UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS- GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
EMPREGADA GESTANTE
AUTOR
MARCOS AUGUSTO FERNANDES DOS SANTOS
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2015
DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS- GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
EMPREGADA GESTANTE
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Marcos Augusto Fernandes dos Santos.
Agradeço a Deus, a minha mulher, companheira e amiga Joyce Rosário, aos meus filhos Thiago, Gabriel, Gabriela e por todos que estiveram ao meu lado durante a minha caminhada.
Essa dedicatória é para um grande amigo que me incentivou em mais essa etapa em busca do eterno conhecimento.
Dr. Alexandre Luis Diniz Ramalho
RESUMO
O presente tema (Empregada Gestante) passou por uma série de mudanças recentemente nas decisões dos Tribunais Superiores, trazendo grandes debates sobre o assunto e nos mostrado a importância de fazer um estudo mais aprofundado sobre ele, para que possamos compreender os direitos, garantias, modalidades legalmente admitidas e como se extingue o contrato de trabalho da Empregada Gestante na relação de emprego. Examinar o instituto que garante a estabilidade e as suas garantias originadas no texto Constitucional e na Legislação Ordinária. Analisar a estabilidade da empregada gestante, fazendo um breve histórico de como a norma era aplicada anteriormente a nova redação do inciso III da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho.
METODOLOGIA
Para este estudo foram utilizados alguns meios de pesquisa bibliográfica, em que foi buscado o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa foi empreendida também através do método dogmático positivista, porque o que se pretende é apenas identificar as diversas formas em que se apresenta a Empregada Gestante na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente.
Tratou-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visou produzir conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque buscou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e descritiva, porque visou à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...pág: 10/11
CAPÍTULO I
CONTRATO DE TRABALHO...pág: 12
1.1 – CONCEITO...pág: 12
1.2 – MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO...pág: 12
1.3 – CONTRATOS EXPRESSOS E TÁCITOS...pág: 13
1.4 – CONTRATOS INDIVIDUAIS E CONTRATOS PLÚRIMOS... pág: 13/14
1.4.1 – DISTINÇÕES...pág: 14
1.5 – A EXPRESSÃO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO...pág: 14
1.6 – CONTRATOS PLÚRIMOS E DE EQUIPE...pág: 14/15
1.7 – CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO...pág: 15
1.7.1 – ASPECTOS GERAIS...pág: 15
1.8 – EFEITOS ESPECÍFICOS DO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO...pág: 15
1.9 – INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO CONTRATUAL...pág: 16
1.10 – EFEITOS RESCISÓRIOS...pág: 16/17
1.11 – CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO...pág: 17
1.12 – HIPÓTESES DE PACTUAÇÃO...pág: 17/18
1.13 – MEIOS DE FIXAÇÃO DO TERMO FINAL...pág: 18/19
1.14 – PRAZOS LEGAIS...pág: 19
1.14.1 – PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE CONTRATUAIS...pág: 19/20
1.15 – INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA.NOVAÇÃO..pág: 20/21
1.16 – EFEITOS RESCISÓRIOS NOS CONTRATOS A TERMO...pág: 21/22
1.17 – TIPOS DE CONTRATOS A TERMO...pág: 22
1.17.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA...pág: 23/24
CAPÍTULO II
ESTABILIDADE...pág: 25
2.1 – CONCEITO...pág: 25
2.2 – ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO...pág: 25/26
2.3 – HIPÓTESES DE ESTABILIDADE NO EMPREGO...pág: 26/28
2.4 – ESTABILIDADE E CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO...pág: 28
2.5 – ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA...pág: 28/30
2.6 – ESTABILIDADE E AVISO PRÉVIO...pág: 30
2.7 – APOSENTADORIA E ESTABILIDADE...pág: 31
2.8 – EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE...pág: 31/32
CAPÍTULO III
ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE...pág: 33/35
3.1 – CONCEITO...pág: 33/35
3.2- O ENTENDIMENTO ANTERIOR DO INCISO III DA SÚMULA 244 DO TST...pág: 35
3.3 – O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...pág: 36/37
3.4 – A NOVA REDAÇÃO DO INCISO III DA SÚMULA 244 DO TST E SUAS POSSÍVEIS PROBLEMÁTICAS...pág: 38/41
CONCLUSÃO...pág: 42/43
BIBLIOGRAFIA...pág: 44
ÍNDICE...pág: 45/47
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é resultado de um estudo sobre a estabilidade da empregada gestante nas diferentes modalidades de contrato de trabalho. Como o tema é bem especifico, o estudo iniciou-se a partir das modalidades de contratos por prazo indeterminado, determinado, principalmente os de experiência. Para uma compreensão de maneira clara e objetiva de um tema de grande relevância na esfera do Direito Trabalhista.
Dentre os vários ramos protegidos pela norma constitucional, a proteção à empregada gestante sempre foi uma preocupação relevante, pois em face da peculiaridade dessas trabalhadoras especiais, a legislação estabeleceu uma rede de proteção maior. Tanto é verdade, que para essas trabalhadoras foi garantida a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar.
Pois sabemos, que os índices de demissão de empregada gestante, vem se multiplicando nos últimos anos nos contratos por prazo indeterminado, determinado e principalmente nos casos de contrato de experiência, isso se comprovou através do grande número de demandas trabalhistas na Justiça do Trabalho. Fato este, que veio a motivar a ocorrência de recentes modificações a respeito do tema no Tribunal Superior do Trabalho, para que fossem respeitadas as garantias trabalhistas as empregadas gestantes nos contratos de trabalho e principalmente no contrato de experiência, compreendendo os direitos, garantias, modalidades legalmente admitidas e extinção do contrato de trabalho na relação de emprego.
