A SUCESSÂO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO BRASILEIRO

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A SUCESSÂO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO

BRASILEIRO

SIMONE ZERMIANI

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÂO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO

BRASILEIRO

SIMONE ZERMIANI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni

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AGRADECIMENTOS:

A minha querida mãe, ao meu estimado pai (in memorian),e aos meus queridos irmãos pela amizade e pelos exemplos de vida.

A Professora ANA LÚCIA PEDRONI, por atender ao convite para ser orientadora, pela amizade, ensinamentos e por ter dirigido a realização do trabalho com paciência e maestria.

Aos professores e direção do Curso de Direito da Univali, pelas orientações constantes ao longo do caminho.

Em especial ao RODOLFO pelo incentivo, compreensão, companheirismo, nos momentos difíceis.

Aos meus amigos EDUARDO, ELTON, FABIAN pelo companheirismo e incentivo e a todos aqueles que participaram da minha vida acadêmica.

(4)

DEDICATÓRIA

Ao meu pai, que mesmo estando tão longe, sinto-o como se aqui do meu lado ainda estivesse.

(5)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], maio de 2006.

SIMONE ZERMIANI Acadêmica

(6)

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Simone Zermiani, sob o título A Sucessão do Cônjuge e Companheiro no Direito Brasileiro, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí [SC], maio de 2006.

Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca

Professor Mestre Antônio Augusto Lapa Coordenador da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CC Código Civil Brasileiro

N. Número

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Ascendentes3.

“Na terminologia jurídica, ascendente é empregado para designar a pessoa de quem sucede”.

Casamento4

“O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Descendente5

“É empregado para designar todo parente que descende de um progenitor comum”.

Direito sucessório ou Direito das sucessões6:

1

“Categoria é a palavra ou expressão estratégica a elaboração e / ou à expressão de uma idéia” [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador brasileiro, p. 40].

2

“Conceito operacional [= cop] é uma definição para uma palavra e / ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita das idéias que expomos” [PASOLD, César Luiz. Prática da

pesquisa jurídica: (...), p. 56]. 3

SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 86.

4

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39

5

6

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 3.

(9)

“Consiste, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dividas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro”.

Herança7:

É o “conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido”.

Herdeiro necessário8:

É o “descendente, ascendente ou cônjuge sucessível”.

Patrimônio9:

“Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico”.

Sucessão10:

Significa “o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo em parte, nos direitos que lhe competiam”.

Sucessão causa mortis11:

7_{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 3. ed. v. 7. São Paulo: Atlas,}

2003. p. 20.

8

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. v.6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 107.

9

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 541.

10

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. v. 6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 66.

11

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35 ed. v. 6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 01.

(10)

É a “transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento”.

Sucessão legítima12:

É a “sucessão que provém por força de lei”.

União Estável13

“A União Estável é a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família”.

12

CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 84.

(11)

SUMÁRIO

RESUMO...xii

INTRODUÇÃO...1

CAPÍTULO 1...5

CASAMENTO...5

1.1 BREVE RELATO SOBRE A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO BRASIL...5

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO...7

1.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO...8

1.4 FINS DO CASAMENTO...12

1.4.1 Legitimidade da Família...12

1.4.2 Procriação Dos Filhos...12

1.4.3 A legalização das relações sexuais entre os cônjuges...13

1.5 EFEITOS JURIDICOS DO CASAMENTO...14

1.5.1 Efeitos sociais do casamento...14

1.5.1 Efeitos pessoais do casamento...15

1.5.1.2 Fidelidade recíproca...16

1.5.1.1 Vida em comum, no domicílio conjugal...16

1.5.2.3 Mútua assistência...17

1.5.2.4 Sustento, guarda e educação dos filhos...18

1.5.2.4 Respeito e consideração mútuos...19

1.6.3 Efeitos patrimoniais...19

1.6.3.1 Regimes de bens...22

1.6.3.1.1 Regime da Comunhão Parcial...22

1.6.1.1.2 Regime da Comunhão Universal...22

1.6.1.1.4 Regime da separação convencional...23

1.6.1.1.5 Regime da Participação Final dos Aquestos...23

1.7 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO...24

1.7.1 Dissolução do casamento através da morte de um dos cônjuge...24

CAPÍTULO 2 ...28

DA UNIÃO ESTÁVEL...28

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL...28

2.1 CONCEITO DE UNIÃO ESTAVEL E CONCUBINATO...30

2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÂO ESTÁVEL...34

2.3.1 Diversidade de sexo...34

2.3.2 Ausência de impedimento Matrimonial entre es companheiros...36

2.3.3 Publicidade e estabilidade da União...38

2.3.4 Fidelidade ou lealdade...42

(12)

2.3.6 Mútua assistência...47

2.4 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS...47

CAPÍTULO 3...49

A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO BRASILEIRO...49

3.1 O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE...49

3.2 A CONCORRÊNCIA DO CONJUGE NA SUCESSÃO...49

3.2.1 Concorrência com descendentes comuns e não comuns...52

3.2.3 Concorrência com ascendentes...55

3.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS NO DIREITO BRASILEIRO...56

3.4 A CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA SUCESSÂO...59

3.4.1 Concorrência com descendentes comuns e não comuns...61

3.4.5 Concorrência com outros parentes sucessíveis...64

3.5 DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO...65

CONSIDERAÇÕES FINAIS...68

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...75

(13)

