CURSO DE DIREITO
DIEGO IVAN DA COSTA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA TARIFA DE ESGOTO
COBRADA NO MUNICÍPIO DE FORTALEZA
DIEGO IVAN DA COSTA
A INCONSTITUCIONALIDADE DA TARIFA DE ESGOTO
COBRADA NO MUNICÍPIO DE FORTALEZA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Francisco de Araújo Macedo Filho.
Ao bom Deus que, conquanto eu seja uma ovelha recém inserta no rebanho, tem-me mostrado o caminho da fé e a importância da irmandade para uma vida em paz.
Aos meus admirados e queridos pais, a quem, acima de todos, agradeço cada passo dado desde a mais tenra idade até o término desta graduação; dispenso-lhes um amor que é único, vibrante e desmedido, e que perdurará para além da presente vida.
“E como levava uma existência divina, Deus tomou-o para Si, e ninguém o viu
mais”.
Diários, Franz Kafka.
In memorian, ao grande amigo Wendel
“Se a liberdade significa alguma coisa,
será, sobretudo, o direito de dizer às outras pessoas o que elas não querem ouvir”.
RESUMO
Estudo sobre a inconstitucionalidade da tarifa cobrada como remuneração pelo serviço de tratamento de esgoto prestado pela CAGECE, no município de Fortaleza. Apresenta-se um panorama histórico e conceitual da espécie tributária taxa no Direito brasileiro, sua natureza jurídica e as suas hipóteses de instituição. Analisa-se a tarifa de esgoto cobrada nesta capital cearense, com uma abordagem específica sobre a sociedade de economia mista que disponibiliza o serviço à coletividade. Destaca-se a compulsoriedade cogente de que se reveste o dito serviço e a incongruência desse atributo com a remuneração tarifada. Defende-se a remuneração por taxa dos serviços públicos de adesão obrigatória. Apresenta-se o retrocesso da direção interpretativa dos Tribunais Superiores no entorno do tema. Infere-se, por fim, que a remuneração tarifária do indigitado serviço de adesão involuntária padece da peja de inconstitucionalidade, porquanto afasta as limitações constitucionais ao poder de tributar, malferindo o sistema tributário nacional e as disposições garantistas plasmadas no texto da Lei Maior.
Palavras-Chaves: Inconstitucionalidade. Remuneração. Tarifa. Serviço público de tratamento de esgoto. Compulsoriedade. Taxa. Limitações constitucionais ao poder de tributar.
ABSTRACT
Study on the unconstitutionality of the charged tariff as remuneration for the service of treatment of sewer given by the CAGECE, in the city of Fortaleza. It presents an overview of the historical and conceptual by the kind tax rate in the Brazilian law, its legal nature and their hypotheses of institution. It is analyzed the tariff of sewer charged in this pertaining to the state of Ceará capital, with a specific boarding on the society of mixing economy that provides the service to the collective. It is distinguished the legal obligatoriness with that it arms the said service and the incompatibility of this attribute with the tariffed remuneration. It is defended the remuneration for tax of the public services of obligator adhesion. It is showed the retrocession of the interpretation given by the Superior Courts about the present subject. One concludes, finally, that the remuneration for tariff of the culprit service of involuntary adhesion suffers of defect of the unconstitutionality, because it moves away the constitutional limitations that break the power to tax, mortally wounding the system national tributary and the shaped of safety disposals in the text of the Law Biggest.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...
2 O TRIBUTO TAXA NO DIREITO BRASILEIRO...
2.1 O conceito de tributo inserto no Art. 3º do CTN...
2.2 A espécie tributária taxa... 2.2.1 Natureza jurídica... 2.2.2 Exercício do poder de polícia... 2.2.3 Utilização efetiva ou potencial de serviço público...
3 A TARIFA COBRADA COMO REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO DE TRATAMENTO DE ESGOTO NO MUNICÍPIO DE FORTALEZA...
3.1 Companhia de Água e Esgoto do Ceará: sociedade de economia mista...
3.2 A obrigatoriedade da ligação à rede pública coletora de esgoto...
3.3 A distinção doutrinária entre tarifa e taxa...
3.4 A incongruência do atributo da compulsoriedade nas tarifas...
3.5 A involução da interpretação jurisprudencial a respeito da remuneração dos serviços de tratamento de esgoto... 4 TRIBUTAÇÃO OCULTA: FORMA INCONSTITUCIONAL DE EXERCÍCIO DO
PODER DE TRIBUTAR...