Assim, pode-se afirmar que tal proteção, fixada na ordem constitucional com eficácia limitada (por se tratar de norma dependente de posterior regulamentação), se traduz na estabilidade no emprego, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Entretanto, tal regra não protegia absolutamente as empregadas gestantes, pois não abarcava os contratos de experiência. Tal orientação, baseada no inciso III da Súmula 244 do TST, atestava que tal tipo de contrato não era compatível com a estabilidade, vez que a extinção dos referidos contratos não aconteceria por meio de dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas sim pelo término de seu prazo (contratos a termo).
Modificando sua jurisprudência consolidada, e o entendimento supra, a partir do mês de setembro do ano de 2012, foi dado um novo entendimento no Tribunal Superior do Trabalho a respeito do assunto, vindo a votar o colegiado favoravelmente para viger a nova redação do inciso III da Súmula 244 do TST, garantindo a empregada gestante o direito de estabilidade empregatícia nos contratos de experiência, antes, durante e após o nascimento do seu filho, de forma igualitária aos contratos por prazo indeterminado e demais modalidades de contratos por prazo determinado, já que estas duas modalidades eram beneficiadas na redação anterior do inciso III da Súmula 244 TST, estando apenas excluídas as gestantes nos contratos de experiência.
Nesta monografia encontram-se as mais recentes decisões da Corte Suprema quanto ao tema, além de definir a estabilidade da gestante nos contratos de experiência fez com que fosse alterado no Tribunal Superior do Trabalho, o entendimento que não propiciava esses direitos para a gestante. Abarcando-se desde as definições sobre estabilidade provisória e estabilidade da gestante, suas implicações nos contratos de experiência e por prazo determinado, bem como as repercussões jurídicas frente à modificação do entendimento sumulado pelo TST, inclusive com a análise de um caso concreto.
CAPÍTULO I
CONTRATO DE TRABALHO
1.1- CONCEITO
Conforme artigo 442º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Assim sendo, poder-se-á dizer que haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. A relação de trabalho dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob dependência desta e de forma voluntária, mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem.
Em suma, podemos sintetizar definindo contrato de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, entre as partes, empregador e trabalhador, que regulam as relações básicas de direitos e deveres no âmbito de uma relação laboral.
1.2 – MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO
Através do contrato de trabalho concretiza-se a relação jurídica empregatícia, podendo assumir diferentes modalidades.
Há vários tipos de contratos de trabalho. Podem ser expressos ou tácitos, segundo o modo pelo qual se deu a manifestação de vontade. Podem ser, ainda, individuais ou plúrimos, conforme a quantidade de empregados. Ainda podem ser por tempos indeterminado ou tempo determinado, conforme a previsão de duração temporal.
1.3 – CONTRATOS EXPRESSOS E TÁCITOS
O contrato expresso é aquele pelo qual as partes estipulam o conteúdo do pacto, determinando quais são as obrigações e direitos das partes.
O contrato tácito é aquele que existe independentemente de as partes terem acordado previamente o conteúdo do acordo de trabalho, bastando para caracterizar a relação empregatícia atos que a comprovem.
Ambas as formas acima de contratos são permitidas no direito do trabalho. A formalidade do contrato não é requisito indispensável. Cabe ressaltar que, apesar da formalidade não ser exigida, os atos contratuais documentados terão importante valia como prova pré-constituída para eventuais discussões a cerca de situações que eles representem.
Sendo expresso ou tácito, o contrato deve obedecer as normas trabalhistas e as demais leis do ordenamento jurídico.
Como exceções, existem contratos que exigem um pouco de formalidade para serem celebrados. Esses contratos, em regra, exigem a forma escrita, como exemplos, contrato de trabalho temporário, o de atleta profissional de futebol e o de artista profissional.
A lei não exige expressamente que o contrato de experiência seja formal. Entretanto, segundo jurisprudência sedimentada, ele só poderá sofrer ajustes na forma escrita. Isso se justifica devido seu curto prazo de duração.
1.4 – CONTRATOS INDIVIDUAIS E CONTRATOS PLÚRIMOS
1.4.1 – Distinções
É da natureza de todo contrato trabalhista a bilateralidade, à medida que duas partes se unem para celebrá-lo e cumpri-lo. A denominação de contrato
“individual” pode trazer dúvidas. Tal dúvida é explicada da seguinte forma.
Quando se fala em contrato individual não quer dizer que seja um contrato de uma única pessoa, na verdade significa que cada polo do contrato de trabalho será composto por uma única pessoa (polo individual).
Contrato individual de trabalho consiste no acordo de vontades entre um único trabalhador e o empregador, enquanto que contrato plúrimo significa o pacto de vontades entre diversos trabalhadores e o empregador. É irrelevante que o contrato trabalhista seja celebrado com um único empregador ou com um grupo econômico para distinguir contrato individual de contrato plúrimo.
1.5 - A EXPRESSÃO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO
Contrato plúrimo é diferente de contrato coletivo de trabalho.
O contrato coletivo de trabalho corresponde à figura do Direito Coletivo do Trabalho, através do qual sujeitos coletivos empresariais e empregado celebram cláusulas que asseguram seus direitos e obrigações.
1.6 – CONTRATOS PLÚRIMOS E DE EQUIPE
Contratos plúrimos são aqueles que possuem mais de um trabalhador na relação empregatícia. O pólo ativo é composto por vários empregados, que representam uma unidade laborativa. Nesse sentido, contratos plúrimos são vistos como contratos de equipe.
Alguns doutrinadores diferenciam o contrato plúrimo do contrato de equipe. Dizem que o primeiro não possui uma unidade de interesse jurídico entre os empregados, enquanto que no segundo os empregados estão unidos devido à interesses comuns. Há ainda autores que também diferenciam esses contratos afirmando que no contrato de equipe a remuneração será dada a todo o grupo para depois ser repartida entre os componentes.
