A tutela de urgência contra a fazenda: Como garantir o direito a saúde em vista dos efeitos suspensivos recursais / Urgent guarantee against the farm: How to guarantee the right to health in view of the suspensive effects of resources

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n.6, 35555-35569 jun. 2020. ISSN 2525-8761

A tutela de urgência contra a fazenda: Como garantir o direito a saúde em

vista dos efeitos suspensivos recursais

Urgent guarantee against the farm: How to guarantee the right to health in

view of the suspensive effects of resources

DOI:10.34117/bjdv6n6-189

Recebimento dos originais:08/05/2020 Aceitação para publicação:08/06/2020

Bruno Marques

Mestre em Administração: Estratégia e Estudos das Organizações Instituição: Universidade Federal do Paraná

E-mail: [email protected].

Luiz Rodriques Wambier

Mestre em Direito

Instituição: Universidade Estadual de Londrina (UEL) E-mail: [email protected]

RESUMO

O presente estudo tem por base analisar o sistema único de saúde e sua comparação com os demais sistemas de saúde dos demais países. O que se demonstrou, dos estudos analisados, foram que, em que pese se apontar as fontes de financiamento como um dos principais entraves ao SUS é possível observar, ao longo do tempo, relativas melhoras no sistema, notadamente no que tange ao atendimento e a infraestrutura o que tem sido refletido numa melhora da expectativa de vida da população. Contudo, demonstrou-se haver uma discussão se o aprimoramento do SUS se daria única e exclusivamente pela ausência de financiamento ou também pela má gestão, tendo se apresentado estudos divergentes. Nestes termos o presente estudo passa a ter um outro enfoque, analisar as tutelas de urgência concedidas em favor do cidadão para garanti-lhes o direito a saúde e o eventual efeito suspensivo concedido na apelação ou no recurso inominado que confirmaria a tutela de urgência conferida, e sua eventual prejudicialidade ao cidadão. A hipótese confirmada seria que, sendo, o processo, um instrumento das partes a garantir-lhes a melhor solução do conflito ao caso e, cumulativamente, modo a se assecutirizar a os direitos fundamentais, o instrumento – processo – jamais poderia ser usado como meio a se restringir direitos consittucionalmete garantidos que, como meio assecutório, deveria proteger.

Palavras-chave: SUS, reponsabilidade civil, direitos constitucionais, efeitos suspensivos

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ABSTRACT

The present study is based on analyzing the single health system and its comparison with other health systems in other countries. What was shown by the studies examined was that, although the sources of financing are pointed out as one of the main obstacles to SUS, it is possible to observe, over time, relative improvements in the system, notably with regard in service and infrastructure, which has been reflected in an increase in the life expectancy of the population. However, it has been shown that there is a debate about whether the improvement of the SUS would occur solely and exclusively due to the lack of funding or also due to poor management with different studies being presented. In these terms, the present study takes a different approach, analyzing the emergency relief granted in favour of the citizen to guarantee the right to health and the possible suspensive effect given in the appeal or in the unnamed request that would confirm the emergency relief and any potential harm to the citizen. The confirmed hypothesis was that as long as the process should be seen as an instrument of the parties to guarantee them the best solution of the conflict to the case and cumulatively to guarantee the security of fundamental rights, the device - process - could never be used as a means to restrict constitutionally guaranteed rights.

Keyword: SUS, civil liability, constitutional rights, suspensive appeal effects, urgent

protection.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar uma questão que, recentemente, tem gerado certa inquietação no âmbito doutrinário, especificamente nos processualistas. Trata-se do caso de se conceder tutela de urgência, com o objetivo de se garantir o direito a saúde, posteriormente confirmada em sentença, mas que acaba sofrendo ulterior interposição de apelação com efeito suspensivo. O questionamento que permanece seria se o efeito suspensivo deveria ser ou não acolhido nesse caso.

Nestes termos, imagine-se o caso de uma pessoa que, sem leito em UTI, impetraria uma tutela de urgência com sequestro de verba pública para garantir seu direito a vida numa UTI privada. Essa tutela de urgência, posteriormente, seria confirmada na sentença, mas acabaria sendo objeto de interposição de apelação, inevitavelmente com efeito suspensivo. A questão posta seria como proceder? Conceder efeito suspensivo ou não? A estrutura processual teria sido estruturada para se prever casos excepcionais como esse?