4.1 Direitos fundamentais e as limitações ao poder de tributar...
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...
6 REFERÊNCIAS...
1 INTRODUÇÃO
No Município de Fortaleza, o serviço de tratamento de esgoto é
remunerado por meio de tarifa instituída pelo Poder Executivo municipal e cobrada
pela CAGECE - Companhia de Água e Esgoto do Ceará, sociedade de economia
mista que detém a concessão monopolista do indigitado serviço.
Por seu turno, as tarifas, que constituem modalidade de preço público,
traduzem instituto típico de direito privado, naturalmente regido por meio contratual,
sempre com observância da congruência volitiva das partes em pactuar. Por isso
mesmo, não constitui espécie do gênero tributo, logo, não se sujeitando aos
princípios jurídicos da tributação e às limitações constitucionais ao poder de tributar.
Ocorre que o serviço de tratamento de esgoto é de adesão compulsória,
por parte de todos aqueles que a lei descreva como usuários, ainda que em
potencial, do serviço, a saber, todos os que sejam proprietários ou possuidores de
edificações localizadas em vias abastecidas por rede pública de esgoto.
Desta forma, tem-se que um serviço de adesão obrigatória será
remunerado por tarifa, que poderá ser alterada por simples ato do Poder Executivo.
Vale dizer, hipertrofiou-se o instituto da tarifa, outorgando-lhe a
obrigatoriedade de contratação, mesmo sem que haja fruição efetiva do respectivo
serviço. Ao passo que, por ser o preço público uma espécie não tributária, sobre ele
não incidem os princípios da estrita legalidade tributária e da anterioridade tributária,
Agindo dessa forma, a municipalidade fez surgir verdadeira modalidade
de tributo disfarçado, pois, conquanto seja compulsória a ligação de todas as
unidades consumidoras à rede coletora de esgoto, a remuneração pelo tratamento
do esgoto é feita por meio de tarifa, o que implica a não aplicação das clássicas
limitações ao poder de tributar.
Criou-se, então, uma enorme degeneração deste instituto de direito
privado, de gênese contratual e voluntária, pois, a interpretação sistemática da
legislação específica confere-lhe, em verdade, característica própria do tributo taxa.
Nesta toada, visando-se dissecar, em pormenores, a inconstitucionalidade
da tarifa de esgoto cobrada em Fortaleza, é realizada uma análise acerca dos
elementos conceituais genéricos dos tributos e dos caracteres específicos das taxas,
sobretudo na qualidade de contraprestação pela utilização de serviço público de
adesão compulsória.
Em seguida, concretiza-se um esmiuçado estudo sobre as peculiaridades
das sociedades de economia mista, as quais não podem ser agraciadas com
quaisquer prerrogativas não extensíveis às demais pessoas jurídicas de direito
privado, conforme a dicção precisa do texto constitucional.
Empós, observa-se as construções doutrinárias e os retrocessos da
jurisprudência acerca das hipóteses de distinção entre taxa e tarifa, bem assim das
modalidades de serviços que podem ser remunerados por uma e por outra e os
critérios de dessemelhança entre ambas.
Por fim, cuida-se da demonstração da ocorrência, na espécie, de
Tributário e o afastamento das limitações constitucionais ao poder de tributar,
podendo-se, desta feita, entrever-se a inconstitucionalidade da tarifa de esgoto
2 O TRIBUTO TAXA NO DIREITO BRASILEIRO
O tributo é a forma de arrecadação de receita derivada mais relevante que
o Estado Brasileiro, adepto da economia de mercado, pode se valer para conseguir
materializar seus fins constitucionalmente previstos, sobretudo os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil esparsos nos incisos do Art. 3º da
Carta da República.
É que, tendo a Constituição Federal apontado, em seu Art. 170, incisos II
e IV, a propriedade privada e a livre concorrência como dois dos Princípios Gerais
da Atividade Econômica, nota-se que o constituinte repassou à iniciativa privada o
papel de exercer a atividade de produção e a circulação de riquezas, deixando ao
Estado, em regra, apenas aqueles serviços públicos indelegáveis e os decorrentes
diretamente do exercício do Poder de Polícia, que é expressão da soberania estatal.
