Data do documento 9 de junho de 2021

Processo

1267/19.6T8STS.P1.S1

Data do documento

9 de junho de 2021

Relator

Ana Paula Boularot

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA | CÍVEL

Acórdão

SUMÁRIO

I- O facto de o processo especial de revitalização ser um instrumento de natureza essencialmente negocial, privatística portanto, não significa que todo o seu desenvolvimento decorra à margem da intervenção do Tribunal, sem qualquer interferência do Juiz, o que resulta do nº1 do artigo 17º-F do CIRE, onde se prevê que aquando da conclusão das negociações, com aprovação unânime, ou não, o plano deverá ser remetido ao Tribunal «para homologação ou recusa da mesma pelo juiz», o que impõe a verificação do cabal cumprimento de todos os pressupostos materiais e formais.

II- Resultando dos autos que a devedora, aqui Recorrente se encontra numa situação insolvencial, a qual aliás provocou a sua apresentação à insolvência e não, tão só, numa plataforma de recuperabilidade económico-financeira susceptível de consubstanciar um plano especial de revitalização, podia e devia o Tribunal verificar em termos de pressupostos objectivos e subjectivos, se se encontravam preenchidas todas as regras procedimentais conducentes à sua homologação.

III- O juiz pode/deve recusar a homologação do acordo de recuperação firmado no âmbito do PER quando os elementos factuais constantes do processo revelem inequivocamente que o devedor se encontra numa situação de insolvência atual.

TEXTO INTEGRAL

PROC 1267/19.6T8STS.P1.S1

6ª SECÇÃO

I A. J. GONÇALVES DE MORAES, SA, apresentou-se ao abrigo do disposto no artº 17º-A, e seguintes do CIRE, com a concordância de credores representativos de mais de 10% do passivo que relaciona, a requerer processo especial de revitalização com a finalidade de estabelecer negociações com os seus credores e concluir, com estes, um acordo conducente à sua revitalização, indicando um passivo no montante global de € 1.528.039,68, do qual o de € 500.000,00 respeita a dívida de suprimentos ao seu ex-accionista e presidente do conselho de administração, AA.

Alega, em resumo, que teve conhecimento, em Março de 2019, da instauração contra si, pelo referido ex-accionista, de processo de insolvência, que corre termos no 1º Juízo do Comércio ... do Tribunal da Comarca..., com o nº 633/19..., reclamando um crédito de suprimentos, em que deduziu oposição, e, apesar de não ter conhecimento de quaisquer outras acções que lhe tenham sido movidas pelos seus credores, alertados com a notícia do processo de insolvência, os seus parceiros comerciais com os quais assegurava o serviço de transporte terrestre de mercadorias começaram a exigir o pagamento imediato e adiantado dos fretes, deixando de conceder as habituais condições de pagamento, que se situavam entre os 30 e os 90 dias, ameaçando com a recusa de continuação de prestação de serviços e/ou a «prisão» das cargas que se encontravam em trânsito; ao invés, nas suas cobranças junto dos seus clientes teve que manter as condições de pagamento comercialmente acordadas para evitar a perda de clientes, que se situavam entre os 30 e os 90 dias, o que criou um desfasamento na sua tesouraria e constrangimentos de liquidez, situação agravada pela retracção sentida no mercado do sector comercial onde se insere, por via da qual viu diminuído o seu volume de negócios; as dificuldades de tesouraria, resultantes das ditas circunstâncias, colocam-na numa situação económica difícil, embora seja possível e previsível a sua recuperação se ocorrer uma reestruturação do seu passivo que ascende ao valor global de € 1.528.039,68, pois não se encontra em incumprimento para com os seus credores, já que os valores dos créditos relacionados estão lançados em conta corrente e situam-se dentro dos prazos de pagamento comercialmente acordados, destinando-se a medida de reestruturação do passivo a evitar esse incumprimento.

Após uma primeira anulação do processado e cumpridas as formalidades ordenadas pelo segundo grau, foi produzida sentença a homologar o plano ao plano de revitalização da requerente/devedora sociedade A. J. Gonçalves de Moraes, SA, constante de fls. 175 a 189, mas não produzindo efeitos relativamente aos créditos do Instituto da Segurança Social, IP.