As divergências quanto às distinções acima não foram resolvidas, devido à falta de norma acerca da modalidade plúrima de contratos. A corrente que predomina é a de que o contrato plúrimo deve ser visto como o conjunto de contratos individuais entre cada empregado e o empregador comum. Apesar de existir um único contrato empregatício, há várias relações jurídicas.
1.7 – CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO
1.7.1- ASPECTOS GERAIS
Segundo a previsão temporal, os contratos podem ser divididos em contrato por tempo indeterminado ou por tempo determinado.
Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal é indeterminada. Eles correspondem à regra geral. Na dúvida o contrato é visto como indeterminado.
O contrato por tempo indeterminado predomina devido a dois importantes aspectos. Primeiro devido ao princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual a permanência do vínculo empregatício é protegida. Segundo porque o contrato por tempo indeterminado é mais favorável ao empregado, pois o empregador tende a investir mais no obreiro do que se o contrato fosse por prazo determinado. Enfim, o contrato por tempo indeterminado gera mais direitos rescisórios do que o contrato por tempo determinado.
1.8 – EFEITOS ESPECÍFICOS DO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO
Os efeitos específicos do contrato por tempo indeterminado são mais favoráveis ao empregado do que os efeitos dos contratos a termo. Tais efeitos irão repercutir na interrupção e suspensão do contrato, nas garantias especiais de emprego e estabilidade, nos efeitos rescisórios no momento da ruptura do contrato.
1.9 – INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO CONTRATUAL
A indeterminação da duração do contrato de trabalho terá repercussão plena sobre o contrato empregatício dos fatores normativos de interrupção e suspensão do pacto trabalhista. Constatando qualquer desses fatores normativos, presume-se em absoluto a continuação do contrato.
1.10 – EFEITOS RESCISÓRIOS
A extinção do contrato de trabalho gera verbas rescisórias específicas ao trabalhador. Tais verbas nem sempre serão devidas no caso de contrato por tempo determinado.
As verbas rescisórias do contrato por tempo indeterminado irão variar segundo o motivo da ruptura contratual.
As formas mais comuns de extinção contratual em contratos de duração indeterminada são as seguintes:
a) dispensa arbitrária ou despedida injusta. Corresponde ao tipo de rescisão que mais gera verbas rescisórias trabalhistas.
b) pedido de demissão. É a modalidade que menos gera verbas rescisórias. O trabalhador deixará de receber aviso prévio, não terá liberado o FGTS, perderá a proteção das garantias de emprego e não receberá guias para o saque do seguro desemprego.
c) dispensa com justa causa operária. Nessa modalidade não há verbas rescisórias a serem pagas ao trabalhador, exceto os dias trabalhados, salários atrasados e as férias vencidas, se houver.
d) dispensa por infração empresarial ou rescisão indireta. Nessa modalidade o trabalhador terá direito a todas as verbas rescisórias existentes.
e) extinção do estabelecimento. Essa modalidade se assemelha à dispensa injusta. Sendo assim ela irá gerar o pagamento das mesmas verbas rescisórias da despedida injusta, pois segundo o princípio da assunção dos riscos do empreendimento cabe ao empregador assumir as consequências da extinção do estabelecimento.
1.11 – CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO
No âmbito justrabalhista a regra é os contratos por tempo indeterminado, sendo que os contratos por tempo determinado ou a termo são a exceção. Esses contratos só podem ser celebrados quando de acordo com previsão legal.
Os contratos por tempo determinado possuem características, regras e efeitos jurídicos bem distintos dos outros tipos de contratos. Primeiramente eles possuem prazos estreitos e rígidos. Segundo, possuem regras rigorosas quanto à sua prorrogação. Além do mais, produzem repercussões rescisórias mais restritas. E, por fim, possuem regras distintas quanto aos efeitos da interrupção, suspensão e garantias jurídicas de emprego.
1.12- HIPÓTESES DE PACTUAÇÃO
Os contratos por tempo determinado só poderão ser pactuados quando existir uma situação legal que os permita. A CLT, no seu artigo 443 parágrafo 2º, descreve três hipóteses que permitem esse tipo de contrato. Também há uma hipótese estabelecida por lei extravagante, consistente nos contratos de atleta profissional de futebol, artista profissional e outros. Ainda há uma quinta hipótese de pactuação a termo.
As situações previstas pela CLT são as seguintes: serviço com natureza transitória que justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; pactuação de contrato de experiência.
O serviço com natureza transitória terá um prazo prefixado devido a uma necessidade transitória do empregador, como a substituição de um empregado permanente em gozo de férias ou licença previdenciária. Nessa hipótese ocorrem as contratações de trabalho temporário.
As atividades empresariais de caráter transitório não são muito comuns no cotidiano trabalhista. A atividade da empresa é que é provisória, daí a necessidade de um contrato com prazo preestabelecido. Com exemplo tem-se as atividades circenses em determinadas regiões.
O contrato de experiência é o mais comum dos contratos por prazo determinado citados pela CLT. Isso se deve ao fato desse tipo de contrato não ser muito detalhado pela consolidação, tornando seu uso indiscriminado.
As hipóteses de contrato de trabalho a termo citadas pela legislação extravagante obedecem às regras da CLT. Essas hipóteses tratam de situações envolvendo serviços com natureza transitória, por exemplo uma peça de teatro. Diferentemente do que ocorre nas situações trabalhistas, os contratos por prazo determinado dessa legislação extravagante irão beneficiar os profissionais nela abarcados, pois esses profissionais têm a oportunidade de estarem sempre alterando seus contratos.
1.13- MEIOS DE FIXAÇÃO DO TERMO FINAL
O termo de um contrato por prazo determinado corresponde ao dia no qual tem que começar ou extinguir-se a eficácia do contrato.