Divisando as receitas do Estado em originárias e derivadas, os tributos
são enquadrados nesta última espécie, cônsono o escólio de Luiz Emygdio F. da
Rosa Júnior1:
A receita pública derivada é auferida pelo Estado diretamente do patrimônio
do particular, sendo receita de direito público porque o Estado age investido de sua soberania no desempenho da atividade necessária à sua percepção.
Trata-se, assim, de receita legal e obrigatória. Os tributos são enquadrados na categoria de receita pública derivada porque decorrem do patrimônio do particular e são auferidos pelo Estado em decorrência da atividade em que age investido de sua soberania, sendo receitas obrigatórias.
Desta forma, restou ao Estado capitalista tributar a riqueza produzida ou
circulada em seu território nacional, como principal e mais eficaz meio de angariar
1
recursos para a mantença de toda a sua estrutura funcional, bem como para
viabilizar a consecução das políticas públicas que integram a própria necessidade de
existência do Estado Moderno.
2.1 O conceito de tributo inserto no Art. 3º do CTN
É postulado básico da teoria geral do direito que a lei não deve,
necessariamente, conceituar institutos, mas sim, estabelecer regras
comportamentais de regência da sociedade, em todos os casos colimando a
consecução do bem comum e a disciplina das relações intersubjetivas.
Entrementes, com o fito de evitar futuras controvérsias hermenêuticas, o
Código Tributário Nacional, em seu Art. 3º, firmou o conceito jurídico de tributo no
nosso ordenamento jurídico, in verbis:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Da leitura do texto inserto no comando normativo transcrito, depreende-se
que o legislador elegeu determinados elementos caracterizadores do gênero tributo,
os quais serão perfunctoriamente individuados a seguir:
a) Prestação Pecuniária. Conquanto seja a tributação a principal nascente da arrecadação do Estado, é cediço que não constitui o único meio de
angariação de recursos, possuindo aquele mais de uma fonte de absorção de
Uma parcela sobremaneira importante destas receitas estatais advém de
preços recebidos pelo Estado quando da realização de negócios jurídicos oriundos
dos contratos administrativos que celebra com certos administrados, e.g., doações,
juros, contratos de compra e venda, contratos de mútuo etc.
Há, também, as prestações pecuniárias decorrentes de atos ilícitos, onde
o Estado torna efetivo o direito de punir, jus puniendi, do qual detém a titularidade,
recebendo certo valor monetário decorrente do pagamento ao qual o sujeito havia
sido condenado como punição pelo descumprimento de alguma norma legal.
Exemplo emblemático desta forma de aferição de valores são as multas pagas pelo
administrado infrator.
Igualmente, existem as indenizações que decorrem da reparação de dano
causado ao patrimônio público. É fato que as indenizações, em verdade,
materializam apenas uma restauração patrimonial, porque recompõem um bem que
havia sido lesado, portanto, não constituem substancialmente aferição de novo valor,
mas se tratam, antes, de restabelecimento do status quo ante. Em todo caso, são
receitas vertidas aos cofres públicos.
Por fim, há de se ressaltar as adjudicações, por meio das quais o Estado
incorpora ao seu patrimônio alguma res nullius, que provém da arrecadação de bens
vacantes.
No entanto, é possível verificar que cada uma dessas fontes de receitas,
por não colmatar integralmente os elementos inseridos na moldura legal, refogem ao
Especificamente, a prestação pecuniária que consubstancia o gênero
tributo é toda aquela que deve ser paga em moeda corrente, em espécie, máxime
porque não há mais espaço, nos sistemas tributários hodiernos, para o
adimplemento de tributos em gênero, pagos em serviços ou com bens in natura.
Além disto, deve a prestação pecuniária descrita pela norma atender
integralmente a todos os requisitos eleitos pelo Art. 3º do CTN, pois, somente assim,
é possível classificá-la como tributo.
b) Compulsória. Todas as obrigações jurídicas devem ser respeitadas e cumpridas pelas partes, notadamente para que se realize o princípio constitucional
da segurança jurídica.