RESUMO

A presente monografia trata da sucessão do cônjuge e do companheiro no atual ordenamento jurídico brasileiro, com base na legislação e na doutrina. O método utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo e as técnicas do referente, categoria, conceito operacional, pesquisa bibliográfica e fichamento, através do qual, no primeiro capítulo, efetuou-se um estudo sobre o casamento, abordando-se sua evolução histórica brasileira, conceito, requisitos para a caracterização, fins, bem como a dissolução da sociedade conjugal, enfocando a morte. No segundo capitulo, apresenta-se um estudo sobre a União Estável, relatando sua evolução histórica, conceitos, elementos caracterizadores, bem como a dissolução da União Estável por morte do companheiro. O terceiro e último capitulo, enfatiza um estudo a respeito do direito sucessório do cônjuge e do companheiro, analisando a concorrência hereditária do cônjuge com os descendentes e ascendentes do falecido de acordo com a ordem de vocação hereditária com base no atual Código Civil Brasileiro de 2002, e abordando uma analise histórica do direito sucessório do companheiro, bem como sua concorrência com ascendentes, descendentes e parentes sucessíveis do companheiro falecido, e por fim, a possibilidade do cônjuge ou do companheiro em herdar todo o acervo hereditário.

(14)

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto, investigar o direito de concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e ascendentes do falecido, e ainda o direito de concorrência do companheiro sobrevivo com os descendentes, ascendentes e parentes sucessíveis do falecido, bem como a possibilidade de ambos em herdar todo o acervo patrimonial no caso da inexistência de outros herdeiros.

O interesse da autora que resultou nesta monografia foi o de solucionar os problemas formulados, para testar as hipóteses e dirimir dúvidas, especialmente sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente e do companheiro no atual ordenamento jurídico. A finalidade da pesquisa foi a de discorrer sobre o seu resultado e publicar aos interessados, as informações. O produto final é a monografia de conclusão do curso de graduação em Direito. O tema encontra-se delimitado no Código Civil Brasileiro. A validade da pesquisa centra-se, entre outros motivos, no desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor compreensão e aplicação das regras jurídicas contidas na Lei 10.406 de 10/01/2002. A validade da pesquisa centra-se, entre outros motivos, no desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor compreensão e aplicação das regras jurídicas.

O objetivo institucional foi o de produzir a presente Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, Pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O objetivo investigatório geral foi pesquisar, analisar e descrever com base na legislação, e na doutrina predominantes sobre o direito de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes do falecido e do companheiro decorrente da sucessão hereditária.

(15)

Os objetivos específicos foram os seguintes:

a) investigar, interpretar e dissertar sobre o conceito de casamento e união estável, bem como os aspectos gerais do casamento e da união estável.

b) pesquisar, analisar e discorrer a respeito da sucessão do cônjuge supérstite, de sua concorrência com os filhos comuns, com descendentes do falecido, com os ascendentes desse e, por fim, com outros parentes sucessíveis, bem como a concorrência do companheiro com os descendentes, ascendentes e parentes sucessíveis do falecido.

c) pesquisar, descrever e relatar sobre a concorrência do cônjuge que sobreviveu ao falecido, com os descendentes e ascendentes desse, da concorrência do companheiro com os ascendentes, descendentes e parentes sucessíveis bem como, a possibilidade do cônjuge e do companheiro em herdar todo o acervo hereditário.

Para a presente monografia, como estímulo a esta pesquisa foram levantadas as seguintes hipóteses:

1-Somente o cônjuge foi elevado à condição de herdeiro necessário, a partir da promulgação do Código Civil de 2002, deixando o companheiro em situação de desvantagem se comparada ao cônjuge, na sucessão.

2- Os direitos já conquistados pelos companheiros e legitimados através das Leis 8.971/94 e 9.278/96, as quais regulamentaram o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, foram restringidos através das alterações trazidas com o atual Código Civil.

(16)

3- Somente os bens adquiridos, a título oneroso, integram os bens passíveis de concorrência, para os companheiros, aparecendo novamente o tratamento desigual entre cônjuges e companheiros.

Na investigação e no relato foi adotado o método indutivo, porque abordou o tema pesquisado dos aspectos gerais, na direção do particular, destacando nas hipóteses supramencionadas.

A presente monografia, ora apresentada, divide-se em três capítulos.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, far-se-á um breve histórico sobre a evolução do casamento no Brasil, bem como, os requisitos, efeitos pessoais, sociais, patrimoniais e jurídicos do casamento, fins do casamento, natureza jurídica, seu conteúdo, conceituação e dissolução do casamento.

No Capítulo 2, aborda-se-á a evolução histórica da União Estável, conceituação, elementos caracterizadores e a dissolução da União Estável por morte do companheiro.

No Capítulo 3, reporta-se efetivamente no tema proposto, e para tanto tratar-se-á do direito sucessório do cônjuge supérstite, este como herdeiro necessário e o direito de concorrência com os descendentes e ascendentes do autor da herança, bem como o direito sucessório do companheiro sobrevivo e o direito de concorrência com ascendentes, descendentes e parentes sucessíveis do autor da herança.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

(17)

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas14 da Categoria, do Conceito Operacional, do Referente15 e dos

Fichamentos Temáticos, relativos à pesquisa bibliográfica.

Por último, apresentar-se-ão as considerações finais, nas quais se fará breve síntese de cada capítulo, informando se as hipóteses básicas de pesquisa foram confirmadas. Na seqüência, serão indicadas as referencias bibliográficas utilizadas.

