requerimento da parte ou do MP, de que os bens dos sócios ou administradores da pessoa jurídica respondam pelas dívidas ou obrigações da empresa demandada (art. 50, CC – teoria maior: deve-se provar o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial; ou art. 28, §5º, CDC – teoria menor: tais elementos são presumidos em favor do consumidor, que é hipossuficiente).
Por fim, o amicus curiae consiste em solicitar ou admitir, a requerimento da parte ou de ofício, a participação no processo de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, em casos que seja reconhecida a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia.
Vejamos, agora, quais dentre estas intervenções podem ocorrer no processo coletivo e suas principais características e regras.
5.2.2 A Assistência nas Ações Coletivas
No processo coletivo é plenamente possível a intervenção de terceiros na modalidade assistência, sendo mesmo, na prática, é a mais usual. Diversas são as hipóteses em que a assistência poderá ocorrer no processo coletivo, como veremos a seguir:
a) intervenção de colegitimado extraordinário em ação coletiva (assistência litisconsorcial ou litisconsórcio ativo ulterior?)
Como já dito antes, não se discute a possibilidade de litisconsórcio ulterior do colegitimado que ingressa no processo já iniciado por outro. Mas a questão é: trata-se, tal intervenção, efetivamente de um mero litisconsórcio ulterior ou não será uma verdadeira assistência litisconsorcial?
Para Didier e Zaneti Jr, não haveria qualquer diferença entre as duas figuras, uma vez que o colegitimado, embora intervenha em momento posterior como assistente litisconsorcial, conserva os seus exatos e mesmo poderes de parte, passando então a figurar como verdadeiro litisconsorte unitário do autor. Parece-nos ser esta a posição mais adequada.
b) intervenção do indivíduo em ação coletiva
Em regra, o indivíduo não pode intervir em ação coletiva, quer na qualidade de assistente, quer na qualidade litisconsorte. Isso porque, neste último caso, não tem ele legitimidade para tutelar em nome próprio direitos coletivos. Em segundo lugar, porque, se permitirmos a referida
intervenção, ainda que como assistente, restaria comprometido um dos principais objetivos da tutela coletiva, qual seja, a celeridade processual, vez que, em tese, dezenas, centenas ou milhares de indivíduos poderiam requerer seu ingresso na ação coletiva, transformando o processo num verdadeiro caos.
Existem, porém, duas importantes exceções.
A primeira delas é a intervenção prevista no artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:
Art. 94. Proposta a ação, será publicado no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
É oportuno destacar, antes de qualquer outra análise, que tal situação não se aplica em qualquer ação coletiva, mas apenas naquelas em que o legitimado extraordinário defenda direitos individuais homogêneos. Ou seja, não á cabível a intervenção do indivíduo em ações coletivas para a tutela de direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
Por outro lado, nada obstante tenha a lei se utilizado da expressão litisconsortes, trata-se, conforme aponta a doutrina, de assistência litisconsorcial. Isso porque não pode o indivíduo ser considerado litisconsorte ulterior pois não detém ele legitimidade para tutelar coletivamente direitos individuais homogêneos. Mas, por outro lado, como o direito individual coletivamente tutelado é também dele, a sua intervenção dar-se-á na condição de assistente litisconsorcial.
A segunda hipótese de intervenção do indivíduo como assistente em ação coletiva é bastante peculiar e liga-se à ação popular. Como se sabe, a lei defere ao cidadão-eleitor a legitimidade para, em nome próprio, tutelar direito verdadeiramente difuso, consistente na moralidade administrativa amplamente considerada. Nesses casos, não há dúvida: o cidadão-eleitor atua, em nome próprio, na defesa de direito alheio, em verdadeira legitimidade extraordinária.
Nesses casos, defende a doutrina, e com razão, que justamente por ser o cidadão-eleitor colegitimado à tutela do mesmo direito via ação popular, possa ele intervir na ação coletiva na qualidade de assistente litisconsorcial.
c) intervenção do legitimado extraordinário em ação individual
Embora seja muito rara, não se pode afastar a hipótese em que um legitimado coletivo tenha interesse em intervir numa ação individual cuja questão debatida, normalmente ligada a direito coletivo stricto sensu ou individual homogêneo, e a eventual decisão venham a ter influência em uma ação coletiva a ser proposta ou já efetivamente deduzida.
O próprio STF já admitiu a intervenção de legitimado extraordinário em ação individual: ver RE 550.769-RJ.
d) a denominada “intervenção móvel”
De acordo com o art. 6°, §3°, da Lei de Ação Popular, “a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Trata-se de fenômeno processual denominado pela doutrina de intervenção móvel e, decidindo a pessoa jurídica demandada atuar ao lado do autor da ação popular, assumirá posição similar à do assistente litisconsorcial (DONIZETTI e CERQUEIRA, p. 271).
5.2.3 A Denunciação da Lide
Em ações coletivas, a possibilidade de denunciação de lide fundamenta-se na disposição contida no artigo 125, inciso II, do NCPC, que afirma ser cabível a denunciação “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo”.