Inconformado com essa decisão foi interposto recurso de Apelação pelo Credor AA, a qual foi julgada procedente, tendo sido revogada a sentença e substituída por outra a recusar a homologação do plano.

Irresignada, a Requerente vem agora interpor recurso de Revista, nos termos do artigo 14º, nº 1 do CIRE, por oposição do Acórdão recorrido com o Acórdão da Relação de Guimarães de 22 de Junho de 2017, cuja cópia certificada agora fez juntar, após convite para o efeito.

Apresentou o seguinte acervo conclusivo:

- Na situação sub judice, as normas cuja interpretação são objecto de divergência constam do n.º 1 e 2 do artigo 17.º-A e artigo 215.º do CIRE, lidas conjuntamente, no sentido de saber se é ou não é admissível, num processo especial de revitalização, sindicar a situação de insolvência da requerente.

- Estas normas foram conjuntamente interpretadas de modo diferente e com consequências no sentido decisório, pois no Acórdão recorrido entendeu-se que “(…), aliado este circunstancialismo, principalmente o contexto em que a recorrida se apresentou ao PER, ao incumprimento da devedora para com o credor AA, de acordo com o sublinhado nos citados arestos do STJ, permite-nos concluir que a recorrida se encontra efectivamente numa situação de insolvência actual, não podendo deixar de ser recusada oficiosamente a homologação do plano, ou seja, estamos perante uma violação não negligenciável das regras procedimentais e da norma legal basilar que define em que situações é admitido o PER e que permite a realização ou preenchimento do seu conteúdo”.

- Enquanto em sentido diferente se julgou no Acórdão fundamento – Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, processo n.º 311/16.3T8VLN, de 22-06-2017 (Maria Amália Santos) – pois ali se decidiu que “Temos assim que para se iniciar o processo, a lei exige apenas a declaração escrita e assinada do devedor onde o mesmo alegue que enfrenta dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações (…). Decorre assim do exposto que se auto responsabiliza o devedor pelas declarações prestadas e não se confere ao juiz, nem no momento do despacho liminar, nem posteriormente, que averigue qual a verdadeira situação do requerente. (…) Assim, não compete ao Juiz a quem é comunicada a pretensão do devedor, averiguar (liminarmente) se materialmente se verificam os requisitos previstos no artigo 17º-B, para o recurso ao PER, bastando que o devedor declare e ateste que se encontra numa situação económica difícil e invoque os pressupostos referidos na lei para dar início ao processo (Ac STJ de 15 de Março de 2005, Ac. RG de 16 de Maio de 2013 e Ac. da RP, de 15/11/2012, todos disponíveis em www.dgsi.pt). (…)

Ora, se não existe controle, por parte do tribunal, no despacho liminar, sobre a real situação económico/financeira do devedor, o mesmo se passa ao longo de todo o processo – que se desenrola, como dissemos, essencialmente à margem do tribunal. (…)”.

- Da letra da lei (o art.º 215º do CIRE, que trata da “Não homologação oficiosa” do plano), não se refere nenhuma situação que contenda com a apreciação de mérito do plano, mas apenas com a violação de normas procedimentais ou de normas aplicáveis ao seu conteúdo – mas sempre de ordem processual.

- Por isso, a regulação da tramitação do procedimento de revitalização é de todo desadequada para a discussão sobre o carácter eminente ou verdadeiramente actual da insolvência do devedor porque o seu núcleo essencial, a fase negocial, decorre informal e exteriormente ao controlo judicial.

- No Acórdão recorrido o Tribunal ad quo fez um (pretenso) controlo sobre a real situação económico-financeira da sociedade devedora, extrapolando os poderes que por lei lhe são conferidos e pronunciando-se sobre uma questão concreta que não lhe cumpria conhecer, muito menos sobre ela decidir – a da situação de insolvência actual ou eminente do devedor para recusar a homologação do plano.

- Ao contrário do ali decidido, o Acórdão fundamento, confrontado com a alegação da

recorrente de que não se verificam os pressupostos legais para o recurso ao PER por parte da devedora, a qual deveria antes apresentar-se à insolvência, pelo que o plano de recuperação deveria ser recusado ou, pelo menos, não produzir efeitos quanto a ela, veio a decidir no sentido de que no processo especial de revitalização não pode ser apreciada, tecnicamente, a situação económica da requerente.