Dessa forma, não importa se a obrigação nasceu de uma convergência
volitiva entre as partes pactuantes ou de expressa disposição ex lege, porque todas
as obrigações jurídicas devem ser satisfeitas no tempo estabelecido para seu
adimplemento.
Contudo, a compulsoriedade elementar dos tributos surge em átimo
anterior, ligando-se ao momento em que nasce o fato gerador da obrigação
tributária.
Com efeito, o elemento compulsório dos tributos se adere à
desnecessidade de existência de um acordo expresso legitimador de sua cobrança,
pois, o poder de tributar autoriza o Estado a proceder à instituição obrigatória da
exação por determinação legal, bastando para a exigibilidade do tributo a ocorrência
c) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. Neste ponto, é
forçoso apontar a redundância do legislador, repetindo a locução “em moeda”, já
devidamente representada no texto do artigo pelo elemento “prestação pecuniária”.
Quanto à proposição “cujo valor nela se possa exprimir”, é valorosa a
lição de Paulo de Barros Carvalho2, verbis:
[...] Segundo, ao agregar a cláusula “ou cujo valor nela se possa exprimir”,
pois com isso ampliou exageradamente o âmbito das prestações tributárias. Note-se que quase todos os bens suscetíveis de avaliação pecuniária, principalmente o trabalho humano que ganharia a possibilidade jurídica de formar o substrato de relação de natureza fiscal. Com base nessa premissa, o trabalho nas mesas eleitorais e aquele desempenhado pelos jurados realizariam o conceito de tributo, já que satisfazem às demais condições postas pelo citado preceito.
d) Que não constitua sanção de ato ilícito. Receita é sempre um novo elemento positivo que se agrega ao patrimônio de alguém, o que significa
necessariamente dizer que cada receita é decorrente de uma relação jurídica
atributiva de direito ao titular desse patrimônio.
Entretanto, os tributos, que são fontes de receita derivada de natureza
ordinária, não se confundem com os valores pecuniários auferidos quando do
pagamento das sanções de ordem financeira impostas pelo Estado ao infrator
sancionado, como punição pelo descumprimento de determinado preceito disposto
no ordenamento jurídico.
Notadamente, surge entre ambos, como elemento diferenciador, a
hipótese normativa que gera o dever de satisfazer o direito subjetivo do Estado em
ver seu adimplemento realizado.
Na sanção, o fato, por sua vez, decorre de imposição de penalidade,
constituindo verdadeira modalidade de receita extraordinária, criada não para
aumentar, mas, antes, para recompor o patrimônio social depreciado pela conduta
ilícita.
Diferentemente, em sede de tributo, o fato decorre de previsão ex lege
que prevê o enquadramento da situação na hipótese endonormativa prescrita na
moldura da regra jurídica instituidora.
e) Instituída em lei. O princípio da legalidade, preceito insculpido no
inciso II do Art. 5º da Carta da República, assegura que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Ademais disto, há cânone específico no âmbito próprio do Direito
Tributário, a saber, o princípio da estrita legalidade tributária, o qual igualmente
impõe a necessidade de lei em sentido formal e material para a criação e cobrança
de tributo.
f) E cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Constitui verdadeira modalidade de poder-dever do Estado, consubstanciado pelo
imperativo de fiscalizar, autuar e cobrar a exação devida pelo sujeito passivo da
obrigação tributária, ex vi do Art. 142 do Código Tributário Nacional.
Todavia, neste ponto, o hermeneuta não deve fazer uso de método de
interpretação exegético ou gramatical, porquanto inobstante haver a aposição pelo
legislador da locução “plenamente vinculado”, há alguns atos em que o agente
encontre expressamente autorizado, para tanto, pela norma legal aplicável, sob
pena de afronta ao princípio da legalidade3.
2.2 A espécie tributária taxa
2.2.1 Natureza jurídica
O verbete taxa origina-se do verbo taxar, que por seu turno descende do
latim taxare, que quer significar: avaliar, pôr ou impor preço4. A rigor, é considerado
como o preço, ou a quantia que se estipula como compensação de certo serviço, ou
até mesmo como remuneração por certo trabalho prestado.