O termo pode ser certo ou incerto.
Termo certo é aquele que possui uma exata incidência prefixada no tempo. O termo é indicado por uma data especificada.
Termo incerto é aquele que não possui uma data prefixada no tempo, não se sabendo exatamente quando irá ocorrer, entretanto, é certo que irá ocorrer.
A norma justrabalhista cita três modos de fixação do termo final do contrato a prazo: mediante termo fixo ou certo (critério cronológico, data prefixada); mediante termo previsto em decorrência da execução de serviços previamente especificados (termo incerto); e mediante termo antevisto em função da ocorrência de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (termo incerto).
No caso de contratos com estipulação de termo será utilizado o contrato de experiência. O grande uso dos contratos de experiência levam à necessidade do prefixamento de uma data final, visando à transparência desse tipo de contrato ao empregado. O contrato com data prefixada para acabar também poderá ser utilizado em contratos regulados em normas especiais (contratos de artistas e atletas).
No caso de contratos de estipulação de termo em função da execução de serviços especificados, o prazo final ocorrerá com o fim da obra contratada ou serviço pactuado. O serviço contratado é certo, já a data final que não é certa.
No caso de contrato com estipulação de termo, por realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada não será o serviço pactuado que determinará seu termo, mas sim as circunstâncias que levaram à sua contratação.
1.14 – PRAZOS LEGAIS
O Direito do Trabalho estabelece prazos de duração aos contratos a termo. Em regra, tais contratos serão de no máximo dois anos. Sendo que, se o contrato for de experiência o prazo não poderá passar de noventa dias. Lei extravagante a respeito do tema poderá fixar prazos diferentes desses.
Os prazos que ultrapassem essa determinação fazem com que os contratos nos quais regem se tornem contratos por prazo indeterminado.
1.14.1 – PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE CONTRATUAIS
Os contratos a termo, em situações bem restritas, poderão ser prorrogados, desde que respeitem as normas trabalhistas, sob pena de se tornarem indeterminados.
A prorrogação versa sobre a dilação temporal do prazo final predeterminado para o pacto. Essa prorrogação ocorrerá de forma expressa ou tácita, desde que ocorra uma única vez. Uma segunda prorrogação faz com que o contrato se torne por tempo indeterminado. A soma do período contratual e sua prorrogação não poderão ultrapassar dois anos, ou noventa dias quando se tratar de contrato de experiência.
A prorrogação tácita só poderá ocorrer quando no contrato estiver clara a possibilidade de sua ocorrência. Se no contrato não há alusão à possibilidade da ocorrência da prorrogação, essa só poderá ocorrer por uma manifestação expressa entre as partes, mesmo que posteriormente.
A sucessividade consiste na celebração de outro contrato a termo após o fim de um contrato dessa mesma natureza. Um contrato a termo somente poderá ser sucedido por outro quando as partes forem as mesmas e tiver decorridos seis meses do contrato anterior. Quando essa regra não for respeitada o contrato passará a ser por prazo indeterminado.
Ao estabelecer prazos mínimos para a ocorrência da prorrogação e da sucessividade contratuais a lei tem a intenção de evitar fraudes em contratações a prazo.
1.15 – INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA. NOVAÇÃO.
O princípio da continuidade da relação de emprego protege os contratos por tempo indeterminado, sendo assim o contrato com termo final ao ser utilizado de forma incorreta, faz com que ele se transforme em contrato por prazo indeterminado. Essa transformação é automática e obrigatória, devido à previsão legal. Essa alteração automática é conhecida por novação contratual.
No direito civil a novação se dá pela extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinando a substituí-la.
A novação ocorrida no direito do trabalho é diferente da novação do direito civil. pois nessa não há extinção das obrigações anteriores, enquanto que naquela há; além disso, a novação trabalhista independe de vontade das partes, ela é obrigatória.
A transformação de um contrato por prazo determinado em um contrato por prazo indeterminado ocorre em várias hipóteses. A primeira se dá quando a natureza do serviço não justifique a predeterminação do prazo, ou seja, a atividade empresarial não tem natureza transitória. A segunda se dá quando o lapso temporal determinado pelo pacto for superior à noventa dias (contrato de experiência) ou dois anos (demais contratos a termo). A terceira se dá quando houver mais de uma prorrogação do contrato. A quarta se dá quando o contrato for prorrogado antes de se completar seis meses da extinção do primeiro contrato.
Os contratos a termo previstos na legislação extravagante não serão regidos exclusivamente pela CLT.
1.16 – EFEITOS RESCISÓRIOS NOS CONTRATOS A TERMO.
Os contatos por tempo determinado irão gerar parcelas rescisórias mais restritas do que as devidas nos contratos por tempo indeterminado.
O contrato por prazo determinado poderá se extinguir por diferentes formas. São elas: extinção normal do contrato (cumprimento do prazo preestabelecido); extinção anormal (dispensa antecipada pelo empregador); extinção anormal (pedido de demissão pelo empregado); extinção anormal havendo cláusula assecuratória no contrato que preveja esse tipo de extinção.
Na hipótese de dispensa normal do contrato (cumprimento do prazo preestabelecido), será devido ao empregado o saldo de salário, salário família,
férias, 1/3 proporcional, décimo terceiro, FGTS, depositados na conta vinculada do FGTS e liberação para o saque.
Na hipótese de dispensa antecipada pelo empregador, será devido ao empregado as mesmas verbas da dispensa normal. Tais verbas ainda serão acrescidas da metade do valor dos salários que cabiam ao empregado durante o restante do tempo que faltava para o termo do contrato. Também será devido o seguro desemprego em casos específicos e o valor de 40% de acréscimo sobre o FGTS.