A área de concentração restringe-se ao “Direito Privado”. A linha de pesquisa é “Direito Civil”.

14

“Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 107.

15

“Referente é a explicitação previa do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa”, In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 69.

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CAPÍTULO 1

CASAMENTO

1.1 BREVE RELATO SOBRE A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO BRASIL

Durante o período colonial, a Igreja era quem disciplinava todas as questões pertinentes ao casamento, tendo este ato uma celebração totalmente religiosa, tal como previsto no Concílio de Trento, por meio da

Constituição do Arcebispado da Bahia, que se segundo Pedroni16, “continuaram a

produzir efeitos até mesmo com o advento da proclamação da independência do Brasil”.

Cavalcanti17 destaca que, “dessa forma, prevaleceu a

eficácia do casamento canônico, mesmo porque a maioria da população era católica”.

Com o surgimento de novas crenças, resultante de um grande número de imigrantes advindos de outros países, houve a aparição de outras formas de casamentos, motivo este, que em 1861 foi regulada uma lei que previa o casamento entre os não católicos, circunstancia esta não aceita até o momento.

De acordo com Pedroni18:

Ao lado do Casamento Eclesiástico, foi instituído o Matrimônio Civil, o qual permitia a união de pessoas pertencentes a seitas

16

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo judicial: desnecessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para a obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005.p.30.

17

CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 34.

18

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo judicial: desnecessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para a obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005.p.32.

(19)

dissidentes, cuja instituição se deu através de Lei de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863.

Somente com a Proclamação da República houve a

separação da Igreja e o Estado, que segundo Cavalcanti19.

Em 1890, com decreto n. 181, de 24 de janeiro, o casamento civil foi finalmente instituído mo Brasil, e a Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891 (art.72§4º) consagrou essa competência ao estado, rompendo-se definitivamente o monopólio da Igreja sobre o matrimonio em território nacional.

Com a constituição da República de 1891, ficou estabelecido que somente o casamento civil seria considerado válido, perante a legislação brasileira, fazendo com que o casamento religioso tornasse apenas um costume de cada crença, que se quisessem poderiam realizá-lo concomitante ao casamento civil, o que ainda nos dias atuais se costuma fazer.

Com o advento do Código Civil Brasileiro de 191620,

também permaneceu previsto o casamento civil, mas sem fazer qualquer menção ao casamento religioso, tornando assim o casamento civil, a única forma legitima de constituição de família.

Após, em 1934 com a promulgação da Constituição Federativa do Brasil, previu-se o casamento religioso com efeitos civis, porém continuando a regulamentação do casamento nas mãos do Estado, permanecendo válido somente o casamento civil, abrindo apenas, a possibilidade

de conferir efeito civil ao casamento religioso21.

19

20

BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

21

(20)

Na mesma posição mantiveram-se as constituições

seguintes, bem como a Constituição da República Federativa do Brasil de 198822,

bem como o Código Civil de 2002.

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO

O casamento é o primeiro e talvez o mais importante dos fenômenos criadores da família, é um relacionamento que tem papel fundamental na definição de muitas famílias.

A definição exata varia historicamente e entre as culturas, mas de um modo geral, é uma união socialmente sancionada entre pessoas físicas que tem como propósito constituir família (com ou sem filhos) mediante comunhão de vida.

Na visão de Diniz23 “o casamento é o vinculo jurídico entre o

homem e a mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Por outro lado, Azevedo24 entende que “o casamento pode

ser demonstrado como um elo espiritual, que une os esposos, sob a égide da moralidade e do direito”.

No pensamento de Rodrigues25;

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mutua assistência.

22

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,

1988.

23

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39

24

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. Belém: Cejup, 1986. p. 11

25

(21)

Para Wald26 o “casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.

Eis em que consiste casamento para De Plácido e Silva27:

Designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legitima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges, seja em relação a eles, considerados entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união.

Na mesma senda Fuhrer28 entende que: “O casamento é

um contrato, vinculado às normas de ordem pública, que tem por fim criar a família legítima”.

Contudo, o casamento também é a união, por prazo indeterminado, entre homem e mulher, efetuada de acordo com a lei, tendo como finalidade a reprodução, criação dos filhos e ajuda mútua entre os cônjuges.

Monteiro29 esclarece que casamento é “união entre homem

e mulher, de forma permanente, que esteja de acordo com a lei, para que possam se reproduzir, se ajudarem mutuamente e criarem os seus filhos”.

1.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Bastante polêmica é a questão da natureza jurídica do casamento, a doutrina não chegou a um ponto pacifico, uma vez que existem 04

26

WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55.

27

28

FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito Civil.21.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 95.

29

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: saraiva, 1997, v2. p.12.

(22)

correntes distintas no direito pátrio, sendo elas: a) teoria contratualista; b) teoria institucionalista; c) teoria eclética ou mista; d) ato-condição.

Rodrigues27, ao mencionar sobre a teoria contratualista

afirma que o casamento é de natureza contratual, pois defende a seguinte teoria: “usando de uma expressão já difundida, chamei ao casamento contrato de direito de família, almejando, com essa expressão, diferenciar o contrato de casamento dos outros contratos de direito privado”.

Diniz28 como não é adepta a teoria contratualista e comenta

a teoria contratualista explicando que;

Para esta corrente o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores.