- No mesmo sentido, e em oposição ao Acórdão recorrido, veja-se ainda o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, relativo ao processo n.º 3521/15.7T8AVR.P1, de 18-02-2016 (Judite Pires), no âmbito do qual se decidiu que “No processo especial de revitalização, o juiz, ao proferir o despacho a que se refere a segunda parte da alínea a) do n.º 3 do art.º 17.º-C do CIRE, não tem que verificar a existência dos requisitos materiais de que depende o recurso a tal procedimento, indagando se a recuperação do devedor é ou não viável”.

- A questão decidenda reconduz-se a de saber se é ou não admissível num processo

especial de revitalização sindicar a situação de insolvência da requerente e, em caso afirmativo, se a situação de insolvência é fundamento de recusa oficiosa da homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores, ao abrigo do artigo 215.º do CIRE.

- Ora, o Acórdão recorrido pugna pela afirmativa, a nosso ver erradamente, considerando que a situação de insolvência pode ser sindicada no âmbito de um PER e, entende que existindo uma situação de insolvência actual há então fundamento para a não homologação oficiosa ao abrigo do artigo 215.º do CIRE.

- No sentido contrário, aquele que perfilhamos e acompanhamos, defende o Acórdão fundamento o entendimento pela negativa, ou seja, que não existe controlo por parte do tribunal, quer no despacho liminar, quer ao longo de todo o processo, sobre a real situação económico/financeira do devedor, na medida em que a lei exige apenas a declaração escrita e assinada do devedor onde o mesmo alegue que enfrenta dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações e, também porque a tramitação do PER é desadequada para a discussão sobre o carácter eminente ou actual da insolvência.

a) No Acórdão recorrido, revogou-se a sentença de homologação do PER, ordenando a substituição por outra que recuse a homologação do plano;

b) No Acórdão fundamento confirmou-se a sentença de homologação do PER.

- Ora, como se vê, é indubitável a contradição de julgados que aqui nos traz, pelo que deve ser considerada admissível a presente Revista e, em consequência, ser conhecido o seu mérito.

- Ao contrário do sustentado no Acórdão recorrido, os fundamentos invocados pelo Recorrente e com base nos quais formulou as suas conclusões, para além de contraditórios entre si não relevam para efeitos de recusa da homologação do plano, ao abrigo dos artigos 17.º-A e 215.º do CIRE, na medida em que inexiste, in casu, a violação das regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao conteúdo do plano.

- Os pressupostos para que o devedor possa recorrer ao PER constam dos artigos 17.º-A e seguintes do CIRE, assumindo especial importância os n.º 1 e 2 deste artigo, os quais estipulam o seguinte “1 - O processo especial de revitalização destina-se a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização. 2 - O processo referido no número anterior pode ser utilizado por qualquer empresa que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação e apresente declaração subscrita, há não mais de 30 dias, por contabilista certificado ou por revisor oficial de contas, sempre que a revisão de contas seja legalmente exigida, atestando que não se encontra em situação de insolvência atual, à luz dos critérios previstos no artigo 3.º”.

- Resultando assim que o processo especial de revitalização consiste num instrumento processual, de índole marcadamente extrajudicial e negocial, pois com a redacção actual do CIRE “pretende-se que a satisfação dos credores se faça preferentemente pela forma prevista num plano de insolvência e só subsidiariamente por via da liquidação universal do património do devedor, quando aquele não se afigurar possível”.

- Do transcrito n.º 2 resulta que para se dar início ao processo a lei exige apenas uma declaração escrita e assinada do devedor onde o mesmo alegue que enfrenta dificuldades sérias para cumprir pontualmente as suas obrigações.

- Acresce que, em cumprimento do n.º 2 do artigo 17.º-A, foi junto com o requerimento inicial a declaração do Contabilista Certificado atestando que a Recorrente não se encontra em situação de insolvência actual.

especialmente habilitado, teve em vista precisamente o facto de que este profissional, melhor que ninguém, terá reunido as informações necessárias e bastantes, aliado com as suas capacidades de análise, para suportar essa mesma declaração, dando primado ao princípio da auto responsabilização do Devedor.