Na hipótese de dispensa em face de pedido de demissão pelo empregado, será devido o saldo de salário, salário família, férias,1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário, tudo proporcional ao tempo de serviço, além do FGTS depositado, sem direito a saque. O empregado poderá ser obrigado a pagar ao empregador uma indenização proporcional pelos prejuízos resultantes da ruptura antecipada se houver comprovação.
Na hipótese de extinção anormal com cláusula assecuratória de direito recíproco de antecipação rescisória, serão devidas todas as parcelas rescisórias típicas de contrato de trabalho de duração indeterminado, no caso de dispensa pelo empregador. Já no caso de dispensa motivada por pedido de demissão, serão devidas as parcelas rescisórias comuns ao pedido de demissão. Nestas hipóteses, o contrato continua sendo a termo, o que muda são as regras aplicáveis as verbas rescisórias.
A cláusula assecuratória em contratos com prazos curtos não será de grande valia. Entretanto, em contratos de duração maiores, será muito importante, pois reduz os ônus de uma eventual rescisão antecipada por qualquer das partes.
1.17 – TIPOS DE CONTRATO A TERMO
Os contratos a termo mais conhecidos são: contratos de experiência, contrato de safra, contrato de obra certa, contrato de temporada e contrato provisório (Lei n. 9601/1998).
1.17.1 - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
Contrato de experiência é o pacto celebrado entre o obreiro e o empregador, cujo prazo máximo será noventa dias. A delimitação temporal ocorre em função da fase probatória para que o empregado seja contratado efetivamente.
A lei não diz muito quanto a esse contrato, deixando alguns aspectos sem explicação. Não há delimitação para a incidência do contrato de experiência, fazendo com que esse contrato seja aplicado em qualquer relação de emprego. Contudo, essa falta de lei específica não faz com que seja possível que após a extinção de um contrato de experiência, o mesmo empregador no mesmo contexto empresarial, possa recomeçar um novo contrato de experiência.
a. CARACTERIZAÇÃO
O contrato de experiência é aquele cujo lapso temporal máximo não pode ser superior a 90 dias.
Quanto à sua formalidade, é pacifico o entendimento de que não é obrigatória, entretanto também não é possível que ocorra tacitamente, pois para ser provado necessitará de um mínimo de formalização escrita. Seu termo final deverá ser prefixado entre as partes.
O final do contrato de experiência será sua data prevista. Ele não poderá se extinguir em decorrência do final de algum tipo de serviço nem devido ao acontecimento de alguma situação. Seu término só ocorre com a ocorrência do termo cronológico.
b. EFEITOS CONTRATUAIS
Os contratos de experiência possuem efeitos contratuais próprios.
Este tipo de contrato poderá ser prorrogado por uma única vez, sendo que os prazos não poderão ultrapassar 90 dias. Sua extinção rege-se pelas mesmas regras aplicáveis aos contratos por prazo determinado, sendo que se tais
regras não forem respeitadas o contrato se transformará em contrato por prazo indeterminado.
c. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
A CLT em alguns artigos faz referência ao contrato de experiência, estipulando-lhe o prazo máximo de duração de 90 dias. Contudo, não esclarece muito bem essa figura.
Nesse contexto lacunoso que se encontra esse tema, a doutrina terá grande importância. Caberá aos estudiosos a análise da natureza jurídica do contrato de experiência.
Segundo uma primeira corrente, o contrato de experiência terá natureza de contrato preliminar, ou seja, uma promessa de contrato indeterminado. Esse posicionamento é rejeitado porque levaria à ideia de que com o fim do contrato de experiência a contratação do empregado seria obrigatória. Isso não está correto, pois só haverá uma posterior contratação se as partes acordarem nesse sentido.
Outra corrente doutrinária afirma que o contrato de experiência funciona como uma condição suspensiva a um futuro contrato por tempo indeterminado. Tal posição não deve ser acolhida, pois o contrato de experiência, desde sua implantação, já produz efeitos.
Também existe um posicionamento no sentido de que o contato de experiência seria uma condição resolutiva, ou seja, a experimentação empregatícia será positiva ou negativa, sendo que seu resultado só poderá ser confirmado no final de seu lapso temporal.
O contrato de experiência é próprio, específico e autônomo.
CAPÍTULO II
ESTABILIDADE
2.1 – CONCEITO
É o direito do empregado de continuar no emprego ainda que, contra a vontade do empregador, desde que não exista uma causa objetiva a determinar a dispensa do empregado. A estabilidade não vem somente da lei, pode decorrer do contrato ou de norma coletiva. A estabilidade pode ser definitiva, caso da estabilidade decenal adquirida após 10 anos de trabalho para o mesmo empregador, extinta com a CF/88; ou pode ser provisório, caso em que é também chamada de garantia de emprego.
Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento(NASCIMENTO,2005, p.)
Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa.
2.2 - ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
Estas duas figuras não se identificam embora sejam muito próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido. Relaciona- se com a política de emprego. São exemplos: o art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes; o art. 513 da CLT, que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados, etc.
A única estabilidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no emprego é aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, prevista no art. 492 da CLT. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos não-optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório. Com isso só possuem
estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até 04.10.88, não sendo optantes do regime do FGTS.
Desta forma a CRFB de 05.10.88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceção dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta autárquica e das funções públicas, em exercício na data da promulgação da constituição, há pelo menos cinco anos continuados, admitidos através de aprovação prévia em concurso público, na forma do art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público (art. 19 do ADCT).
Face ao exposto, alguns autores consideram a estabilidade decenal e a dos servidores públicos como absoluta, sendo as demais estabilidades provisórias, termo este criticado por alguns autores, tendo em vista que o termo estabilidade é contrário ao termo provisório.