A corrente contratualista tem se apoiado no direito canônico, segundo a qual o consentimento dos nubentes é o fator preponderante na formação do vínculo matrimonial.

Neste sentido Viana29 aponta:

É do direito canônico que vem a concepção contratual do casamento. A criação do vinculo é fruto da vontade dos nubentes, sendo o sacerdote uma testemunha autorizada da igreja. Essa concepção foi acolhida pela escola de direito natural e influencia as legislações a partir do código de Napoleão.

27

RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 21.

28

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42-43.

29

(23)

A Segunda corrente denominada Teoria Institucional ou supra-individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a

ela aderindo os que se casam, tendo entre seus adeptos Diniz28 que assim afirma:

A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei.

Para Viana29, “a doutrina institucional, anti-contratualista,

sustenta que o casamento é uma instituição, porque o estado matrimonial encontra-se definido, preorganizado, a ele aderindo os que se casam. Nada mais se tem do que a adesão a um estatuto”.

A terceira teoria é a eclética ou mista, que constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento um ato complexo: um contrato especial, do direito de família, mediante o qual os nubentes aderem a uma instituição pré – organizada, alcançando o estado matrimonial.

Sobre o tema, Neves30 esclarece que; “para seus adeptos,

o casamento constitui um ato complexo: é um contrato especial de direito de família na formação, mediante o qual os nubentes ingressam numa instituição social”.

Desta forma Diniz31 complementa que esta teoria “une o

elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato”.

28

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 43.

29

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 43.

30

NEVES, Murilo Sechieri Costa. direito civil 5 . Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.6.

31

(24)

Finalmente, a quarta corrente entende que o casamento é um ato condição, porque as partes ao consentirem, necessariamente aderem ao estatuto matrimonial, ingressando na mesma situação jurídica das pessoas casadas, o qual tem que ser aceito sem qualquer alteração.

Rodrigues32, chama ato-condição “àquela declaração de

vontade que tem por objeto colocar um indivíduo numa situação jurídica impessoal”.

E ainda:

Nesse sentido o casamento representa um ato-condição, pois mediante a manifestação de vontade, feita solenemente, os nubentes se submetem a um regime jurídico minuciosamente regulamentado, sujeitos a sofrer todas as conseqüências e a usufruir todas as vantagens decorrentes da posição que assumem dentro da instituição.

Considerando o ponto de vista de Neves33, que assim

entende ser a teoria ato-condição; “o casamento é o ato voluntário considerado condição necessária para a aplicação de determinado regime jurídico legal e não contratual”.

Convém salientar que para esse regime ser aplicado, mister se faz que seja praticado um ato pelos interessados, que é a manifestação de sua vontade no sentido de querer contrair o matrimônio.

Assim, de acordo com as correntes destacadas, nota-se que a natureza jurídica do casamento, ainda tem sido tema de grandes discussões na doutrina, não se chegando a uma uniformidade de conceitos sobre o assunto.

32

33

NEVES, Murilo Sechieri Costa. direito civil 5 . Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.6.

(25)

1.4 FINS DO CASAMENTO

É o casamento a mais importante de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Logo, o casamento é a peça chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do País, sendo que na seqüência deste item serão abordadas as principais finalidades do casamento.

1.4.1 Legitimidade da Família

A finalidade essencial do casamento é a constituição da

família legítima, que de acordo com Diniz34 é uma unidade originada pelo

casamento e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos.

Porém, após o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma grande modificação que foi a dissociação do casamento como única forma de constituição de família legítima, passando-se a considerar também como entidade familiar à relação extramatrimonial estável, entre um homem e uma mulher, que antes era tida como amoral e pecaminosa, além daquela formada por qualquer dos genitores e seus descendentes, a família monoparental.

Com isto, não se pode falar mais em uma forma exclusiva de família, e, sim, tratar da matéria no plural. Portanto, de acordo com a legislação constitucional em vigor, a família de fato e a família calcada no casamento são compatíveis e não concorrentes. Além disso, ambas merecem a mesma proteção por parte do Estado.

1.4.2 Procriação dos filhos

34

(26)

Segundo Diniz35 “a procriação dos filhos, é uma conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio. A falta de filhos não afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem filhos”, porém a norma requer aptidão física dos nubentes, tendo em vista que a lei só permite o casamento dos que atingiram a idade núbil ou nos casos elencado no artigo

1.52036 do CC, e ainda admite sua anulação se um dos cônjuges for incapazes de

efetivar a conjunção carnal.

Gomes37 acrescenta que “a lei não proíbe o casamento de

velhos, na idade em que não são mais prováveis as relações sexuais”, e ainda faz menção à esterilidade, que do mesmo modo não dá direito a sua anulação. Neste

sentido se manifesta Diniz38. “Esterilidade não dá lugar à invalidade do

casamento, pois a aptidão para procriar não está incluída entre as condições gerais à sua validade”.

Acompanhando o pensamento acima destacado Viana39

entende que os cônjuges não estão comprometidos com a questão da procriação, considerando que o casamento poderá durar até a morte de um dos cônjuges, sem que aconteça o nascimento de filhos.

1.4.3 A legalização das relações sexuais entre os cônjuges

Para Diniz40 a legalização das relações sexuais é essencial

entre os cônjuges, pois apazigua a concupiscência a satisfação do desejo sexual, que é tão importante à natureza humana.

35

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 40.

36

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

37

GOMES, Orlando. Direito de família. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 55. GOMES, Orlando. Direito de Família. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 55.