- Também quanto a este aspecto acompanhamos o entendimento do Acórdão fundamento quando refere que “Destas normas concluímos, cremos que com clareza, que a lei se basta com o atestado por parte do devedor de que a sua situação se integra dentro dos pressupostos de que a lei faz depender o respectivo processo, nomeadamente os requisitos a que alude o artigo 17º- B do CIRE”.

- Ou seja, no processo especial de revitalização, o juiz, ao proferir o despacho a que

se refere a segunda parte da alínea a) do n.º 3 do art.º 17.º-C do CIRE, não tem que verificar a existência dos requisitos materiais de que depende o recurso a tal procedimento, indagando se a recuperação do devedor é ou não viável.

- Com efeito, entendemos que o processo especial de revitalização não é adequado à apreciação técnica da situação económica da requerente, e esta falta de idoneidade do PER para esse propósito resulta evidente na declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 258/2020, que «Declara inconstitucional, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 4 do artigo 222º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, quando interpretado no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler por força do disposto no artigo 28º do mesmo Diploma – ainda que com as necessárias adaptações – à apresentação à insolvência por parte do devedor quando este discorde da sua situação de insolvência.»

- Na verdade, a regulação da tramitação do PER não é adequada a uma discussão e, até, a uma averiguação segura ou consistente do carácter eminente ou verdadeiramente actual da insolvência do devedor porque o seu núcleo essencial, a fase negocial, decorre informal e exteriormente ao controlo judicial.

- Até porque, e como consta do entendimento vertido no Acórdão fundamento, “a averiguação da situação de insolvência do devedor coloca delicados problemas de alegação e de prova, para as quais, nitidamente, o processo especial de revitalização não se mostra talhado”.

- E justamente por a tramitação do processo especial de revitalização não ser adequada à apreciação técnica da situação económica da requerente é que a lei se basta com a certificação do requerente e do contabilista certificado ou revisor oficial de contas, consoante o caso.

averiguar (liminarmente) se materialmente se verificam os requisitos previstos no artigo 17º-B, bastando que o devedor declare e ateste que se encontra numa situação económica difícil, e invoque os pressupostos referidos na lei para dar início ao processo.” Sendo que o controlo dos requisitos do artigo 17.º-A e seguintes, posteriormente, não é efectuado pelo juiz, mas sim pelos credores, ao votarem no plano apresentado pelo devedor.

- Assim, “o controlo de mérito só tem lugar extrajudicialmente, pelos credores e no

âmbito das negociações prosseguidas em tal sede, sob a orientação do administrador judicial provisório (nºs 8 e 9 do artº 17º-E), que apreciarão a bondade da pretensão, a lisura da conduta do devedor e a sua conformidade aos princípios a que é devida obediência (nºs 6 e 10)”.

- Pois se o devedor e os credores, ou uma maioria qualificada deles – sujeitos para cuja tutela o processo se mostra ordenado - acordam num plano de recuperação, é porque realmente o devedor não se encontra em estado de insolvência, antes é recuperável ou revitalizável: ninguém está melhor colocado para decidir sobre o estado de insolvência ou de recuperação do devedor que os seus credores.

- Em suma, o Tribunal ad quo não só não podia conhecer, como nem sequer dispunha de dados para decidir sobre se a Recorrente está numa situação de insolvência actual ou eminente.

- Nestes temos, deve ser considerado que inexistem elementos que permitam concluir que a Recorrente se encontra numa situação de insolvência actual e, neste sentido, inexiste fundamento para a não homologação do plano aprovado, ao abrigo do artigo 215.º do CIRE,

- Assim, acompanhamos, em toda a linha, o entendimento do vertido no Acórdão Fundamento e pugnamos pela revogação do Acórdão recorrido por erro de julgamento por errada interpretação e aplicação da Lei.

- O Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento versam sobre a mesma questão jurídica, encontrando-se em manifesta contradição quanto à interpretação e aplicação das mesmas normas jurídicas.

- O Acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, violou o art.º 17º-A, 17º-B, 17º-E e 215º, todos do CIRE, por errada interpretação e aplicação.

Nas contra alegações os herdeiros habilitados do Credor AA, BB, CC, DD, EE e FF, pugnam pela manutenção do julgado.