Classificação morfológica mais recente:
a) estabilidade definitiva (absoluta): empregado decenal e empregado público. b) estabilidade temporária (provisória): dirigente sindical, representante dos trabalhadores no CNPS, dirigente de associação profissional e gestante nos contratos a termo;
c) garantia de emprego (relativa): cipeiro;
d) garantias especiais (híbridas): acidentado, menor aprendiz matriculado no SENAI ou no SENAC (DL 8.622/46), Lei 9.029/95 (art. 4) e NR-7, precedentes normativos 80 (empregado alistando), 85 (empregado aposentando), 77 (empregado transferido) e as garantias de emprego provenientes de Sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.
Diferença essencial entre estabilidade e garantia de emprego: o empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamente.
2.3 - HIPÓTESES DE ESTABILIDADE NO EMPREGO
a) os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada estabilidade decenal.
b) os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73).
c) os empregados eleitos por entidade sindical para representantes, e respectivo suplente da categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do trabalho, conselho de previdência social ou colegiado de outros órgãos públicos (arts. Citados na alínea anterior).
d) os empregados eleitos para o cargo de direção e representação (art. 511 da CLT), a partir do registro da candidatura até um ano após o final do mandato (parágrafo 3º do art. 543 da CLT).
e) os empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas nas empresas em que trabalham (Lei 5.764/71);
f) os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autarquias e fundações de direito público, admitidos sob o regime trabalhista (CLT – FGTS) e em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão (art. 19 do referido ato).
g) os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional (da Previdência Social, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 7º da Lei 8.213/91).
h) os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curado do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 9º da Lei 8.036/90).
i) os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT).
j) à empregada, desde a confirmação da sua gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT).
l) ao empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social, independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei 8.213/91).
2.4 - ESTABILIDADE EM CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
A estabilidade decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado impede dispensa do empregado. Entretanto, no término normal de contrato por prazo determinado, inclusive de experiência que é o mais comum, o desligamento será possível no último dia do contrato, sem ônus para a empresa, porque a hipótese não será de dispensa, mas de desligamento decorrente da extinção normal do contrato, face à transitoriedade desta modalidade contratual.
2.5- ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
A mulher gestante encontra-se protegida na forma do disposto Constitucional inserido no art. 7º, incisos I e XVIII, da Constituição Federal de 1988; art. 10º, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; e Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria Profissional.
Não há que se falar que o dispositivo não se aplica aos contratos de experiência, por fazer remissão expressa ao art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988 e pelo fato de que este não está regulamentado.
Sem entrar no mérito deste dispositivo ser ou não auto-aplicável, o certo é que o art. 7º, incisos I e XVIII, da Constituição Federal de 1988; art. 10º, inciso II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não faz
nenhuma distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado para efeito de garantia de emprego durante o prazo gestacional.
A garantia de emprego da empregada no ciclo gravídico-puerperal é medida que atende ao elevado espírito social, da vida, saúde, maternidade, ou seja, dignidade da pessoa humana, portanto, não comporta nenhuma exceção, bastando apenas a prova da gravidez.
O art. 165 da Consolidação das Leis do Trabalho considera como arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro e deve ser aplicado ao caso da empregada em ciclo gravídico-puerperal, inclusive em contrato de experiência, pelo fato de que o encerramento imotivado foi antecipado e o mesmo deve se transmudar para contrato por prazo indeterminado na forma do art. 481 da CLT.
Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla e independentemente do regime jurídico de trabalho adotado, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro, ou seja, direito fundamental à VIDA e à DIGNIDADE da pessoa humana.
Os direitos fundamentais apresentam parâmetros para a interpretação e aplicação do amplo conjunto de normas que forma o arcabouço jurídico, em que se inserem aquelas que regulam as relações de trabalho e que a própria Constituição Federal retrata a preocupação com essa natureza de direitos, tendo consagrado a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica.
Os direitos fundamentais protegem os trabalhadores tanto contra ações do Estado quanto de outros indivíduos ou de entidades privadas.
A dignidade também se entrelaça umbilicalmente com os direitos fundamentais, sendo o primeiro elemento estrutural, informador e unificador dos
direitos fundamentais e uma das bases do Estado de Direito Democrático, conforme previsto no inciso III do art. 1º da CF.
Na condição de direitos de defesa, os direitos fundamentais representam instrumento para coibir a intervenção indevida no Estado na esfera de liberdade do indivíduo e contra medidas legais restritivas:
“Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela (b) não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas”.
2.6 - ESTABILIDADE E AVISO PRÉVIO
É inadmissível a concessão de aviso prévio a empregado que goza de garantia de emprego, considerada a diversidade da natureza jurídica de ambos os institutos.
O aviso prévio objetiva a procura de um novo emprego e a estabilidade propicia tranqüilidade ao empregado no sentido de que pode contar com o emprego atual, sendo, assim suas finalidades diversas e anatômicas.
Assim, quando a empresa demiti-lo sem justa causa, deverá conceder- lhe o aviso prévio após o último dia de estabilidade, para não suprimir 30 dias de tempo de serviço do empregado.
Quanto a ocorrência do fato gerador da estabilidade no curso do aviso prévio, não é pacífico o entendimento no sentido de ser ou não devido o direito à garantia de emprego, face a inexistência de legislação específica a respeito.
Todavia o entendimento predominante é de que a estabilidade adquirida durante o prazo de aviso prévio não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho respectivo eis que já sujeito a termo.
2.7 - APOSENTADORIA E ESTABILIDADE
Outro aspecto que gera dúvida é se a aposentadoria do empregado estável extingue a estabilidade? Depende da continuidade ou não do contrato de emprego celebrado.
Se o empregado estável se aposentar, mas permanecer em vigor o mesmo contrato, ele continua estável. Entretanto, se com a aposentadoria extinguir-se o pacto laboral, sendo posteriormente recontratado o empregado não possui mais estabilidade.
