POSSÍVEIS PROBLEMÁTICAS

Diante desta nova perspectiva constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho modificou sua jurisprudência consolidada, dando nova redação ao inciso

III, da Sumula 244, para que a proteção à gestante, e consequentemente ao nascituro, envolvessem todas as modalidades de contratos, seja por prazo indeterminado ou por prazo determinado.

Íntegra da nova redação da Súmula 244 do TST:

Súmula 244 do TST. Gestante – Estabilidade

Provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Significa dizer que, aqueles contratos em cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviço específicos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproxima, também serão abrangidos pela estabilidade gestante, conforme define o § 1º do artigo 443 da CLT:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo pré-fixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certos acontecimentos suscetível de previsão aproximada.

Em suma, desde alteração da redação do item III da súmula 244, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 (Res. 185/2012), DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, caso seja firmado contrato por prazo determinado com empregada e esta venha a se torna gestante durante o termo pactuado, fará jus a estabilidade provisória a que se refere o art. 10, II, b, do

ADCT, que dura desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ainda que este contrato seja de experiência.

Observa-se, como bem assevera Marta Artigas (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO), que com a nova diretriz do TST, há “prevalência dos direitos sociais, como a saúde, o trabalho, a previdência social, e a proteção à maternidade, previstos no artigo 6º da Constituição Federal, assim como os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho”.

Possíveis problemáticas decorrentes da nova interpretação jurisprudencial

Com a nova interpretação dada ao o instituto da Estabilidade da Gestante, estendendo tal garantia às trabalhadoras vinculadas a contratos de experiência e outras modalidades de contrato a termo, algumas implicações dessa nova realidade podem ser notadas, assim como as eventuais consequências.

Veja-se, por exemplo, um contrato de experiência, em que o empregador visa uma possível contratação após um período de avaliação do empregado. Nesses contratos, embora seu objetivo seja a continuidade da relação empregatícia após o período de experiência, isso nem sempre acontece, uma vez que sua duração é de, no máximo, 90 dias, renovável uma única vez, dentro desse período. Muitas vezes não sequer a renovação, quanto mais conversão em contrato por prazo indeterminado. A garantia da estabilidade provisória para a empregada gestante, nestes casos, pode afetar os critérios de avaliação do empregador. Assim, ao se admitir um empregado para o período de experiência, poderia se chegar ao ponto de se evitar a contratação de mulheres, desencadeando, mesmo sem intenção, uma situação de descriminação.

O mesmo se aplica aos contratos de trabalho temporário, pois ele é caracterizado pelo curto espaço de tempo de contratação. Nas datas de maior movimento no comércio, como os feriados festivos, o empregador pode ficar relutante em contratar empregadas temporárias, optando por homens para evitar o risco de ter uma trabalhadora com estabilidade no emprego. Poderia se chegar

ao ponto de determinados empregadores preferirem a contratação de empregados homens, que ficariam vinculados ao emprego pelo período de um ou dois meses, ao invés de arriscar a contratar mulheres, que se engravidassem, sujeitariam o vínculo empregatício a períodos superiores a um ano.

A proteção ao trabalho da mulher, e neste caso em especial ao trabalho da gestante, é medida justa e necessária. Contudo, qualquer ampliação dos direitos deve ser contextualizada para que não acabe por prejudicar justamente quem precisa do tratamento diferenciado. Há quem sustente que mesmo após a modificação da Súmula 244 do TST, tal interpretação não veio a favorecer as gestantes:

Não parece ser a melhor forma de proteção desvirtuar contratações por prazo determinado, pois essa modalidade de contratação, importante para empresas e trabalhadores, atendendo ambos em necessidades específicas, visa exatamente à pontualidade da contratação, ou, ainda, à experiência de adaptação ao trabalho dos dois lados, empregado e empregador, sendo assim absolutamente incompatível com a estabilidade no emprego.

CONCLUSÃO

Outrora a reforma, havia o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado não era devido, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.

Durante uma série de debates sobre o assunto, a estabilidade das trabalhadoras gestantes no emprego merece destaque, eis que tal modalidade engloba uma série de consequências jurídicas e sociais, pois diz respeito tanto à subsistência da gestante como a do nascituro.

Feitas todas essas considerações, chega-se a conclusão de que a nova redação do inciso III, da Sumula 244 do TST, que buscou ratificar essa proteção à gestante, e consequentemente ao nascituro, teve o escopo de abarcar todas as modalidades de contratos por prazo determinado, ou seja, todos aqueles cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviço específicos ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproxima, conforme determina o § 1º do artigo 443, da CLT.