Mesmo quando a taxa é empregada no conceito de percentagem, em
relação aos juros, ou como índice de uma comissão, importa sempre em ser a
determinação de um preço, ou de um quanto, que se fixa, ou que se estabelece
como retribuição, ou como compensação de qualquer coisa, a alguém que se
beneficia ou utiliza-se do respectivo bem.
Desta forma, a taxa revela, precipuamente, a fixação de um preço, seja
este específico, vale dizer, firmado em quantia certa e invariável, ou resultante de
uma percentagem que estabelecerá preço proporcional ao valor da coisa, a saber,
um preço ad valorem5.
3
CARVALHO, Paulo de Barros. op. cit., p. 27. 4
HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss de língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, pp. 2679/ 2680.
Em nosso ordenamento jurídico, a espécie tributária taxa foi conceituada,
primordialmente, pela Constituição da República de 1891, especificamente em seus
Arts. 7º e 9º.
Posteriormente, o conceito adotado pela primeira Carta da República foi
seguido pelas Constituições Federais de 1934, 1937 e 1946.
Todavia, os Decretos-Lei nº 1.804/39 e 2.416/40, normas de natureza
eminentemente financeira, ousaram impingir conceituação inteiramente equivocada
à espécie tributária em comento, olvidando, neste infeliz momento de imprecisão
jurídico-conceitual, toda a evolução histórica do instituto. Estes diplomas
caracterizavam as taxas de acordo com a aplicação da receita obtida de sua
arrecadação. Era, em verdade, o critério da destinação do produto da arrecadação
do tributo, o qual, em épocas pretéritas, foi utilizado pelo legislador para a
classificação e diferenciação dos tributos em espécie, sempre encontrando forte
oposição da doutrina e da jurisprudência, até ser finalmente posto de lado pela
evidente incongruência jurídica6.
Foi então que, com o advento do Código Tributário Nacional, Lei nº
5.172/66, notadamente por seu Art. 77, fora preambularmente introjetado em nosso
ordenamento jurídico o mais completo conceito de taxa, no qual o legislador
delimitou, com maestria, as hipóteses de incidência possíveis do tributo:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
6
Mais à frente na linha cronológica, a Constituição de 1969, outorgada no
auge do regime ditatorial, em seu Art. 18, basicamente repetiu os elementos
conceituais já trazidos pelo Art. 77 do CTN, verbatim:
Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
I – taxas arrecadadas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis prestados pelo contribuinte ou postos à sua disposição.
Da mesma forma, a atual Carta Magna, em seu Art. 145, repisou o
conceito de taxa estabelecido pelo advento do Código Tributário Nacional. É o que
deixa clara a redação comando constitucional em epígrafe:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - [...]
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Neste azo, no que pertine às taxas na Constituição Federal de 1988, há
de se ressaltar a inovação trazida pelo disposto na parte final do inciso V do seu Art.
150, que prevê a possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização efetiva de vias de conservação pelo Poder Público.
Revolvendo o conceito jurídico atual da espécie tributária taxa é possível
asseverar que se trata de tributo a ser instituído pelo legislador ordinário, em
Essa é a bipartição clássica das hipóteses de incidência que se permite
ao legislador eleger para a instituição do tributo taxa.
Não obstante tratar-se de institutos próprios do Direito Administrativo,
poder de polícia e serviço público tiveram seus contornos tributários delimitados
pelos Arts. 78 e 79 do Código Tributário Nacional, notadamente para auxiliar o
hermeneuta na interpretação do comando normativo curador da conceituação das
taxas (Art. 77 do mesmo diploma).
2.2.2 Exercício do poder de polícia
Na clássica conceituação de Marcelo Caetano7, poder de polícia “é o
modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das
atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto
evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura
prevenir”.
Entretanto, este conceito é próprio do direito administrativo, não sendo
suficiente para as aspirações almejadas pelo ramo tributário.
É que as denominadas taxas de polícia não têm como fundamento os
próprios serviços públicos enquadrados nesta categoria, considerando-se seu fato
gerador a fiscalização e respectiva vinculação de pagamento, regular ou não, da
atividade privada e pública, em conformação às normas de regências positivadas,
sempre colimando o atendimento do interesse da coletividade.