A problemática se complica ainda mais no caso dos juizados especiais contra a fazenda (de até 60 salários mínimos) que tem competência absoluta, em especial, dada omissão legislativa sobre esse caso singular.

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Nestes termos, a via processual parece não ter previsto hipóteses como esta, ao menos não diretamente, para os procedimentos especiais contra a fazenda pública1, haja vista seu reexame necessário nas obrigações de fazer - na maioria dos casos levados a juízo –e dada uma eventual impetração de recursos inominados com efeitos suspensivos. Como proceder os efeitos? A questão será tratada, como se demonstrará, em uma reformulação dogmática, dada a omissão legislativa posta.

Para tanto, o estudo se inicia como revisão do modelo brasileiro de saúde, sua comparação com os demais países e como ele foi estruturado de modo a ser, de um lado uma obrigação estatal, e de outro, um direito inviolável do indivíduo, podendo ser objeto de medidas acautelatórias para que seja, diretamente, assegurado.

Assim, observa-se que ao ser levada, a saúde, de um lado, como uma obrigação estatal e de outro como direito do cidadão, constitucionalmente assegurado, não poderia, em tese e em hipótese, invocar-se que uma lei especial viesse, por simples ausência de previsão normativa expressa, restringir ou inibir tutelas constitucionalmente asseguradas.

Assim, tomando-se por base a visão doutrinária já superada “Liebmaniana” que via o processo como uma ferramenta da jurisdição e que, atualmente, passou a observar o processo como uma ferramenta colaborativa das partes para a melhor e mais eficaz solução do conflito (inclusive está é a justificativa que embasou o novo CPC a se privilegiar as conciliações e mediações), passa-se analisar a refletir sobre uma eventual dogmática que, em hipótese confirmável, prevê que um instrumento das partes (processo) jamais poderia ser sopesado para se inviabilizar um direito constitucionalmente assegurado.

Por se tratar de uma obrigação estatal, passa-se, no início, a comparar o sistema de saúde do Brasil com outros países e as publicações mais recentes sobre o tema da saúde pública.

Na sequência, procede-se a um breve estudo sobre o estudo da responsabilidade civil estatal, notadamente, no que tange as principais doutrinas e estudos produzidos que mais desenvolveram o tema da responsabilidade civil estatal (francesa, alemã e nacional), fundamentalmente, na asseguração de tutelas constitucionalmente, previstas.

Na sequência é demonstrado como o Estado poderia ser responsabilizado nacionalmente por eventual omissão e como o sistema processual foi estruturado para garantir a) de um lado a intangibilidade do erário (como por exemplo a impenhorabilidade dos bens públicos e remessa necessária) e do outro b) as medidas acautelatórias ávidas em salvaguardar

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bens intangíveis e imensuráveis como a vida e a saúde das pessoas, pretensões estas que são, não raras vezes, conflitantes.

Na sequência, é observado como o Estado, na figura da Fazenda Pública, poderia ser acionada em juízo, tanto nos procedimentos especiais, quanto nos procedimentos comuns, e como se poderia proceder quando houvesse concessão de tutela de urgência para se garantir o direito a saúde em contraposição a uma eventual remessa necessária com concessão de suspensão de efeitos em confronto com a necessidade de se garantir a tutela eficaz das normas constitucionais e em vista de uma eventual omissão legislativa para este caso sui generis.

Os posicionamentos doutrinários serão demonstrados e por fim as conclusões observadas.

2 O SISTEMA DE SAÚDE NO BRASIL, SUA COMPARAÇÃO COM OS DEMAIS SISTEMAS DE SAÚDE NO MUNDO E OS PRINCIPAIS ESTUDOS PRODUZIDOS

Segundo Sarlet e Figueiredo (2014, p. 110), a positivação da saúde como direito constitucional, propriamente dito, é possível de ser observável como uma decorrência do movimento denominado neo-constitucionalismo ou constitucionalismo democrático-social, que teria se originado, fundamentalmente no período do pós guerra. Assim “a proteção constitucional existente no país antes de 1988 limitava-se ou a normas esparsas como a garantia de socorros públicos (...)” (SARLET e FIGEIREDO, 2014, p. 112).