2.8 - EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE
O direito de estabilidade no emprego visa a impedir, como já registramos, que o empregador, quando lhe convier, denuncie o respectivo contrato de trabalho, pagando, embora, ao empregado, a indenização proporcional ao tempo de serviço. Daí dizer-se que o empregado estável tem direito ao emprego, não podendo dele ser despedido senão nas hipóteses expressamente previstas em lei, na forma e nas condições que ela estabelecer. Se o empregado estável praticar uma falta grave, seu empregador poderá demiti- lo, mas terá de provar, perante a Justiça do Trabalho, a prática dessa falta para obter a prévia autorização para resolver o contrato de trabalho (arts. 494 e 652, letra "b", da CLT).
É importante ressaltar que se o empregador não suspender o empregado e requerer o inquérito judicial no prazo de até trinta dias, contados da suspensão, entende-se que há perdão tácito nos termos do art. 853 da CLT, decaindo tal direito.
Baseado no princípio fundamental do Direito do Trabalho e da Irrenunciabilidade de Direitos, o empregado não pode renunciar direito de estabilidade. Mesmo quando ocorrer extinção do estabelecimento em que o estável trabalha e haverem outras filiais em funcionamento, o empregador só poderá transferi-lo sem a sua anuência, se ocorrer motivo de força maior (acontecimento extraordinário e imprevisível, que o empregador não der causa,
ex.: incêndio, enchente), nos termos do art. 498 da CLT. Caso contrário o empregador deverá indenizá-lo em dobro (art. 497 da CLT).
Desta forma, só é válida a rescisão contratual de empregado estável quando o mesmo pede demissão sendo assistido por seu respectivo sindicato, ou se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho (Delegacias Regionais), ou pela Justiça do Trabalho, na forma do art. 500 da CLT. É recomendável, na homologação final, fazer constar que o trabalhador tem ciência de que está abrindo mão dos direitos decorrentes da estabilidade, de forma a estar se demitindo conscientemente. Esta anotação, entretanto, não se faz obrigatório, servindo apenas para evitar futura ação judicial com base em fraude.
CAPÍTULO III
ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE
3.1- CONCEITO
A legislação atual garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, em todas as modalidades de contratos a termo, inclusive no caso do contrato de experiência, tendo em vista o novo entendimento já pacificado no Colendo TST.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Porém, a maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada no contrato de experiência, se desconhece que a mesma está grávida, sendo, portanto, o seu desligamento ao final dos noventa dias.
Analisando esta situação, podemos vislumbrar que a estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:
Data 1: Data da gravidez em si;
Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da concepção em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão? É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador.
Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada gestante no contrato de experiência torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.
Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado gravídico da empregada gestante e sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la.
Nas palavras de Hans Kelsen (KELSEN, 1962, p.35)
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesma obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres.
3.2 – O ENTENDIMENTO ANTERIOR DO INCISO III DA SÚMULA 244 DO TST
Até setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade da gravidez da empregada, quando ocorria no curso do aviso prévio ou durante o seu labor nos contratos a termo. Isto porque o aviso prévio era "equiparado" a um contrato por tempo determinado, já que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso e início e fim do referido contrato
Havia também o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado (contrato de experiência) não era devido, justamente pelo fato de que a empregada, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.
Vejamos a seguir o entendimento anterior do TST:
Súmula nº 244 do TST – Gestante estabilidade provisória
I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
3.3 - O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Com o intuito de conferir maior efetividade ao Texto Constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência consolidada no sentido de conceder a estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT às empregadas admitidas por intermédio de um contrato a prazo determinado.
Nesse diapasão, vale destacar trecho do Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.093/Distrito Federal:
Em suma: as gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art.37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral.
Aliás, sob o mesmo fundamento o STF, e posteriormente o TST, passaram a admitir a garantia de emprego à gestante que engravida no curso do aviso prévio, inclusive durante a projeção do aviso prévio indenizado.
Neste sentir o Supremo Tribunal Federal, em atenção ao RE- 458.807/BA, reiterou, através de decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli, entendimento no sentido de que a Constituição não faz qualquer distinção entre contrato de trabalho temporário ou definitivo para efeito de garantia de emprego à gestante.
Vejamos a decisão do Ministro do STF onde ele lembra outros precedentes da Corte no mesmo sentido:
A Segunda Turma desta Corte, em casos idênticos aos dos presentes autos – no qual se discute a estabilidade provisória da gestante em contrato com prazo determinado -, firmou entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício da estabilidade no período gestacional, previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho adotado. Sobre o tema, anotes-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO PROCESSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, “B”, DO ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento” (RE N.º 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).
“DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA- MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, “b”, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, “b”, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo Regimental improvido” (RE n.º 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).
No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE n.º 600.173/SC-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10.
Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para que seja reconhecido o direito da recorrente à estabilidade provisória enquanto gestante.
Vide que diante da notória e reiterada decisão da mais alta Corte de Justiça – o TST retificou o posicionamento adotado anteriormente na Súmula 244, III, pois, encontrava-se em total descompasso com o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988 e art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Inclusive já se verificava este novo oxigênio nas Turmas, pois, a 8ª Turma, em relatório do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, acompanhado a unanimidade deferiu estabilidade provisória a trabalhador em contrato de
experiência em face de acidente do trabalho. (Processo: RR-71000- 56.2008.5.04.0030).
Portanto, diante do princípio da máxima eficácia constitucional, mesmo em se tratando de empregada em contrato de experiência é garantida a estabilidade provisória contida no art. 10º, inciso II, letra “b”, da ADCT, pois, de outra forma se afrontaria os dispostos previstos no art. 7º, I e XVIII, da Constituição Federal de 1988, os quais não fazem quaisquer distinção entre o regime jurídico de trabalho adotado.