O caput do Art. 78 do Codex Tributário define poder de polícia como
sendo a “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública
ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Sobre o poder de polícia para os fins previstos no CTN, é valiosa a lição
do Professor Hugo de Brito Machado8:
Exercendo o poder de polícia, ou, mais exatamente, exercitando atividade fundada no poder de polícia, o Estado impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses.
Reconhecemos a dificuldade de conceituar tanto o que seja bem-estar geral como o que seja interesse público. Mesmo assim, e sem preocupação com o rigor científico, tentaremos uma demonstração: se alguém encontra trafegando nas ruas um veículo sem freios, ou dirigido por motorista não habilitado, apenas procura resguardar-se de alguma conseqüência danosa que isto lhe possa acarretar, mas não assume o ônus de impedir o tráfego do veículo naquelas condições. [...] Assim, entendemos que o interesse é público quando nenhum indivíduo é seu titular e, por isto mesmo, ninguém, individualmente, sinta-se com o dever de assumir o ônus de defendê-lo, embora todos reclamem sua defesa.
Infere-se, pois, que o poder de polícia que constitui fato imponível do
tributo taxa é aquele onde é identificável a presença de ligação entre o exercício
universal deste poder pelo Estado - em decorrência direta e inequívoca da soberania
- e a atividade de polícia da qual se favorece individualmente o contribuinte do
tributo, nascendo, neste diapasão, o caráter contraprestacional da relação tributária
em questão9.
8
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 422-423. 9
2.2.2 Utilização efetiva ou potencial de serviço público
Em termos conceituais lato sensu, o vocábulo serviço, originário do latim servitiu, ligado, nos primórdios, ao trabalho do servo, corresponde, genericamente, a
qualquer atividade prestada a terceiro, pouco importando se em caráter gracioso ou
remunerado.
O serviço público seria, em análise perfunctória, atividade prestada por
este terceiro sujeito da relação, considerando-o a sociedade, a coletividade, o
próprio Estado e, afinal, de interesses difusos de segmentos sociais determinados
ou determináveis.
Sobre a definição de serviço público, são sobremaneira substanciosos os
ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello10, verbis:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor de interesses definidos como públicos no sistema normativo.
Entelando a definição legal do instituto, o Art. 79 do CTNpreleciona o que
se deve entender por serviço público para os fins previstos no conceito de taxa:
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
10
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários.
Dos elementos conceituais escandidos no comando normativo
supracitado, tem-se que o serviço público passível de remuneração mediante taxa é
aquele com o qual o sujeito passivo da obrigação tributária mantém relação direta de
uso, seja pela sua utilização efetiva, seja pela disponibilidade do serviço ao
contribuinte, devendo apresentar necessária natureza específica e divisível.
A efetividade do uso não comporta maiores divagações de ordem
conceitual, porquanto se tratar de simples utilização real e direta do serviço público
prestado pelo Estado ao respectivo contribuinte-beneficiário.
Já a potencialidade liga-se à idéia de que o serviço está sempre à
disposição do contribuinte, e, daí então, surge uma obrigação ex vi lege dirigida ao
usuário em arcar com o custo desta disponibilidade.
Aqui, é possível vislumbrar a natureza compulsória do tributo, uma vez
que, decorrendo de disposição cogente, faz-se obrigatória adesão à relação
geradora do fato tributável, mesmo que não haja efetivo consumo ou fruição do
serviço público indicado como fato imponível da norma tributária que instituiu a taxa.
Com efeito, para ser a cobrança de taxa devida, tendo como hipótese de
incidência a potencialidade do serviço disponível ao contribuinte, é despicienda a
existência de consumo ou mesmo de manifestação volitiva do administrado. Basta,
apenas, que exista lei em sentido formal e material instituindo o tributo e que o
eficiente prestação do serviço público ao contribuinte, conforme a conveniência e
necessidade deste último.
Em todo caso, deve-se salientar que, para a exigência do tributo taxa, o
permissivo de competência constitucional atribuído aos entes federativos requer,
como condição sine qua non, a existência de um serviço público a ser prestado ao
contribuinte, pouco importando se tratar de utilização efetiva ou potencial.
É que, em não havendo serviço público a ser desenvolvido, inexiste
espeque constitucional para a instituição do tributo, sendo, pois, indevida sua
cobrança, uma vez que se tornaria impossível, na espécie, a realização do
respectivo fato gerador da taxa11.