Apontas os autores que o artigo 196 da Constituição Federal “não deixaria quaisquer dúvidas quanto à existência desse direito-dever, em que os deveres conexos ou correlatos têm origem e conformação a partir da norma de direito fundamental” (SARLET e FIGEIREDO, 2014, p. 114).

Esse direito restou, portanto, assentado no SUS – Sistema Único de Saúde – como decorrência do mandamento constitucional. A questão posta seria se esse sistema seria, de fato, efetivo, ou não, em relação aos seus pares internacionais.

Desta feita, aponta, Paim (2009, p. 32), que o SUS seria organizado com base em três orientações fundamentais: “descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II atendimento integral com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e III– participação da comunidade.”

O SUS também seria estruturado para se promover o “atendimento integral [para] a proteção e recuperação da saúde” (PAIM, 2019, p. 33).

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Nestes termos, teria sido publicado a Lei 8.080/90 que regulamentaria o disposto constitucional dando origem ao sistema.

Segundo o autor, a descentralização e regionalização da gestão seriam compatíveis com um país com dimensões constitucionais como o Brasil. Nestes termos, “no SUS não há proprietário único, posto que os estabelecimentos públicos de saúde pertencem aos municípios, estados, Distrito Federal e União” (PAIM, 2009, p. 48) – competência concorrente e de titularidade difusa -.

Nestes termos, a forma regionalizada possibilitaria a distribuição dos “estabelecimentos de saúde (centros de saúde, ambulatórios, laboratórios, hospitais etc.) em um dado território de modo que os serviços básicos fossem mais disseminados e descentralizados enquanto os serviços especializados [por sua vez] restariam mais concentrados.” (PAIM, 2000, p. 48).

Trata-se de uma rede que envolveria uma competência concorrente impositiva à União, Estados e DF. Desta feita: “as secretarias estaduais de saúde só deveriam atuar sobre questões que ultrapassassem as possibilidades do município. Já o governo federal [...] deveria apoiar e orientar as ações dos governos estaduais e municipais” (PAIM, 2009, p. 49).

Enfim, como as pessoas estariam nos municípios, ao se permitir uma maior descentralização, privilegiar-se-ia as atuações municipais que, em teoria, estariam mais próximas do problema; por exemplo, no caso de se conhecer e prever um surto de alguma doença em um dado município, a Prefeitura, estaria, portanto, em tese, mais próxima dos cidadãos afetados e com maiores subsídios e informações que lhe permitiria atuar tempestivamente sobre o problema em relação aos seus demais entes federados.

O problema posto seria que, se por um lado, o SUS teria por base a ação mais atuante dos municípios e uma comparticipação nas responsabilidades entre os entes federados – titularidade difusa - que lhe garantiria certa independência, haveria de se reconhecer, contudo, que “o financiamento [restaria] reconhecidamente apontado como um dos maiores entraves para o desenvolvimento do sistema. Portanto, embora não seja possível ignorar que, em termos absolutos, os recursos, “só no âmbito federal, foram quadruplicados entre o início da década passada e o memento atual2 de cerca de 12 bilhões para aproximadamente 48 bilhões de reais” (PAIM, 2019, p. 127), ainda, restariam insuficientes.

De outra forma, se por um lado seria possível observar significativos avanços nas cinco grandes áreas do sistema de serviço de saúde (estrutura, financiamento, organização, gestão e

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prestação de serviço), por outro, ao analisar os gastos no mesmo setor, em outros países, as discrepâncias seriam evidentes.

De toda sorte, reconhece-se, inevitavelmente, que “os recursos restariam insuficientes para (...) um país com mais de 5.500 municípios” (PAIM, 2019, p. 128).

Nesta mesma linha, apontam Moutinho e Kniess (2017. P. 90- 89), em análise quantitativa dos valores repassados pela União, que, em que pese o aumento significativo dos repasses deste aos demais entes, haveria uma significativa relação entre o número de eleitores e a origem partidária dos prefeitos da base aliada, ou seja, em que pese se demonstrar um aumento significativo das transferências voluntárias entre 2002 a 2012, conforme a Figura 001, da sequência, retrascrita, essas transferências não perderiam o caráter político-partidário contra prestacional dos políticos da bases aliadas sobre o apoio governamental.