Por esse motivo, tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou:
Súmula 244 do TST:
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.(Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012).
Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o contrato de experiência, a empregada terá direito à estabilidade, já que a lei assim a garante.
Da mesma forma o empregador poderá ser compelido à reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.
3.4 – A NOVA REDAÇÃO DO INCISO III DA SÚMULA 244 DO TST E SUAS POSSÍVEIS PROBLEMÁTICAS
Diante desta nova perspectiva constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho modificou sua jurisprudência consolidada, dando nova redação ao inciso
III, da Sumula 244, para que a proteção à gestante, e consequentemente ao nascituro, envolvessem todas as modalidades de contratos, seja por prazo indeterminado ou por prazo determinado.
Íntegra da nova redação da Súmula 244 do TST:
Súmula 244 do TST. Gestante – Estabilidade Provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Significa dizer que, aqueles contratos em cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviço específicos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproxima, também serão abrangidos pela estabilidade gestante, conforme define o § 1º do artigo 443 da CLT:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo pré-fixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certos acontecimentos suscetível de previsão aproximada.
Em suma, desde alteração da redação do item III da súmula 244, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 (Res. 185/2012), DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, caso seja firmado contrato por prazo determinado com empregada e esta venha a se torna gestante durante o termo pactuado, fará jus a estabilidade provisória a que se refere o art. 10, II, b, do
ADCT, que dura desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ainda que este contrato seja de experiência.
Observa-se, como bem assevera Marta Artigas (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO), que com a nova diretriz do TST, há “prevalência dos direitos sociais, como a saúde, o trabalho, a previdência social, e a proteção à maternidade, previstos no artigo 6º da Constituição Federal, assim como os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho”.
Possíveis problemáticas decorrentes da nova interpretação jurisprudencial
Com a nova interpretação dada ao o instituto da Estabilidade da Gestante, estendendo tal garantia às trabalhadoras vinculadas a contratos de experiência e outras modalidades de contrato a termo, algumas implicações dessa nova realidade podem ser notadas, assim como as eventuais consequências.
Veja-se, por exemplo, um contrato de experiência, em que o empregador visa uma possível contratação após um período de avaliação do empregado. Nesses contratos, embora seu objetivo seja a continuidade da relação empregatícia após o período de experiência, isso nem sempre acontece, uma vez que sua duração é de, no máximo, 90 dias, renovável uma única vez, dentro desse período. Muitas vezes não sequer a renovação, quanto mais conversão em contrato por prazo indeterminado. A garantia da estabilidade provisória para a empregada gestante, nestes casos, pode afetar os critérios de avaliação do empregador. Assim, ao se admitir um empregado para o período de experiência, poderia se chegar ao ponto de se evitar a contratação de mulheres, desencadeando, mesmo sem intenção, uma situação de descriminação.
O mesmo se aplica aos contratos de trabalho temporário, pois ele é caracterizado pelo curto espaço de tempo de contratação. Nas datas de maior movimento no comércio, como os feriados festivos, o empregador pode ficar relutante em contratar empregadas temporárias, optando por homens para evitar o risco de ter uma trabalhadora com estabilidade no emprego. Poderia se chegar
ao ponto de determinados empregadores preferirem a contratação de empregados homens, que ficariam vinculados ao emprego pelo período de um ou dois meses, ao invés de arriscar a contratar mulheres, que se engravidassem, sujeitariam o vínculo empregatício a períodos superiores a um ano.
A proteção ao trabalho da mulher, e neste caso em especial ao trabalho da gestante, é medida justa e necessária. Contudo, qualquer ampliação dos direitos deve ser contextualizada para que não acabe por prejudicar justamente quem precisa do tratamento diferenciado. Há quem sustente que mesmo após a modificação da Súmula 244 do TST, tal interpretação não veio a favorecer as gestantes:
Não parece ser a melhor forma de proteção desvirtuar contratações por prazo determinado, pois essa modalidade de contratação, importante para empresas e trabalhadores, atendendo ambos em necessidades específicas, visa exatamente à pontualidade da contratação, ou, ainda, à experiência de adaptação ao trabalho dos dois lados, empregado e empregador, sendo assim absolutamente incompatível com a estabilidade no emprego.
CONCLUSÃO
Outrora a reforma, havia o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado não era devido, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.
Durante uma série de debates sobre o assunto, a estabilidade das trabalhadoras gestantes no emprego merece destaque, eis que tal modalidade engloba uma série de consequências jurídicas e sociais, pois diz respeito tanto à subsistência da gestante como a do nascituro.
Feitas todas essas considerações, chega-se a conclusão de que a nova redação do inciso III, da Sumula 244 do TST, que buscou ratificar essa proteção à gestante, e consequentemente ao nascituro, teve o escopo de abarcar todas as modalidades de contratos por prazo determinado, ou seja, todos aqueles cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviço específicos ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproxima, conforme determina o § 1º do artigo 443, da CLT.
A previsão constitucional no ADCT, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. O que se pretendeu proteger foi a vida que está por vir, ou melhor, garantir a subsistência da mãe durante o período inicial de vida do novo ser.
Outrossim, a interpretação normativa deve ter base nos seus fins sociais e nas exigências do bem comum.
A licença-maternidade, além de se relacionar, em certa medida, com a obrigação estatal de proteger o mercado do trabalho da mulher até com
"incentivos especiais" (artigo 7º, inciso XX, da CR/88), guarda estrita relação com a "especial proteção" que o Estado e a sociedade devem à família, consoante o art. 226, da CR/88. Essa especial proteção não deixa de passar pela garantia de assistência estatal a cada integrante de unidade familiar, ex vi do § 8º do citado artigo constitucional. A aludia licença ainda desponta como especialíssima