II Põe-se como questão a decidir no âmbito do presente recurso a de saber se em sede de processo especial de revitalização pode o Tribunal recusar a homologação do acordo por entender que o devedor se encontra numa situação de insolvência.

As instâncias declararam como assentes os seguintes factos:

a) A sociedade A. J. Gonçalves de Moraes, S.A., apresentou o Processo Especial de Revitalização aos 04-04-2019 - tudo cfr. fls. 1-41, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

b) O credor AA, em 15 de abril de 2019, interveio nos autos - tudo cfr. fls. 66-70, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

c) O credor AA recebeu a notificação da empresa para participar das negociações, em 16 de abril de 2019 -tudo cfr. fls. 168-169 e 196, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

d) Aos 17-04-2019, o credor AA emitiu a declaração de intenção de participar das negociações - tudo cfr. fls. 170, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

e) O(A) Exm(a) Sr(a) Administrador(a) Judicial Provisório(a), aos 08-07-2019, apresentou plano de revitalização, o qual foi objeto de publicação no dia 10-07-2019 -tudo cfr. fls. 175-189, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

f) O plano de recuperação especial de revitalização mencionado em e) foi objeto de aprovação por 53,05% dos votos emitidos, sendo 48,39% de votos não subordinados e 4,67% de votos subordinados - tudo cfr. fls. 258 v.-278, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

g) O credor AA requereu a declaração de insolvência da aqui Requerente/Devedora, tendo o Processo sido distribuído ao J…. deste Juízo sob o nº 633/19... - tudo cfr. fls. 284, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

e ainda - teor dos documentos juntos pelo credor AA com o seu requerimento de 2/7/2019, não impugnados pela devedora:

h) O crédito reclamado no processo referido em g), tem a seguinte origem:

- Por contrato escrito de 11/9/2014, AA vendeu a sua participação social na requerente à sociedade “Estilo Coeso, S.G.P.S., S.A.”, tendo-se nesse contrato a compradora obrigado a restituir ao vendedor o valor de suprimentos de que nessa data ele era credor da requerente, no montante de € 695.011,027, em cinco prestações anuais, iguais e sucessivas, com vencimento da primeira prestação no final do ano subsequente ao termo do período de reestruturação da empresa estimado em 36 meses, correspondendo assim a 31/12/2017, sem prejuízo de reembolso antecipado, caso se verificassem as situações nele previstas:

- Em 29/01/2018, foi acordado entre AA e a requerente, remetendo para o contrato de 11/9/2014 e aludindo a uma acção que se encontrava a correr termos, movida pelo ex-administrador da Requerente GG, em que reclamava da requerente o pagamento de um crédito no montante de € 207.190,11, alegadamente constituído antes da venda das acções, e à acção que a requerente moveu contra o dito ex-administrador peticionando deste o pagamento de uma indemnização de € 546.870,76, por alegadas irregularidades cometidas no exercício das funções de administrador, na qual o aí demandado deduziu o incidente de intervenção de AA, a fim de ser solidariamente condenado na obrigação de indemnização da requerente, com vista a por termo a ambas as acções, que o credor reduzia o valor do direito de crédito aos seus suprimentos para € 620.000,00, que a requerente se obrigou a restituir, com a subscrição do acordo € 120.000,00, € 155.000,00 em 31/12/2018, € 155.000,00 em 31/12/2019 e € 190.000,00 em 31/12/2020;

i) Não tendo a requerente procedido ao pagamento da quantia de € 155.000,00, em 31/12/2018, o credor interpelou-a por carta registada com aviso de recepção de 8/1/2019, para proceder a esse pagamento, que não foi efectuado, pelo que instaurou o processo referido em g).

j) Nesse processo, juntando alteração ao acordo para restituição de suprimentos de 29/01/2018, nos termos da qual, declarando ter sido paga a quantia de € 120.000,00 e encontrar-se vencida a prestação de 31/12/2018, no montante de € 155.000,00, com vista a antecipar o pagamento do remanescente do valor em dívida, com uma redução do valor, o credor reduziu o valor do seu crédito para € 350.00,00, na condição de esse valor lhe ser pago até ao dia 25/3/2019, requereu o credor, em 3/3/2019, a suspensão da instância por trinta dias.

k) Na sequência desse requerimento, foi proferido despacho a alterar a tentativa de conciliação que se encontrava designada para o dia 10/04/2019.

l) Em 4/4/2019, a devedora apresentou-se a tribunal a requerer o PER, propondo para as negociações um plano que previa o pagamento dos créditos de suprimentos, no montante global de € 566.094,65, com perdão de 90% de capital e dos juros vencidos e vincendos.