Figura 001: Valores da União para os Municípios Brasileiros. Identificação de Correlação entre Variáveis

Fonte: (Moutinho e Kniess, 2017, p. 92).

Nestes termos, aponta a professora Arretche da USP que, no sistema atual, a “arrecadação tributária seria bastante concentrara: os cinco principais impostos seriam responsáveis por mais de 70% da arrecadação total, sendo quatro deles arrecadados pela União” (ARRETCHE, 2004, p. 18) e o mais importante entre estes, de competência estatual – ICMS -, conforme relembra Varsano et al. (1998) apud Arretche (2004), -.

Parece, então, que, embora se reconheça, dos estudos, efetivos avanços nos SUS, fundamentalmente, no que tange ao volume de recursos e a qualidade da saúde empregada no

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país, conforme aponta Paim (2009), seria inegável que os recursos ainda são restariam suficientes frente a demanda e a organização descentralizada do sistema, fundamentalmente dada a priorização do atendimento pelos municípios em contrapartida a concentração de recursos centralizados na União.

Não por acaso, procedeu-se, ulteriormente, a construção de uma contribuição – CPMF – como uma tentativa de se evitar a influência político-partidária no sistema, através da mais equânime distribuição de recursos e como alternativa a se proporcionar uma maior sustentabilidade do sistema, em vista a compulsoriedade posta na redistribuição dos recursos do sistema financeiro.

Contudo, dado o seu caráter regressivo e cumulativo, esta contribuição acabou sendo revogada. Enfim: se por uma lados os estudos demonstram significativas evoluções nas 5 áreas do SUS, envolvendo não só atendimento, mas, sobretudo, a infraestrutura, o que se deve em parte, ao aumento progressivo de recursos repassados, em especialmente aos recursos transferidos pela União, ainda assim, os autores convergem em demonstrar que estes remanescem insuficientes face a demanda e os desafios postos, ademais, as tentativas tributárias de se contornar o problema (como a CPMF) restaram, inevitavelmente, infrutíferas. De toda sorte, conforme aponta Paim (2009) e Sartlet e Figueiredo (2014) não se pode negar que a universalização da cobertura teria sido um avanço significativo, notadamente, dada a previsão da saúde como um direito constitucionalmente assegurado.

É, ainda, possível, observar, o SUS, também, do ponto de vista da comparação deste sistema com os demais países.

Nestes termos, de acordo com internacional Common Wealth Fund3 , por exemplo, demonstra-se que o sistema americano, por não ser universalizado, acabou, em 2016, segregando 27,3 milhões de indivíduos que restaram não assegurados por qualquer plano de saúde, algo que representa 8,6% da população, em que pese, segundo os dados, o gasto per

capta por habitante girar em torno de U$$9.634 anual, o maior do mundo, para uma

expectativa de vida, segundo dados do Banco Mundial4, em 201,5 em torno de 78.5 anos. Isto demonstra que o excesso de recursos sem uma distribuição equânime e universal não necessariamente resulta em uma melhoria da qualidade de saúde da população em geral, havendo dispersões significativas e variâncias nas distribuições.

3 _{Disponível em: https://international.commonwealthfund.org/ countries/united_states. Acesso em: 11 mai. 2020.} 4_{Disponível em: https://data.worldbank.org/indicator/SP.DYN.LE00.IN?locations=US. Acesso em: 11 mai.}

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Em contrapartida ao modelo americano, o sistema inglês 5 _{restaria financiado,}

predominantemente pelos impostos (79,5%) com cobertura universal de todos os residentes do reino unido, com um gasto de $4.094 per capta em 2014 e para uma expectativa de vida de 81,6 anos6.

Enfim, o financiamento, predominantemente, público inglês, com metade do orçamento americano conseguiu, em tese, aumentar a expectativa de vida com menos da metade do gasto

per capta.