Nas ações coletivas em geral não há regra que proíba a litisdenunciação, sendo, por isso, a princípio cabível. Tem-se defendido em doutrina, porém, que o magistrado realize, no caso concreto, o controle da pertinência e da adequação da litisdenunciação formulada, indeferindo aquelas que possam tumultuar o feito e prejudicar a tutela do direito coletivo.
Nesses termos, casos em que a litisdenunciação, por exemplo, pretenda trazer ao feito apuração de responsabilidade civil subjetiva, quando na ação coletiva se discuta responsabilidade objetiva, devem ser indeferidos, notadamente por tornar a atividade probatória excessivamente complexa.
Tal controle deve, porém, como dito, ser realizado no caso concreto, sendo a denunciação da lide, em geral, cabível também nas ações coletivas.
Especificamente nas ações de consumo, o art. 88 do CDC não deixa dúvidas quanto ao seu não cabimento em ações contra fornecedores de produtos ou serviços. Aliás, diga-se de passagem que o referido dispositivo tem aplicação tanto nas ações individuais quanto nas ações coletivas.
O objetivo foi, acertadamente, evitar denunciações sucessivas, exatamente porque em relações de consumo se estabelece, normalmente, uma longa cadeia de fornecedores, sendo que a denunciação de cada um deles certamente acarretaria prejuízo processual ao consumidor ou ao autor coletivo.
Vale destacar a lição de Didier e Zaneti Jr (p. 268), para quem não se trata, em caso de integrantes de cadeia de consumo, de verdadeira denunciação da lide, mas de chamamento ao
processo, por se tratar, a teor do artigo 7° do CDC, de responsabilidade solidária.
De todo modo, tanto a denunciação da lide, quanto o chamamento ao processo, mostram-se inviáveis à luz da regra do artigo 88 do CDC, o que vale para ações individuais e também para as ações coletivas.
5.2.4 Do incidente da desconsideração da personalidade jurídica
No processo coletivo, a desconsideração da personalidade jurídica está basicamente prevista em dois dispositivos: no art. 28, caput e §5º do CDC e no art. 4º da Lei dos Crimes Ambientais (Lei nº 9.605 /08), in verbis:
CDC
“Art. 28 – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
(...)
§5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumirdores”.
Lei dos Crimes Ambientes – Lei nº 9.605/08
“Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Em ambos os casos, afasta-se a incidência do art. 50 do CC, que adota a teoria maior, para a aplicação da chamada teoria menor, já que a desconsideração da personalidade jurídica, nesses casos, dar-se-á independente da comprovação de culpa, abuso ou fraudes, os quais se presumem.
Isso porque, no caso da defesa dos interesses dos consumidores, busca-se a proteção daqueles que se encontram em situação de nítida hipossuficiência. Na mesma medida, em se tratando de danos ambientais, justifica-se o atingimento direto e ilimitado dos bens dos sócios infratores em razão de sua atuação nociva ao meio ambiente e à coletividade.
Desta feita, sob a perspectiva do direito material, nunca houve óbice legal para a aplicação plena do referido instituto no âmbito do processo coletivo, mesmo porque, em nome do princípio da integratividade do microssistema coletivo, aplicar-se-á a todas as ações coletivas as disposições do CDC e, principalmente, da Lei n. 9.605/98.
Todavia, o NCPC veio resolver algumas polêmicas procedimentais ao estabelecer, por exemplo, a instauração do incidente da personalidade jurídica nas fases do processo de
conhecimento, incluindo a fase do cumprimento de sentença, ou na execução fundada em título extrajudicial, em suspensão de tais processos (salvo se requerida a desconsideração já na petição inicial - §2º do art. 134, NCPC), afastando a velha polêmica acerca da necessidade do seu reconhecimento em ação autônoma.
Talvez o único ponto controverso, quanto à aplicação do incidente, estaria nas causas que tenham por objeto relação de consumo, uma vez, por um lado, o artigo 133 do NCPC impede a decretação de ofício da desconsideração da personalidade jurídica e, por outro, a locução “o juiz poderá”, definida no artigo 28 do CDC, parece militar em favor da possibilidade da decretação de ofício, especialmente porque o CDC se reveste de caráter de norma de ordem pública.
No entanto, considerando que o propósito da norma processual é o de assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa de quem possa vir a responder com seu patrimônio pelas obrigações contraídas por outrem, desde que tais garantias sejam plenamente observadas, seria sim possível a instauração do referido incidente em caráter oficial.
5.2.5 Do Amicus Curiae nas Ações Coletivas
Amicus curiae ou “amigo da corte” é modalidade de intervenção já conhecida do direito brasileiro, pois que admitida nas ações de controle concentrado da constitucionalidade e também no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário, e consiste na oitiva de um terceiro, normalmente expert na área de conhecimento objeto da demanda, a fim de cooperar com o Judiciário e aprimorar as decisões judiciais.
Dada a intrínseca relevância social das ações coletivas, a doutrina e jurisprudência têm se mostrado favoráveis à sua admissão no processo coletivo. Ademais, agora, está tal instituto expressamente previsto no NCPC, o qual tem aplicação subsidiária no microssistema processual coletivo.