Insurge-se a Recorrente contra a decisão ínsita no Acórdão recorrido, uma vez que na sua tese, seguindo a fundamentação exarada no Acórdão fundamento o controlo de mérito só tem lugar extrajudicialmente, pelos credores e no âmbito das negociações prosseguidas em tal sede, sob a orientação do administrador judicial provisório (nºs 8 e 9 do artigo 17º-E), que apreciarão a bondade da pretensão, a lisura da conduta do devedor e a sua conformidade aos princípios a que é devida obediência (nºs 6 e 10), pois se o devedor e os credores, ou uma maioria qualificada deles – sujeitos para cuja tutela o processo se mostra ordenado -acordam num plano de recuperação, é porque realmente o devedor não se encontra em estado de insolvência, antes é recuperável ou revitalizável: ninguém está melhor colocado para decidir sobre o estado de insolvência ou de recuperação do devedor que os seus credores.

Analisemos.

O PER constitui uma profunda alteração introduzida pela Lei 16/2012, resultante das negociações com a Troika, cujos princípios orientadores constam, de uma maneira geral da Resolução do Conselho de Ministros 43/2011 e cuja consagração legal, decorre agora dos artigos 17º-A a 17º-I do CIRE.

Nesses normativos veio-se a consagrar dois processos especialíssimos, urgentes, antecipatórios do estado de insolvência do devedor, com vista à sua obstaculização: o primeiro, prevenido nos artigos 17º-A a 17º-H, destinado à obtenção de um acordo entre o devedor e os credores, com vista à sua conclusão para recuperação daquele; o segundo, prevenido no artigo 17º-I, é o processo que visa a homologação do acordo havido entre o devedor e os credores extrajudicialmente, quer dizer, enquanto no primeiro dos procedimentos se recorre desde logo ao Tribunal, através da declaração conjunta do devedor e de pelo menos um dos seus credores, na qual manifestam a intenção de encetarem negociações conducentes à revitalização daquele e através de um plano de recuperação, artigo 17º-C, nº1, no segundo dos procedimentos, o acordo é efectuado extrajudicialmente entre o devedor e os credores que representem, pelo menos a maioria dos votos a que se alude no artigo 212º, nº1, acompanhado dos documentos referidos no artigo 24º (relação de credores, relatórios de actividades e de exercícios, etc), levando à prolação de um despacho de homologação ou de não homologação no prazo de dez dias, artigo 17º-I, tratando-se de um procedimento mais expedito e simplificado que leva a uma tramitação processual mais abreviada ainda.

A estrutura destes dois processos é híbrida (hibrid procedures do direito inglês), porque fazendo apelo à autonomia privada do devedor e dos credores, deixa-lhes uma grande margem de manobra, com vista à composição dos respectivos interesses, embora sempre pautados pelos princípios orientadores, maxime, da boa fé, da cooperação, da igualdade e da transparência e com a intervenção das autoridades judiciárias na respectiva aprovação, obtêm a garantia do seu cumprimento, desde que o devedor se encontre numa situação económica difícil, ou em situação de insolvência eminente, mas que seja ainda possível a sua recuperação, o que pressupõe e impõe que o devedor tenha uma condição económica que não indicie um passivo superior ao activo nem esteja numa situação que já não lhe seja permitido satisfazer quaisquer dos seus compromissos, porque se assim for, este processo especialíssimo não se lhe pode aplicar, aplicando-se antes o processo de insolvência

Como se vê, estes dois procedimentos apresentam-se na sua estrutura em relação ao processo de insolvência, como se de uma verdadeira providência cautelar antecipatória se tratasse, destinada à manutenção da estrutura económica do devedor, permitindo a continuação da sua actividade, evitando-se o desmantelamento da empresa, desfecho inultrapassável em processo de insolvência, com todas as consequências daí advenientes, nomeadamente, com a consequente extinção de postos de trabalho.