Da mesma forma, o Canadá possui 69,8% dos custos se saúde financiado predominantemente pelo setor públicos e, mesmo para o setor privado, os preços cobrados são tabelados pelo governo, apresentando, ainda, um gasto per capita de US$4.728 dólares7 por habitante e uma expectativa de vida de 82,25 anos em 20178, algo próximo ao modelo inglês. Já o Brasil, em que pese se posicionar bem atrás desses países, em relação aos gastos

per capta, com U$ 1.015,00 dispensados9, - valores convergentes aos apresentados pela

OCDE10, (U$$1.282/per capta) - , o país teria conseguiu atingir uma expectativa de vida de 76 anos11, portanto, não tão distante dos países de maiores IDH e próximo da vida média de um cidadão americano, mas com 1/10 do dispêndio de recursos.

Enfim, é de se demonstrar, dos dados, que, ainda que o financiamento, no Brasil, possa ser apresentado como o principal gargalo do sistema, mesmo com as dificuldades postas, restaria evidente um crescente aumento nas 05 áreas do sistema que refletiria num aumento da expectativa de vida, por exemplo, de 30 anos em relação a última década.

Da mesma forma, alguns programas, como os de vacinação, tem-se apresentado como um dos mais eficientes do mundo, ainda que se possa alegar um dispêndio em torno de 10% do gasto americano, aquém da demanda ou do comparativo com os demais países mais desenvolvidos.12

De toda sorte, em que pesem as discussões sobre a necessidade de uma incremento no controle, fundamentalmente por parte das Prefeituras, como apontam os Tribunais de Contas

5_{Disponível em: https://international.commonwealthfund.org/countries/england/. Acesso em: 11 mai. 2020.} 6_{Disponível em: Acesso em: https://data.worldbank.org/topic/health. Acesso em 11 mai. 2020}

7_{Disponível em: https://international.commonwealthfund.org/countries/canada/. Acesso 11 mai. 2020} 8_{Disponível em: https://data.worldbank.org/indicator/sp.dyn.le00.in. Acesso em 11 mai. 2020}

9_{Disponível em: https://data.worldbank.org/indicator/SH.XPD.CHEX.PC.CD?locations=BR. Acesso em 11}

mai. 2020.

10_{http://www.oecd.org/economy/surveys/Brazil-2018-OECD-economic-survey-overview-Portuguese.pdf}

11 https://data.worldbank.org/indicator/SP.DYN.LE00.IN?locations=BR. Disponível em. Acesso em 11 mai. 2010.

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em suas13_{auditorias operacionais}14_{ou necessidade de se procurarem fontes alternativas de}

financiamento do sistema, estes temas já restam bastante estudados em teses, dissertações e

papers, com certa discrepância de opiniões, fundamentalmente se a solução para o incremento

na saúde envolveria uma melhoria na gestão ou só no financiamento ou, como apontam os estudos de Bonato (2011), uma necessidade de ambos, em especial, nos métodos de avaliação e nos ciclos de levantamento.

Assim, este artigo tem por objetivo um outro enfoque, avaliar a saúde do ponto de vista processual e da garantia constitucional e verificar algumas questões processuais que, recentemente, acabaram sendo levantadas na academia sobre um conflito de interesses entre a Fazenda e as garantias individuais e difusas, notadamente, no que tange a omissão legislativa nos juizados especiais da fazenda sobre uma eventual tutela de urgência concedida e os interesses da fazenda nacional, interesses estes, antagônicos e postos em juízo.

Antes, contudo se faz necessário demonstrar como a responsabilidade civil evoluiu a ponto de ser possível se responsabilizar o Estado inclusive pela insuficiência das garantias programáticas asseguradas.

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL, A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL: DIREITO ALEMÃO, FRANCES E NACIONAL.

É um tanto quanto difícil falar em responsabilidade civil, especialmente responsabilidade do Estado, sem, antes, tratar de responsabilidade civil no direito francês, posto que se credita, a este, o nascimento da responsabilidade civil – caso Blanco – bem como não mencionar parte da doutrina alemã, apontadas como as principais escolas que influenciaram e originaram as principais correntes de pensamento e teorias sobre o assunto no mundo.

Não se quer dizer que outros países não tenham tido, no decorrer dos anos, autores ou estudos de renome, nem que correntes de pensamento significativas não tenham sido encontradas nos demais sistemas normativos.

No entanto, tecnicamente, não se nega a influência, sobretudo, dessas duas escolas, como referências no estudo e desenvolvimento do tema.