38

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41

39

VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 43.

40

(27)

Rodrigues41 complementa que “a aproximação dos sexos e o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos”.

1.5 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Uma vez celebrado o casamento, várias conseqüências serão projetadas na vida social dos nubentes, nas suas relações econômicas, nos deveres a serem cumpridos por ambos, bem como nas suas relações com seus filhos.

Diniz afirma: 42

Esses direitos e deveres constituem os efeitos do matrimônio por vincularem os esposos nas suas mútuas relações, demonstrando que o casamento não significa simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou uma união de índole física e espiritual.

Deste modo, a doutrina divide os efeitos do casamento em três categorias, que seriam: os efeitos sociais, os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais.

1.5.1 Efeitos sociais do casamento

O primeiro e principal efeito do casamento é a constituição da família legítima. Ela é à base da sociedade, conforme estatui o art. 226 da Constituição Federal, que reconhece também a União Estável como entidade familiar.

Além da criação da família, o casamento oferece ao menor

de idade a sua emancipação, nas palavras de Diniz43, o casamento torna o

41

30

42

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 121.

(28)

plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade. E ainda cria vínculos de afinidade e de parentesco entre cada consorte.

Não se esquecendo, que o casamento, traz a cada consorte

o estado de casados, identificando-o perante o seio da sociedade. Rodrigues44

acrescenta que “o estado da pessoa, como se sabe, é um atributo da personalidade que qualifica o sujeito perante a sociedade”.

Qualquer dos nubentes nos termos da legislação civil, em seu art. 1.565 § 1º do CC, abaixo descrito, poderá se quiser, adotar o sobrenome do outro, bem como, se o desejar, conquanto casado, conservar seu nome de solteiro.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem

mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o

sobrenome do outro.

1.5.1 Efeitos pessoais do casamento

O artigo 1.566 do Código Civil impõe deveres recíprocos aos cônjuges, a saber: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicilio conjugal (coabitação); c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos; e) respeito e consideração mútuos. Embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados

necessários para a estabilidade conjugal. Recorda Rodrigues45, que “a infração

desses deveres pode caracterizar, e em geral caracteriza, um pressuposto de separação judicial culposa”.

43

44

45

(29)

Destacar-se-á, na seqüência, de modo sucinto cada um dos deveres do casamento.

1.5.1.2 Fidelidade recíproca

È uma decorrência do caráter monogâmico do matrimônio.

Para Wald46, ”a fidelidade é entendida no sentido físico e moral, ou seja, como

manutenção de relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de lealdade de cada membro do casal em relação ao outro”.

Da mesma forma, entende Gomes47 que “consiste o dever

de fidelidade em abster-se cada cônjuge de relações carnais com terceiros”.

Esse dever perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio. Todavia, o diploma de 2002 admite, no artigo 1.723, § 1º, a união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porém, separadas de fato, como já vinham proclamando alguns julgados.

1.5.1.1 Vida em comum, no domicílio conjugal.

È o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob

o mesmo teto e a ter uma comunhão de vida. Wald48, ensina que “a vida em

comum ou coabitação é a residência no mesmo local, escolhido de comum acordo e no interesse do casal”. Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não - cumprimento.

46

WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 87.

47

GOMES, Orlando. Direito de família. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 126.

48

(30)

A respeito, Rodrigues49 contribui:

A vida moderna tem-nos apresentado nova realidade em que muitos casamentos persistem mesmo residindo os cônjuges em casas separadas, por motivos profissionais, ou por ter um e outro a guarda de filhos havidos de anteriores núpcias, e reunião de todos, em uma só residência, poderia criar inconvenientes.

O cumprimento desse dever pode variar, conforme as circunstâncias. Assim admite-se até a residência em locais separados, com é comum nos dias atuais.

Nesse dever se inclui a obrigação de manter relações sexuais, sendo exigível o pagamento do débito conjugal. Porém, como ensina

Rodrigues50, “a obrigação ao débito conjugal não é absoluta, dispensada, por

exemplo, se em função da idade ou de saúde o cônjuge não está em condições de prestá-la”.

Diante da isonomia de direitos estabelecida na Constituição Federal e do mencionado artigo 1.569 do Código Civil, a escolha do ,local do domicilio deve ser feita pelo casal, caberá ao juiz solucionar eventual desacordo no tocante a essa escolha, bem como a direção da sociedade conjugal.

1.5.2.3 Mútua assistência

Tal dever obriga aos cônjuges a se auxiliarem

reciprocamente, em todos os níveis. Rodrigues51 entende que “tal dever não se

circunscreve apenas aos cuidados pessoais nas enfermidades, mas compreende o socorro nas desventuras, o apoio na adversidade e o auxilio constante em todas

as vicissitudes da vida”. Para Wald52, esse dever também compreende a “mútua

49

50

51

52

(31)

assistência moral e econômica, devendo ambos colaborar na manutenção e na educação da prole comum”.

O dever de mútua assistência subsiste até mesmo depois da separação judicial, extinguindo-se, porém, quando a dissolução da sociedade conjugal dá-se pelo divórcio.

1.5.2.4 Sustento, guarda e educação dos filhos.

O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais.

Acerca do tema, Diniz53 contribui:

A cada um dos consortes e a ambos simultaneamente incumbe zelar pelos filhos, sustentando-os ao prover sua subsistência material ou ao fornecer-lhes alimentação, vestuário, medicamentos etc.; guardando-os ao tê-los em companhia, vigiando-os, embora possam interná-los em colégio ou pensionato, tendo em vista o interesse descendente, e educando-os moral, intelectual e fisicamente , de acordo com suas condições sociais e econômicas.