O processo especial de revitalização desenrola-se, na maioria dos seus trâmites, fora do tribunal, entre o devedor e os credores, com a participação e sob a orientação e fiscalização do administrador provisório, cabendo ao juiz intervir em momentos específicos e para concretas finalidades, vg os artigos 17-C nº 3-a) e 17-D nºs 3 e 5 do CIRE.

Previu-se um processo expedito, com prazos apertados e ao qual foi atribuído carácter urgente, de molde a não inviabilizar, pelo decurso do tempo, a recuperação do devedor.

Neste contexto, não está contemplada qualquer fase judicial de produção de prova, cabendo essencialmente aos credores (que até podem fazer-se acompanhar de peritos) e ao administrador judicial provisório, a confirmação da situação económico/financeira da empresa e a viabilidade da sua recuperação, cfr artigo 17º-D nºs 1 e 6 a 10 do CIRE.

Isto não significa que ao juiz esteja totalmente vedado o controle da verificação das referidas situações.

Mas tal controle só pode ser exercido na altura de homologar ou recusar a homologação do Plano e desde que se trate de violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao conteúdo do Plano, nos termos do artigo 17º-F nº 5 do CIRE, com referência aos artigos 215º e 216º do mesmo diploma.

Vejamos então como se processa esta fase.

Se tiver havido a intervenção de todos os credores na fase negocial e houver a aprovação unânime do plano, o mesmo é remetido ao tribunal, devidamente assinado por todos, acompanhado por uma atestação do administrador, comprovativa da aprovação, artigo 17º-F, nº1 do CIRE.

Se não tiver havido a intervenção de todos, o plano mesmo assim aprovado é remetido ao tribunal, para apuramento do quórum deliberativo, nos termos do nº2, 3 e 4 do artigo 17º-F do CIRE.

A sujeição do plano aprovado ao veredicto do Tribunal é uma obrigação que impende sobre os intervenientes, dependendo a sua eficácia e operância da decisão que venha a incidir sobre o mesmo.

Os planos aprovados podem ou não ser objecto de homologação ou não homologação pelo tribunal, o que significa que um plano, mesmo que seja aprovado por unanimidade pelos credores, pode ser vetado oficiosamente pelo tribunal no caso de se verificarem as circunstâncias a que alude o artigo 215º, designadamente quando ocorra violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao conteúdo do acordo e ainda quando no prazo razoável que se estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação

Aqui chegados começam os problemas, sendo que o primeiro deles é que a lei não nos explica o que entende por vícios não negligenciáveis, sendo certo que serão todos aqueles que possam influir com a justa salvaguarda dos interesses em jogo, nomeadamente no que diz respeito à tutela devida à posição dos credores e do devedor, nos diversos domínios em que se manifesta.

De outra banda, convém não descurar o preceituado no artigo 194º do CIRE, do qual resulta que o plano de recuperação deverá obedecer ao princípio da igualdade dos credores, sem prejuízo de eventuais possíveis discrepâncias provenientes de razões objectivas, devidamente justificadas, sendo o mesmo nulo se se verificar ter sido obtido em violação daquele mesmo princípio.

O facto de o processo especial de revitalização ser um instrumento de natureza essencialmente negocial, privatística portanto, não significa que todo o seu desenvolvimento decorra à margem da intervenção do Tribunal, sem qualquer interferência do Juiz, como parece inculcar a jurisprudência em confronto, o que resulta inequivocamente do nº 1 do artigo 17º-F do CIRE, o qual prevê que aquando da conclusão das negociações, com aprovação unânime, ou não, o plano deverá ser remetido ao Tribunal «para homologação ou recusa da mesma pelo juiz», o que impõe a verificação do cabal cumprimento de todos os pressupostos materiais e formais.