A previsão constitucional no ADCT, para fins de concessão da estabilidade à empregada gestante, não estabeleceu distinção entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. O que se pretendeu proteger foi a vida que está por vir, ou melhor, garantir a subsistência da mãe durante o período inicial de vida do novo ser.

Outrossim, a interpretação normativa deve ter base nos seus fins sociais e nas exigências do bem comum.

A licença-maternidade, além de se relacionar, em certa medida, com a obrigação estatal de proteger o mercado do trabalho da mulher até com "incentivos especiais" (artigo 7º, inciso XX, da CR/88), guarda estrita relação com a "especial proteção" que o Estado e a sociedade devem à família, consoante o art. 226, da CR/88. Essa especial proteção não deixa de passar pela garantia de assistência estatal a cada integrante de unidade familiar, ex vi do § 8º do citado artigo constitucional. A aludia licença ainda desponta como especialíssima

projeção da peregrina regra que se vê no art. 227, da CR/88, todo ele voltado para conferir à criança e ao adolescente um tipo tão integral de assistência familiar e comunitária que certamente faz da licença-maternidade um bem jurídico de primeiríssima prioridade.

Não se pode esquecer que as normas infraconstitucionais merecem interpretação conforme as disposições Constitucionais, cujo conteúdo deve nortear a aplicação e elaboração da legislação infraconstitucional. Em caso de dúvida quanto a qual sentido conferir à norma, deve-se buscar sempre a interpretação que confira maior efetividade às normas constitucionais.

Assim sendo, especial destaque merece a estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, por destinar à empregada gestante uma significativa garantia de caráter social, veículo de proteção à vida que está por vir e garantia de subsistência da mãe durante o período gestacional.

A partir da análise da Lei Maior, bem como dos diversos julgados acerca do tema, verifica-se que a garantia constitucional em análise está condicionada somente à confirmação da gravidez. A Carta Magna não condicionou o gozo da estabilidade à firmação de um contrato de trabalho a prazo indeterminado. Portanto, é inválida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ainda que contratada por intermédio de contrato a prazo determinado, fato que foi devidamente ratificado com a edição da nova redação do inciso III da Súmula 244 do TST.

BIBLIOGRAFIA

ARTIGAS, Marta. Revista Consultor Jurídico. A estabilidade da gestante com

contrato temporário. http://www.conjur.com.br. Link:

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1988. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 88.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação

das Leis do Trabalho. Atualizado até a Lei nº 13.015 de 21 de Julho de 2014.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. São Paulo:

Saraiva, 2005.

TST. http://www.tst.jus.br/. Link: Consultas/Consulta Unificada/ jurisprudência/

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 edição. Paris: Dalloz, 1962. Tradução

francesa da 2 edição alemã, por Ch. Einsenmann.

STF. http://www.stf.jus.br. RE 571.404. Decisão Monocrática. Relator Ministro

ÍNDICE

1.2 – MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO...pág: 12

1.3 – CONTRATOS EXPRESSOS E TÁCITOS...pág: 13

1.4 – CONTRATOS INDIVIDUAIS E CONTRATOS PLÚRIMOS... pág: 13/14

1.4.1 – DISTINÇÕES...pág: 14

1.5 – A EXPRESSÃO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO...pág: 14

1.6 – CONTRATOS PLÚRIMOS E DE EQUIPE...pág: 14/15

1.7 – CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO...pág: 15

1.7.1 – ASPECTOS GERAIS...pág: 15

1.8 – EFEITOS ESPECÍFICOS DO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO...pág: 15

1.10 – EFEITOS RESCISÓRIOS...pág: 16/17

1.11 – CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO...pág: 17

1.12 – HIPÓTESES DE PACTUAÇÃO...pág: 17/18

1.13 – MEIOS DE FIXAÇÃO DO TERMO FINAL...pág: 18/19

1.14 – PRAZOS LEGAIS...pág: 19

1.14.1 – PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE CONTRATUAIS...pág: 19/20

1.15 – INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA.NOVAÇÃO..pág: 20/21

1.16 – EFEITOS RESCISÓRIOS NOS CONTRATOS A TERMO...pág: 21/22

1.17 – TIPOS DE CONTRATOS A TERMO...pág: 22

1.17.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA...pág: 23/24