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ENTENDA MAIS SOBRE A AÇÃO REVISIONAL DO FGTS E SEUS ASPECTOS
O FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) é corrigido pelo índice da taxa
referencial (TR), em razão de previsão legal. Porém, entende-se que desde o ano de
1999, o referido índice não tem sido suficiente para acompanhar a inflação,
calculada pelos índices de preços, indexadores INPC e IPCA, desvalorizando,
portanto, os valores depositados aos trabalhadores, que perdem seu poder de
compra.
À vista do exposto, muitas ações revisionais do FGTS são propostas buscando a
aplicação do índice INPC ou IPCA, que mais se aproximam do fenômeno
inflacionário, e o respectivo recebimento dessas diferenças durante todo o período
que houve depósitos de FGTS, a contar do ano de 1999.
1. CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
A Caixa Econômica Federal (CEF), nos termos do art. 7º da Lei n. 8.036, de 11 de
maio de 1990, possui a qualidade de agente operador do fundo de garantia por
tempo de serviço (FGTS), cabendo, dentre outras obrigações, realizar a correção
monetária dos fundos de todos os trabalhadores.
De acordo com o art. 13 da aludida lei,
os depósitos do FGTS serão atualizados
monetariamente pelo mesmo índice de atualização dos saldos dos depósitos
de poupança, qual seja a Taxa Referencial (TR).
Entretanto, entende-se que a CEF não vem aplicando, de forma correta, a
atualização monetária dos valores recolhidos na conta vinculada ao FGTS da parte
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autora. Isto porque o parâmetro fixado para correção – estabelecido nos artigos 12 e
17 da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991 – não promove a efetiva atualização
monetária desde 1999, se distanciando sobremaneira dos índices oficiais de
inflação.
No Brasil, a inflação é medida pelos indexadores INPC (Índice Nacional de Preços
ao Consumidor) e IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo),
conhecidos como índices inflacionários. Observa-se, no entanto, que desde o ano de
1999, o índice de
atualização monetária da taxa referencial, utilizado para
correção dos depósitos vinculados às contas do FGTS, deixou de crescer no
mesmo ritmo dos demais indexadores, INPC e IPCA.
Portanto, a taxa referencial não acompanhou a inflação e, desde o ano de 2018,
a taxa estagnou com índice de 0,00, evidenciando que não está havendo a efetiva
correção monetária nos termos da lei nº 8.036/90, art. 2º.
Ante o exposto, o cálculo de rentabilidade do FGTS foi alterado nos últimos anos.
Até 2017, o Fundo rendia 3% ao ano + a Taxa Referencial. Como a TR está nula
desde o segundo semestre deste mesmo ano, o governo passou a considerar como
cálculo para o FGTS 3% a.a. + TR + 50% dos lucros do Fundo apurados no ano
anterior, distribuídos proporcionalmente de acordo com o saldo da conta.
2. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI 5090/DF)
Foi proposta, perante o STF (Supremo Tribunal Federal) a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.090/DF, que objetiva a declaração da
inconstitucionalidade de uma expressão contida no art. 13, caput, da Lei nº
8.036/1990 e pelo art. 17, caput, da Lei nº 8.177/1991.
Os dispositivos
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questionados preveem a correção dos depósitos nas contas vinculadas ao
FGTS pela TR:
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão
corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.
Na data de 06 de setembro de 2019, o Exmº Relator Ministro Luís Roberto Barroso
determinou a suspensão de todos os processos que discutem a mesma matéria até
o julgamento definitivo da mencionada ADI. Vejamos:
Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal.
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Deste modo, a qualquer tempo poderá ser agendada nova data para
julgamento da ADI 5090, que trará repercussões a todos os processos até
então propostos.
3. SUSPENSÃO DAS AÇÕES
Salienta-se que tramita perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Recurso
Especial nº 1.614.874/SC, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores em Água,
Esgoto e Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina - SINTAEMA/SC, com fulcro
na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, por meio do qual se objetiva, em síntese, substituir o índice de
correção monetária incidente sobre os valores depositados a título de Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço.
Muitas demandas na época foram propostas objetivando a substituição do índice da
TR e, em sua grande maioria, foram interpostos recursos especiais. Considerando o
grande número de recursos sobre este mesmo tema, foi selecionado o Resp nº
1.614.874/SC, que representa esse grupo de recursos especiais com tese idêntica.
Ocorre que o Superior Tribunal negou provimento ao aludido Recurso Especial, sob
o fundamento de que os critérios de correção são estabelecidos por força de lei e
não possuem natureza contratual. Veja que foi este o entendimento firmado tendo
em vista que, até então, os índices utilizados são constitucionais (visto que não há
decisão preclusa declarando sua inconstitucionalidade). Vejamos o julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA
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DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.
1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é
mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a
partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.
3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação
da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.
4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção
monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que
a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica;(ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi
alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a
disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança;(iv) a Lei n. 8.036/1990,
ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n.
8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do
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FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a
partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.
5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que
decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.
6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção
monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.
7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta
característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990.
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015
8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem
disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. 9. Recurso
especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.