13

https://siga.apps.tcu.gov.br/?contexto=lumis&URL=https%3A%2F%2Fportal.tcu.gov.br%2Fbiblioteca-digital%2Fauditoria-coordenada-na-atencao-basica-a-saude.htm. Acesso em 11 mai. 2020

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Nestes termos, fundamentalmente, no direito francês (e nas decisões das cortes de apelação), fundou-se o entendimento que o dano, pressuposto da responsabilidade civil, haveria de ser entendido como “uma desvantagem, um detrimento” (VINEY, JOURDAIN e CARVAL, 2013, p. 17), de um bem.

Posteriormente, esse entendimento, como aponta Henri de Page, passou a ser reformulado, podendo-se considerar, a responsabilidade civil, como uma decorrência lógica de qualquer lesão a) um direitoi ou mesmo b) a perda a um mero interesse c), desde que legítimo (DLACQ, 1962, p. 283 ) e mesmo que esses não fossem auto exigíveis (indenizações por pretensões futuras), cuja tese principiológica daria origem ao que se conhece, hoje, como: perda de uma chance.

Também preveem, os autores franceses, que o dano haveria de ser imputável mesmo aos agentes públicos (DUBUISSON, V. et. al, 2009, p. 396-397), posto que “a existência de uma obrigação legal, regramento ou contrato não excluiria, de forma alguma, a existência de um dano reparável.”ii (CATALDO et al., 2016, p. 80).

Ou seja, os conceitos que as demais escolas do civil law acabaram desenvolvendo ao longo do tempo, como perda de uma chance, dano futuro, perda de uma pretensão, responsabilidade objetiva estatal etc. teve seus alicerces, incialmente, concebidos nos pensadores franceses.

A doutrina alemã, contudo, posteriormente, aprimorou os institutos francos, postulando-se que a pretensão indenizatória postulando-seria dissociada de qualquer ideia sobre ilegitimidade ou não do fato, mas, estria atrelada a ideia do risco criado pela ação ou omissão imputável - nos termos do art. 823 do Código Civil alemão - , o que deu origem, no direito pátrio, ao que, posteriormente, ficou conhecido como indenização por atos lícitosiii (FATALI, M. 2015, p. 219 – 259).

Assim, nos termos do art. 823 do código civil alemão: as lesões, dolosas ou culposas, a direitos subjetivos, absolutos ou à liberdade, a vida, a integridade física ou a saúde seriam fontes primárias da obrigação de indenizar.

Enfim, se o ato ilícito ou mesmo a lesão a um direito ou uma pretensão, desde que tutelado pelo ordenamento, já ensejaria a reparação, independentemente da licitude do fato, passou-se, a desenvolver, no âmbito do direito administrativo, a tese de que o Estado de direito, como garantidor dos direitos dos cidadão, deveria ser o primeiro a não lesar os seus cidadãos, dado que para isso teria sido concebido.

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Essa ideia, depois, acabou sendo transplantada para a noção de Estado Garantidor e da subsequente limitação da discricionariedade dos atos administrativos (MAUER, p. 58) e cujo resultado foi a tese, hoje sedimentada, da responsabilidade objetiva estatal.

Contudo, garantir os direitos seria um fim, cujo meio se daria por meio do que, posteriormente, acabou-se por denominar de direito processual, este tido como instrumento das partes a se assegurar os direitos a se salvaguardar, ou seja, as instrumentalidades, de que se valeriam, as partes, para efetivarem seus direitos em juízo.

4 O DIREITO PROCESSUAL COMO INSTRUMENTO DA SALVAGUARDA DOS DIREITOS E PROBLEMÁTICA DOS EFEITOS SUSPENSIVOS EM TUTELA DE URGÊNCIA.

O processo antes era visto como uma ferramenta da jurisdição. Essa ideia, contudo, aos poucos restou superada. Nestes termos, o posicionamento do processo como instrumento da jurisdição, o qual tinha por base os entendimentos Leibmaninaos, que considerava o juiz em uma posição superior as demais (MEDINA, 2018; ABBOUD, 2019) passou a ser reformulada, academicamente, e concebida, atualmente, como um instrumento das partes para, em colaboração, chegar a melhor solução ao litígio, salvaguardando-se, sempre, as tutelas constitucionais e os direitos infralegais garantidos.