A infração do dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do poder familiar e constitui fundamento para ação de alimentos. Em tese, configura também causa para a separação judicial.

Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e dar-lhe orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, mas extingue-se com a maioridade.

53

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 139.

(32)

Desta forma Diniz54, afirma, que “havendo separação judicial, cada genitor contribuirá com uma quota para a criação e educação dos filhos”.

1.5.2.4 Respeito e consideração mútuos

Consiste para Gonçalves55 o dever de respeito e

consideração mútuo como sendo:

Além da consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges, o dever, negativo, de não expor uma ao outro a vexames e descrédito. É nesta alínea que se pode inscrever a infidelidade moral, que não chega ao adultério por falta da concretização das relações sexuais, mas que não deixa de ser injuriosa, e de apreciada pela justiça nos processos de separação.

O respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio esculpido no artigo 1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir.

1.6.3 Efeitos patrimoniais

Os efeitos patrimoniais disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, que se submetem a três princípios básicos: a) Variedade de Regime de Bens; b) da liberdade dos pactos antenupciais; c) da mutabilidade justificada do regime adotado; d) da vigência do regime de bens.

54

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 141.

55

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 180.

(33)

a) Variedade de Regimes de bens. A norma jurídica coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regimes de bens, mas quatro, a saber: Comunhão Universal; o da Comunhão Parcial; o da Separação; e o da Participação Final dos Aquestos.

Estatui, o artigo 1.639 do Código Civil que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, “estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver".

Podem, também, adotar um dos regimes - modelos mencionados, como combiná-los entre si, criando um regime misto, bem como

eleger um novo e distinto. Neste contexto, Rodrigues56, leciona “que podem

combinar regras de um com outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar”.

Esse princípio, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa, imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situações

previstas no artigo 1.64157. A livre estipulação deferida aos conjugas também não

é absoluta, pois o artigo 1.655 do referido diploma legal, declara “nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta da lei”.

b) Liberdade dos pactos antenupciais. A escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial.

Para Rodrigues58, “pacto antenupcial é o contrato solene,

realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio”. É solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública.

56

57

art. 1.641. È obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; III – de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

58

(34)

Se este não for feito, ou for nulo ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial, por isso também chamado de regime legal.

A sua eficácia, quando realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654 CC).

Nesta trilha Rodrigues59 dispõe:

A lei condiciona a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor de idade entre 16 e 18 anos à aprovação de seu representante legal. Cabe aos pais zelar pelo interesse dos filhos; e, se entendem não haver inconveniente na adoção de um daqueles regimes, o legislador não contraria seu julgamento.

Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado em livro especial, no registro de imóveis do domicílio dos cônjuges.

c) Da mutabilidade justificada do regime adotado. O Código Civil, em seu artigo 1.639, § 2º, admite a alteração dos regimes de bens, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razoes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Observe-se que a referida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o ilustre dispositivo citado exige pedido motivado de ambos.

d) Vigência do regime de bens – Começa a ter vigência na da data da celebração do casamento, não podendo em caso nenhum, iniciar-se antes ou depois do ato nupcial.

59

(35)

1.6.3.1 Regimes de bens

1.6.3.1.1 Regime da Comunhão Parcial

Para Wald60, “é o regime no qual cada um dos cônjuges

mantém como próprios os seus bens anteriores ao casamento, comunicando-se os adquiridos onerosamente na vigência da sociedade conjugal”.

Sucintamente Venosa61, aponta que neste regime, “cada

esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento”.

É o que prevalece, se os consortes não fizerem pacto antenupcial, ou o fizerem, mas se for nulo ou ineficaz. Por essa razão é chamado de regime lega. Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado ( bens que cada cônjuge tinha antes do casamento ) e comunhão quanto ao futuro ( adquiridos na constância do casamento ), gerando três massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns.

1.6.1.1.2 Regime da Comunhão Universal

É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais, e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (art. 1.667 CC).

Wald62, defini-o “como aquele em que se tornam comuns

tanto os bens com os quais os cônjuges entraram na sociedade conjugal como os que foram posteriormente adquiridos pelo marido ou pela mulher”.

60

WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.117.

61

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : Direito de Família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.365.

(36)

Por tratar-se regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam, os bens comuns, podendo, no entanto existir bens próprios do marido e bens próprio da mulher.

1.6.1.1.4 Regime da separação convencional

Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis.

Eis o conceito para Diniz63:

O regime de separação de bens vem a ser aquele em cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Esse regime matrimonial poderá advir de lei ou convenção.

1.6.1.1.5 Regime da Participação Final dos Aquestos

Trata-se de um regime misto, pois durante o casamento aplicam-se às regras da separação total e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial.

No tocante ao tema abordado, Rodrigues64:

Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de

62

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.109.

63

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 166.

64

(37)

seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência. Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento.

O regime em comento nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial.

1.7 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

Várias são as formas de dissolução da sociedade conjugal, as quais o Código Civil brasileiro assim preceitua:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio

Porém, no presente trabalho somente a abordagem se concentrará na dissolução por morte, tendo em vista que o foco principal da pesquisa será a sucessão.