As partes opuseram embargos declaratórios, entretanto, em atenção à decisão
emanada pelo STF, que determinou a suspensão de todos os processos que versem
sobre o mesmo tema, o STJ determinou o sobrestamento deste processo, tendo em
vista a identidade de tema verificada nos dois processos, conforme decisão
publicada em 16/11/2019:
Trata-se de recurso especial interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina - SINTAEMA/SC, às fls. 500-513 e-STJ, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio do qual se objetiva, em síntese, substituir o índice de correção
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monetária incidente sobre os valores depositados a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
O senhor Ministro Roberto Barroso, no bojo da Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.090/DF, a qual justamente versa sobre a rentabilidade do FGTS, deferiu medida liminar no sentido de determinar a suspensão de todos os processos que versem sobre o tema em testilha.
É o relatório. Decido.
Diante da determinação emanada pelo Supremo Tribunal Federal, é medida que se impõe determinar o sobrestamento deste processo, tendo em vista a identidade de tema verificada nos dois feitos em questão.
Portanto, da mesma forma que as ações novas estão sendo suspensas, todos os
processos anteriormente propostos também seguem suspensos, aguardando o
desfecho da ADI/DF nº 5090, e consequentemente do Resp nº 1.614.874/SC.
4. O QUE DIZEM OUTROS JULGADOS SOBRE A APLICAÇÃO DA TR
É mister fazer a análise das últimas decisões dos tribunais acerca da aplicação da
TR como índice de correção monetária.
Em oportunidades anteriores, o STF declarou a inconstitucionalidade da aplicação
da taxa referencial, entendendo que esta não é índice suficiente a corrigir
monetariamente os valores oriundos do ente público, e que ocorre a desvalorização
do valor e poder de compra, caracterizando ofensa ao direito constitucional à
propriedade. Tal entendimento se extrai dos julgamentos procedidos nas ADI’s nº
4.357 e 4.425 (ambos acórdãos com o mesmo teor), em que
se declarou a
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº62/09, que determinava a
aplicação da TR para o pagamento de precatórios públicos.
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Em virtude dos referidos julgados, apreciando o
Tema 810, de repercussão geral
pelo julgamento do leading case RE 870947, de Relatoria do Ministro Luiz Fux,
julgado em 20/09/2017, o Tribunal Pleno assentou a
inconstitucionalidade parcial
do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em
que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública (entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação)
segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, por revelarem-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade
(CRFB, art. 5º, XXII), visto que entendem que não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo, portanto, inidônea a
promover os fins a que se destina.
5. MODULAÇÃO DE EFEITOS
Em síntese, a modulação dos efeitos de uma sentença significa a possibilidade de
se restringir a eficácia temporal das decisões do STF exaradas em controle difuso
ou concentrado de constitucionalidade, de modo a terem efeitos exclusivamente
para o futuro (prospectivos). Em regra, quando a norma é declarada inconstitucional,
os efeitos da declaração retroagirão à data de sua vigência. Pela modulação de
efeitos, é possível que, declarando uma norma inconstitucional, em caso de
interesse social e possível abalo à segurança jurídica (à estabilidade e à
previsibilidade das relações jurídicas), seja determinado que seus efeitos surtam
para o futuro.
Aqui podemos relembrar que na decisão das ADI’s nº 4.357 e 4.425 houve a
modulação dos efeitos, em vários aspectos, sendo que, no principal aspecto, ficou
mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de
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poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até a data de
25.03.2015, sendo que após os créditos em precatórios deverão ser corrigidos
pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E):
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECISÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE (LEI 9.868/99, ART. 27). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ACOMODAÇÃO OTIMIZADA DE VALORES CONSTITUCIONAIS CONFLITANTES. PRECEDENTES DO STF. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009.
EXISTÊNCIA DE RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA QUE JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO TEMPORÁRIA DO REGIME ESPECIAL NOS TERMOS EM QUE DECIDIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei nº 9.868/99, art. 27). Precedentes do STF: ADI nº 2.240; ADI nº 2.501; ADI nº 2.904; ADI nº 2.907; ADI nº 3.022; ADI nº 3.315; ADI nº 3.316; ADI nº 3.430; ADI nº 3.458; ADI nº 3.489; ADI nº 3.660; ADI nº 3.682; ADI nº 3.689; ADI nº 3.819; ADI nº 4.001; ADI nº 4.009; ADI nº 4.029.
2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016.
3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de
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remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.
4. Quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: (i) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais
modalidades; (ii) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 5. Durante o período fixado no item 2 acima, ficam mantidas (i) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT) e (ii) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, §10, do ADCT).
6. Delega-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório.
7. Atribui-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, Plenário do Supremo Tribunal Federal, Relator: Min. Luiz Fux, Recorrente: Conselho Federal da Ordem Dos Advogados Do Brasil – CFOAB e Outros. Julgado em 25 de março de 2015). (grifo nosso)
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Por outro lado, no julgamento do RE nº 870947, o Tribunal Pleno, ao julgar os
embargos de declaração opostos,
entendeu pela não modulação dos efeitos da
inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação dada
pela Lei nº11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança.
Isto porque, compreenderam que as razões de segurança jurídica e interesse social,
que se pretendia prestigiar pela modulação de efeitos, no presente caso, eram
inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras.
Desta forma, entendeu que tal interesse não seria suficiente para atribuir efeitos a
norma declarada inconstitucional, conforme consta do voto do Redator Senhor
Ministro Alexandre de Moraes. Veja a ementa do acórdão publicado em 03/10/2019:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado. 4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma
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questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE. 5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados. 6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. 7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional. 8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada.