Como se lê no Acórdão recorrido «encontra-se ainda provado - factos provados de h) a l) -, a origem do crédito do recorrente e o incumprimento do pagamento do preço acordado da prestação com vencimento em 31/12/2018, o que motivou a instauração do processo de insolvência, na pendência do qual foi junta a alteração ao acordo para restituição de suprimentos de 29/01/2018, em que declarando ter sido paga a quantia de € 120.000,00 e encontrar-se vencida a prestação de 31/12/2018, no montante de € 155.000,00, com vista a antecipar o pagamento do remanescente do valor em dívida, com uma redução do valor, o credor reduzia o valor do seu crédito para € 350.00,00, na condição de esse valor lhe ser pago até ao dia 25/3/2019, credor que, em 3/3/2019, requereu a suspensão da instância por trinta dias, tendo sido proferido despacho a alterar a tentativa de conciliação que se encontrava designada para o dia 10/04/2019, tendo-se, todavia, a devedora, em 4/4/2019, apresentado a tribunal a requerer o PER, propondo para as negociações um plano que previa o pagamento dos créditos de suprimentos, no montante global de € 566.094,65, com perdão de 90% de capital e dos juros vencidos e vincendos.

Ora, aliando este circunstancialismo, principalmente o contexto em que a recorrida se apresentou ao PER, ao incumprimento da devedora para com o credor AA, de acordo com o sublinhado nos citados arestos do STJ, permite-nos concluir que a recorrida se encontra efectivamente numa situação de insolvência actual, não podendo deixar de ser recusada oficiosamente a homologação do plano, ou seja, estamos perante uma violação não negligenciável das regras procedimentais e da norma legal basilar que define em que situações é admitido o PER e que permite a realização ou preenchimento do seu conteúdo, numa situação de um uso ilegal e abusivo do procedimento, o que implica a nulidade do negócio jurídico subjacente (artº

280º nº 1 do Código Civil) e, inclusivamente, a sua neutralização por excesso manifesto dos limites impostos pelo fim económico do direito (artº 334º do Código Civil).

Na verdade, sem deixar de se salientar que, nos termos do artº 3º, nº 4, do CIRE, «equipara-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência», se bem que o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tenha por principal objectivo garantir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de algum deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (artº 3º, nº 1, do CIRE) - Carvalho Fernandes/João Labareda, obra citada, pág. 205 -, nessas situações é ao devedor que incumbe, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir, por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção do facto-índice (Ac. RE de 25/10/2017, CJ, Tomo IV, pág. 259).

E a apresentação da recorrida ao PER na pendência do processo de insolvência em que o recorrente requereu a suspensão da instância nos termos referidos, leva-nos a afirmar que o PER se destinou a evitar o ónus que, no processo de insolvência, sobre ela impendia de ilidir a presunção do facto-índice corporizado no incumprimento da sua obrigação para com o recorrente, transferindo para este o ónus que sobre ele impendia de, no PER, ter de provar, além do incumprimento da obrigação, circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, fosse razoável deduzir a penúria generalizada, ou factos idóneos e vocacionados para, razoavelmente e em consonância com ditames próprios da experiência comum, fazer concluir pela falta de meios do devedor para solver em tempo os seus vínculos.».

Esta posição, assumida pelo Acórdão recorrido, está em consonância com a jurisprudência seguida por esta secção a respeito da problemática em apreço, cfr os Ac STJ de 3 de Novembro de 2015 e de 27 de Outubro de 2016 (Relator José Rainho, aqui segundo Adjunto), in www.dgsi.pt.

Resultando do mesmo Aresto que a devedora, aqui Recorrente se encontra numa situação insolvencial, a qual aliás provocou a sua apresentação à insolvência e não, tão só, numa plataforma de recuperabilidade económico-financeira susceptível de consubstanciar um plano especial de revitalização, podia e devia o Tribunal verificar em termos de pressupostos objectivos e subjectivos, se se encontravam preenchidas todas as regras procedimentais conducentes à sua homologação, os quais, no caso sujeito foram omitidas.

Improcedem, pois, as conclusões de recurso.

III Destarte, nega-se a Revista, mantendo-se a decisão ínsita no Acórdão impugnado.

Lisboa, 9 de Junho de 2021

Ana Paula Boularot (Relatora)

(Tem o voto de conformidade dos Exºs Adjuntos Conselheiros Fernando Pinto de Almeida e José Rainho, nos termos do artigo 15º-A aditado ao DL 10-A/2020, de 13 de Março, pelo DL 20/2020, de 1de Maio)

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).