1.7.1 Dissolução do casamento através da morte de um dos cônjuges

No ordenamento jurídico brasileiro, a morte de um dos cônjuges resulta na dissolução da sociedade conjugal, bem como a extinção do vinculo matrimonial entre os consortes, sendo previsto no artigo 1571 do Código

Civil Brasileiro, e na Lei 6.515/77 em seu artigo 2º, I, entendendo Rizzardo 65 , que

65

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 223.

(38)

“a partir de sua ocorrência, de regra desaparecem os efeitos do casamento, como os direitos que antes vigoravam”.

Porém há certos efeitos que permanecem ao longo dos

tempos, pois como comenta Rizzardo66 “não perdem a validade os impedimentos

matrimoniais por afinidade em linha reta, derivados do casamento”.

Mesmo com a morte do cônjuge, a mulher caso tenha adotado o patronímico do marido no momento da constituição do casamento, poderá continuar a usar o nome do falecido, e se vier a convolar novas núpcias poderá, subtrair o nome do falecido, e adotar o nome do segundo.

Desta forma manifesta-se Diniz67:

Se é o marido que morre, p.ex., a mulher tem o direito de continuar usando o nome do marido embora possa, independentemente de contrair novas núpcias pedir a ratificação dos assentos no Registro Civil para retirar os apelidos do marido.

No tocante as causas suspensivas do casamento, destacam-se duas delas que se relacionam diretamente com a sucessão, sendo uma o fato da viúva ou o viúvo que tiverem filhos do cônjuge falecido, e que pretendem casar-se novamente, antes de contrair novas núpcias terão que dar entrada ao processo de inventário nos termos do inciso I do artigo 1.523 do Código Civil Brasileiro.

E a outra, no caso de mulher sobrevivente, que queira novamente casar-se, terá que aguardar um prazo de 10 meses a contar da data do falecimento do cônjuge, a menos se nascer algum filho neste período de tempo ou tenha prova de inexistência de gravidez, de acordo com o artigo 1.523, II, do Código civil Brasileiro.

66

67

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 221.

(39)

Ensina Dias68: que “a necessidade de espera decorre do fato de a lei presumir que filhos nascidos nesse período foram concebidos na constância do casamento, sendo filhos do finado”.

Conforme Gonçalves69, quanto à dissolução do matrimônio,

destaca-se que ela não se opera só com a morte real, comprovada através da certidão de óbito do cônjuge, ou com o divorcio, mas também, admite-se, “pela morte presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva”, onde o Código Civil de 2002 passou a admitir, através da justificação admitida pelos juizes, no caso do artigo 88 e parágrafo único da Lei

6015/73, bem como com a declaração judicial de ausência, pois para Diniz70 “para

o efeito da dissolução da sociedade conjugal se aproveita à presunção de morte do ausente estabelecida no art.6º, 2º parte, do Código Civil”.

Sobre o assunto, o art. 1.571, § 1º, também dispõe:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

[...]

§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos

cônjuges ou pelo divorcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente.

No entanto, conforme Diniz71, admite-se “a morte presumida

na qual se considera alguém como falecido em virtude de seu desaparecimento por longo tempo.

Complementa Gonçalves72:

68

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 287.

69

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 187.

70

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 222.

71

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 222.

(40)

O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos, para ver seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas núpcias, podendo antes requerer o divórcio direto, com base na separação de fato por mais de dois anos (CC, art. 1.580, §2º), requerendo a citação do ausente por edital. No entanto, se por razões de ordem pessoal, preferir esperar pelo retorno do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva, requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vínculo matrimonial. Neste caso, poderá habilitar-se a novo casamento.

Por fim, o casamento pode ser dissolvido, através da morte real de um dos cônjuges, pela morte presumida, pela anulação ou nulidade do casamento, pela separação judicial e pelo divorcio, sendo que a sucessão somente ocorre através da dissolução por morte real, presumida ou ainda pela decretação de ausência.

72

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 187.

(41)

Capítulo 2

DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL

As Uniões afetivas entre homem e mulher

independentemente do casamento sempre existiram como fenômeno social, ou seja, durante longo período histórico, houve a união entre homem e mulher, sem a figura do casamento, o qual denominava-se de concubinato.

No Código Civil de 1916, o legislador não reconhecia a então chamada família ilegítima, fazendo raras menções ao concubinato, e

quando eram feitas Rodrigues73 menciona que “eram apenas com o propósito de

proteger a família constituída pelo casamento, não como reconhecedora de uma situação de fato, digna de qualquer amparo”.

Em seus dispositivos, o Código Civil de 1916, previa proibições, como, por exemplo, de doações entre os concubinos ou contemplação em testamento, e ainda previa sanções.

A este respeito, Gonçalves74 pontua:

O Código civil de 1916, continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiaria de contrato de seguro de vida.

Durante muito tempo, somente foi aplicado ao concubinato as regras do Direito de Obrigações, deixando de lado as do Direito de Família. Os

73

74

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito vivil brasileiro: volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 155.

(42)

nossos civilistas tradicionais sempre compreenderam que a união sem casamento era fenômeno estranho ao Direito de Família, gerando somente efeitos obrigacionais.

Sendo assim, somente a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §3º, veio suprimir a omissão do legislador de 1916, ao equiparar a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, que assim proclama:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.

[...]

§. 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Neste sentido Rizzardo75 afirma que “a juridicização oficial

da união estável veio com a Constituição Federal de 1988”.