Igualmente, a teor do que dispõe o Art. 145, II, da Constituição Federal, o
serviço público prestado deverá ser específico e divisível, vale dizer, uma
modalidade de serviço que possa ser divisado em unidades autônomas de
intervenção, de utilidade ou de necessidade pública (Art. 79, II, do CTN), bem como
suscetível de utilização, separadamente, por cada um dos usuários (Art. 79, III do
CTN).
Nesse sentido, a taxa somente poderá ser instituída como
contraprestação de uma atuação estatal específica relativa ao contribuinte, com a
exigência essencial da divisibilidade, de modo que possa ser mensurada a
quantidade utilizada por parte de cada contribuinte.
11
Destarte, o serviço público a ser remunerado mediante taxa ou preço
público deverá ser apenas aquele onde seja possível, de plano, individualizar o
destinatário ou beneficiário, e, conjuntamente, aferir ou dimensionar a prestação em
questão (uti singuli).
A contrário senso, os serviços públicos que não podem ser
dimensionáveis ou individualizáveis deverão ser remunerados por tributos não
vinculados, quais sejam os impostos, espécie tributária adequada ao pagamento dos
serviços não divisíveis (uti universi).
Obtempere-se, neste azo, que se afigura razoavelmente pacífico que o
discutido serviço público não exige, necessariamente, que sua prestação dê-se
diretamente pelo Estado, precisamente pela conhecida administração pública direta.
Tal entendimento prevalece especialmente na medida em que o Estado se retira,
pelo menos diretamente, das atividades antes prestadas pelos órgãos da
administração direta, transferindo ou delegando o múnus.
Sob a óptica de tais vetores conceituais, conclui-se, de modo inequívoco,
que o Estado não poderá cobrar uma taxa como contraprestação de serviço público
que beneficie toda a coletividade, vez que as atividades estatais prestadas desta
forma não podem ser especificadas em relação contribuinte, bem como não
3 A TARIFA COBRADA COMO REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO DE
TRATAMENTO DE ESGOTO NO MUNICÍPIO DE FORTALEZA
Na cidade de Fortaleza, os serviços de tratamento de esgoto são
remunerados por meio de tarifa e prestados por meio de concessão monopolista,
figurando como concessionária a Companhia de Água e Esgoto do Ceará –
CAGECE.
É que, no início da década de 70, o Município já havia concedido a
exploração exclusiva dos serviços de fornecimento de água e tratamento de esgoto
a CAGECE,por trinta anos, tendo o contrato de concessão caducado em meados de
2002.
Então, com o fim do prazo estipulado no contrato original de concessão, a
Prefeitura Municipal de Fortaleza editou - no uso dos poderes conferidos pelos Arts.
30, V, e 175 da Carta da República e dentro dos moldes estabelecidos pela Lei
Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 - a Lei nº 8.716, de 06 de junho de
2003, novamente concedendo à citada Companhia a exclusividade da exploração
dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, por mais três
décadas.
O inciso V do Art. 30 da Constituição Federal outorga competência aos
Municípios para “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo,
Já o Art. 175, caput, da CF/88 fixa, em precisos termos, que “incumbe ao
Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Na esteira, o caput e os parágrafos primeiro e segundo do Art. 9º da Lei
nº 8.987/95, que “dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá outras
providências”, estatuem, respectivamente, que:
Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1º. A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.
§ 2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
Assim, arrimada, portanto, nos recém transcritos comandos normativos
disciplinadores da política tarifária dos serviços prestados sob regime de concessão,
a Municipalidade determinou que a remuneração pelos serviços de tratamento de
esgoto seria realizada pela modalidade de preço público.
Desta forma, repassou ao Poder Executivo a autorização de estabelecer o
quantitativo a ser pago pelo usuário, em virtude da fruição efetiva dos serviços de
esgotamento sanitário, uma vez que, como já explicitado, as tarifas não são
estipuladas por lei, e, quando da assinatura do contrato de concessão, poderá ser
consignado que serão revistas ou reajustadas para remunerar adequadamente o
prestador do serviço, sempre sob color de manter-se o equilíbrio
3.1 Companhia de Água e Esgoto do Ceará: sociedade de economia
mista
A Companhia de Água e Esgoto do Ceará é uma sociedade de economia
mista, entidade integrante da administração indireta do Estado do Ceará, criada pela
Lei Estadual nº 9.499, de 20 de julho de 1971.