Se o processo passou a ser visto como um instrumento das partes a melhor solução e, cumulativamente, como uma salvaguarda dos direitos constitucionais, entre eles o direito à vida e saúde, haveria de imputar ao direito processo mecanismos a lhes efetivar o direito material que deveria, em teoria, salvaguardar.

Um desses instrumentos seria a tutela provisória que seria gênero e cujas espécies seriam: urgência ou evidência. A de urgência seria prevista quando a emergencialidade da situação fosse tamanha que tornasse inviável se aguardar uma eventual contestação do réu e análise probatória para se mediar o bem sub judice.

Assim “tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada não estão plasmadas num juízo de certeza, bastando para sua concessão a existência de fumus boni iuris.” (RIBEIRO, 2016, p. 120).

Nestes termos, a tutela cautelar de urgência prevê mecanismos que se garanta, por exemplo, que uma pessoa possa ser internada em uma UTI privada paga pelos cofres públicos mediante sequestro de verbas públicas, quando insuficientes sua oferta na rede pública, e cuja discussão de mérito restaria postergada para a sentença.

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Ocorre que a sentença pode sofrer apelação, com efeito opes legis suspensivo. Assim, como ficaria, por exemplo, o direito da pessoa a um remédio continuado ou uma internação em UTI concedida em tutela provisória de urgência - e confirmada na sentença - em que teria havido a interposição de eventual apelação com efeitos suspensivos.

A questão não tem gerado maiores problemas nos casos gerais dada redação do art. 1012 § 4º do Novo Código de Processo Civil que, expressamente, previu a hipótese de que “a sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade do provimento (...) se houver risco de grave dano ou reparação.”

A palavra “poderá” indicar possibilidade, assim, para que se possa estender o efeito suspensivo automático como decorrência lógica da apelação, há que se demonstrar ausência de prejuízo. Nestes termos, uma interpretação a contrário senso da redação do código do dispositivo já resolveria o embate.

A problemática ocorre por meio da lei 12.153 de 2009 que dispôs sobre os juizados especiais contra a Fazenda Pública de Competência absoluta de até 60 salários mínimos. Isto porque o art. 27 do dispositivo faria remissão à aplicação subsidiária do antigo CPC (de 1973), agora revogado.

Nestes termos Leonardo Carneiro da Cunha na obra “A Fazenda Pública em juízo” argui que “ o CPC de 2015, em seu art. 486, manteve o reexame necessário, passando a denomina-lo de remessa necessária e estabelecendo estar sujeita, ao dupdenomina-lo grau de jurisdição, não produzindo efeitos, a sentença (I) contra a União, o Estado ou Município.” (CUNHA, 2016, p. 181).

Na obra, o autor demonstra, de uma leitura do art. 4º da Lei 10.259/2001, que, em que pese o dispositivo se referir somente aos procedimentos cautelares, restaria, contudo, claro “permita-se então, no âmbito dos Juizados Estaduais da Fazenda Pública, a concessão de qualquer tutela provisória, seja cautelar, seja satisfativa ou antecedente.” (CUNHA, 2016, p. 836).

A questão seria quanto ao recurso inominado, de interposição em 10 dias nos termos da lei 9.099/95, dotado de duplo efeito.

Contudo, como expõe o autor: as leis que regulam os juizados Especiais Federais (Lei 12.259/2001) e os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009) “não preveriam, expressamente, o cabimento do pedido de suspensão contra decisão que concedessem o provimento de urgência” (CUNHA 2016, p. 634), contudo, estabelece o autor, que “tudo está a demonstrar, portanto, que caberia recurso de suspensão contra decisões proferidas no âmbito

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dos Juizados Especiais” (CUNHA, 2016), no caso, com pedido dirigido ao Presidente do Tribunal ad quem.

O artigo 13, contudo, do dispositivo legal, estabeleceria que nas causas de juizados especiais não haveria remessa necessária, sendo-o obrigatório, tão somente, nos procedimentos comuns.

Por outro lado, no caso de saúde, haveriam diversas obrigações de fazer, como de se assegurarem leitos no sistema privado quando insuficientes os públicos, e “o cumprimento da obrigação de fazer, não fazer, dependeria, nos termos do art. 16 da Lei 10.259/2011 de prévio trânsito em julgado.” (CUNHA, 2016, p. 808).