Portanto, o concubinato foi colocado sob um regime de absoluta legalidade, tirando-o da clandestinidade que se encontrava até o momento, fazendo com que a família surgida fora do casamento ganhasse um novo espaço dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Ocorre que, somente a partir de 1994, com o advento da Lei

nº 8.97176, que a matéria começou a tomar rumo, tal qual conhecemos hoje.

75

76

BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a

(43)

Aponta Cavalcanti77 que “a primeira inovação da mencionada lei foi estabelecer o procedimento ao direito de alimentos e sucessão”.

Quase dois anos após, surgiu a Lei nº 9.27878, de

03.05.1996 modificando parcialmente a lei nº 8971/94, criando um regime de bens básico semelhante ao da comunhão parcial de bens, dando direito de alimentos ao convivente que necessitar, trazendo a possibilidade de conversão da união estável em casamento e ainda impondo os requisitos para a caracterização da união estável, veja-se o artigo 1º:

Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, publica e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Por fim, o Código Civil de 2002, repetiu as idéias propostas na Lei nº 9278/96, trazendo um capitulo próprio para tratar da União Estável dentro do titulo Direito de família.

Neste contexto complementa Cavalcanti79 :

Em assim sendo, de acordo com o capítulo especial do novo Código Civil destinado à União Estável (arts. 1.723 a 1.724), o direito brasileiro, alem de reconhecer nos moldes propostos pela Constituição Federal de 1988 a relação não matrimonial entre duas pessoas (homem e mulher) de caráter público, contínuo e duradouro, com objetivo de constituir família, também estabelece critérios de configuração e efeitos, com intuito, inclusive, de fazer diferença entre relação concubinária e união estável.

2.1 CONCEITO DE UNIÃO ESTAVEL E CONCUBINATO

77

CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 55-56.

78

BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º do artigo 226 da constituição

Federal. 79

(44)

Neves80 assim conceitua União Estável: “União estável é a relação afetivo – amorosa entre homem e mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo ou não sob o mesmo teto, constituindo família, sem o vinculo do casamento”.

Para Viana81: “A União Estável é a convivência entre

homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família.

Assim, quando se fala em União Estável, fala-se que é uma união de pessoas livres de sexos diferentes, vivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, sem terem contraído o matrimônio.

Sob este prisma, Maximilianus82 manifesta-se:

Caracteriza-se a união estável por uma situação de fato em que o homem e a mulher convivem como se casados fossem, por tempo prolongado, sem impedimento para casarem um com o outro, ou separados de direito dos respectivos cônjuges (ou separados de fato, de acordo com vários julgados)

A União Estável, como se nota, só se caracteriza se nenhum impedimento existir no tocante à imediata conversão da relação em casamento, ficando aí afastadas as hipóteses em que um ou ambos os conviventes eram separados judicialmente ou separados de fato.

Eis em que consiste a União Estável para Elizabeth83:

“Considera-se união estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que

80

NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil 5 . direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.131.

81

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 29.

82

FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 114.

83

(45)

pretendem formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas ao casamento”.

Para De Plácido e Silva83, Entidade Familiar consiste:

É a denominação que a CF/88, em seu art. 226, confere à família, que teria as seguintes espécies: a entidade familiar entre homem e mulher, constituída pelo casamento; a entidade familiar entre homem e mulher, decorrente da união estável; a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes; a entidade familiar de amparo à pessoa idosa. Outros somente consideram como entidade familiar a referente à união estável entre o homem e a mulher.

Deste modo, Entidade Familiar tanto é a que se origina do casamento como a que nasce da União Estável, como ainda a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, isto é, a Família Monoparental.

Acerca da entidade familiar, Wald84 complementa:

Ora, se a união estável é entidade familiar, como determinado pela Constituição, não se pode mais tratar a união entre o homem e a mulher, sem o ato civil do casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis que não se trata mais de mancebia, amasiamento, mas de entidade familiar.

Considerando o ponto de vista de Cahali85, a União Estável

é o “o vínculo afetivo entre homem e mulher, como se casados fosse, com as características inerentes ao casamento, e a intenção de permanência da vida em comum”.

83

84

WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 228.

85

CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 87.

(46)

Na linguagem pessoal de Azevedo86, “a união estável sempre foi vista como um casamento de fato no curso da história. Nessa união os companheiros vivem como marido e mulher, mas sem o serem na verdade”.

Na mesma senda, Varjão87 define União Estável ”como a

convivência duradoura de um homem e uma mulher, desimpedidos de contrair matrimônio, que vivem como se casados fossem”.

E, complementa Venosa88: “Na união estável existe a

convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem”.

Em se tratando de concubinato Bittencourt89 ensina; como

sendo: “[...] união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não são ligados entre si por matrimonio”.

Neste sentido, Rodrigues90 conceitua concubinato como: “a

união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher e do homem”.

Desta forma, pode-se dizer que concubinato é a união de homem e mulher, coabitando como cônjuges e na aparência geral de casados.

Com estas características, Fardin91 equipara a União Estável ao concubinato: “A

união de duas pessoas de sexos diferentes, vivendo em forma de marido e mulher, com mesa e leito comuns, por tais havidos por toda vizinhança e vila”.

86

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de Fato. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 270.

87

VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável. requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 71.

88

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.54-55.

89

BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2.ed. São Paulo: Leud, 1980. p. 26

90

91

FARDIN, Noemia Alves. Concubinato: Aspectos sociojuridicos da união estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 37.