Da mesma forma, o art. 17 da Lei 10.259/2011 o exigiria para obrigações de pagar o que, na prática, resultaria em remessas necessárias obrigatórias para os casos que envolvam tutelas de urgência na saúde pública, ainda mais nos casos de sequestro de verba pública a se garantir leitos privados.

Assim, se as obrigações de fazer contra a fazenda só seriam exigíveis depois do trânsito e julgado, como proceder com as tutelas de urgências concedidas? Deveriam ser suspensas pelo efeito suspensivo concedido no recurso inominado, eventualmente interposto, e o direito à vida seria sopesado pelo efeito suspensivo recursal? A ausência legislativa demonstrativa o risco de alguém ter o direito ao leito em hospital particular retirado momentaneamente dado o efeito suspensivo recursa, essa hipótese, pelo menos, não expressamente, teria sido prevista pelo legislador.

A doutrina ainda não se debruçou sobre o tema? No entanto, entende-se que ao refletir sobre a essência do processo como um instrumento a que a) se salvaguardem os direitos constitucionais e b) que as partes possam chegar a melhor (ou ao menos a menos onerosa) solução do litígio, não haveria possibilidade, em tutela de urgência, de se conceder efeitos suspensivo se desse fato houver qualquer prejudicialidade a restringir o direito a saúde constitucionalmente garantido, ainda que se alegue superioridade do direito público sobre o privado, posto que esse nunca seria superior a vida das pessoas.

Também não seria cabível arguir de especialidade da norma dos juizados especiais em oposição as normas do CPC, embora essa questão já tenha sido arguida inúmeras vezes, porque a especificidade de uma norma não se sobreporia, de toda forma, aos dispositivos constitucionais que visariam regulamentar e sobre os quais demandariam observância obrigatória.

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5 CONCLUSÃO

Por todo o exposto, se demonstrou, neste estudo, que a responsabilidade civil tem evoluído, ao longo do tempo como medida assecutória de se restabelecerem as partes ao status

quo anterior, mas esta teria caráter subsidiário e sempre que possível haveria de se privilegiar

tutelas que evitassem a concretização do dano a sua restituição, ou seja, a prevenção em oposição a responsabilidade civil reparatória.

Nestes termos, tendo, o SUS, sido levado a uma garantia constitucional, restaria a questão de como se proceder em vista a um efeito suspensivo de eventual recurso interposto contra a fazenda, quer no juízo comum, quer no especial, dada a omissão legislativa e os debates doutrinárias já travados.

O que se demonstrou seria que, em que pese a discussão posta, não seria cabível se conceder, qualquer que fosse o juízo, uma concessão de efeito suspensivo a recurso cuja prejudicialidade a uma tutela de urgência pudesse, direta ou indiretamente, ferir uma garantia constitucional assegurada, posto que o instrumento das partes não deveria servir, jamais, como meio a se subverter qualquer garantia constitucional que deveria, como instrumento, resguardar.

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i_{No original : Em droit commun de l’en droit commun de la responsabilité civile, le dommage a été défini dans}

un premier temps par notre Cour de cassation comme la lésion d’un droit. Le professeur Henri De Page enseignait à ce sujet que, pour être réparable sur la base de l’article 1382 du Code Civil, le droit lésé devrait être institué par des lois civiles et Être protégé par une action en justice.

ii_{No original : “Elle ajoute que l’existence d’une obligation légale réglementaire ou contractuelle n’exclut pas}

l’existence d’un dommage réparable.

iii_{In die originalen: Verwirklicht sich die Gefahr, haftet derjenige, der die Gefahr Schaff oder sie unterhält.}

Dabei ist es unerheblich, ob der Schuldner objektiv rechtswidrig oder subjektiv vorwerfbar gehandelt hat. Dieses Strikte Haftung Prinzip schafft einen Ausgleichs zwischen dem gesamtgesellschaftliche e Nutzer einen gegähnt auf der einen Seite um dem wirtschaftlichen und persönliche nutzen den Jemand daraus zieht, dass er die Gefahr Schaff oder unterhält.