Na legislação pátria, o conceito de sociedade de economia mista somente
é encontrado nos termos legais estabelecidos pelo inciso III do Art. 5º do Decreto-Lei
nº 200/67, para o qual a sociedade de economia mista é “a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a
voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.
Segundo Hely Lopes Meirelles12, as sociedades de economia mista são
“pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de
particulares no seu capital e na sua administração [...] revestem a forma de
empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades
mercantis [...] são entidades que integram a Administração Pública indireta do
Estado [...]”.
O professor José dos Santos Carvalho Filho13 apresenta conceito lapidar
sobre as sociedades de economia mista, pontuando, in expressis:
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 306. 13
atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviço público.
Subsume-se, pois, que as sociedades de economia mista representam a
personificação do Estado-Empresário a partir do instante em que este se dispõe a
prestar serviço público à coletividade e a participar da exploração de determinado
setor da atividade econômica com finalidade lucrativa.
Por serem as sociedades de economia mista um braço do Estado no setor
privado, concorrendo, em certos casos, diretamente com os particulares, integram a
administração indireta e não são dotadas de personalidade jurídica de direito
público, não possuindo, pois, “privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”
(Parágrafo segundo do Art. 173 da Carta da República).
3.2 A obrigatoriedade da ligação à rede pública coletora de esgoto
Como já pontuado em linhas transatas, a Lei Municipal n° 8.716, de 06 de
junho de 2003, que renovou a autorização de concessão dos serviços de
fornecimento de água e tratamento de esgoto a CAGECE, estabeleceu, em seu Art.
3°, que a remuneração pelo serviço de tratamento de esgoto seria realizada
mediante o pagamento de tarifapelo respectivo usuário.
A resolução nº 25, de 16 de agosto de 2001, da lavra da Agência
Reguladora dos Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará, estabelece, em
seu Art. 1º:
Art. 1º – Esta Resolução destina-se a estabelecer as condições gerais a serem observadas na prestação e utilização dos serviços públicos de fornecimento de água e coleta de esgoto por PRESTADORES DE
Públicos Delegados do Estado do Ceará, disciplinando o relacionamento entre os PRESTADORES DE SERVIÇOS e os USUÁRIOS.
A mesma Resolução, em seu Art. 4º, assegura que a ligação à rede
pública será realizada a partir de ato voluntário do interessado em consumir o
serviço de tratamento de esgoto, senão vejamos:
Art. 4º – O pedido de ligação de água e/ou de esgoto caracteriza-se por um ato voluntário do interessado, no qual ele solicita o fornecimento de água e/ou coleta de esgoto ao PRESTADOR DE SERVIÇOS.
Tratando da mesma matéria, a Resolução nº 02/2006, da lavra da
Agência Reguladora de Fortaleza – ARFOR, igualmente dispõe sobre as “condições
gerais na prestação e utilização dos serviços públicos de abastecimento de água
tratada e esgotamento sanitário do Município de Fortaleza”.
Ocorre que, dando tratamento diverso ao instituto, sobretudo contendo
disciplina claramente oposta ao que preconiza a Resolução nº 25/01, emanada da
ARCE, a supracitada Resolução nº 02/06, criada pela ARFOR, assenta, com base
no que dispõe a legislação federal e municipal aplicável à espécie, a obrigatoriedade
de ligação das unidades consumidoras à rede pública de esgoto, pontuando que a
voluntariedade da contratação apenas se restringe ao pedido de fornecimento de
água.
É o que dispõe o caput do seu Art. 4º, in verbatim:
Art. 4º – O pedido de ligação de água caracteriza-se por um ato voluntário do interessado, no qual ele solicita o abastecimento de água ao PRESTADOR DE SERVIÇOS, e a ligação de esgoto é um ato obrigatório, devendo obedecer ao disposto no Código de Obras e Postura do Município de Fortaleza. (grifo nosso)
Com efeito, o Código de Postura do Município de Fortaleza, Lei nº 5.530,
XLI, Seção IV, Art. 648, que “nas vias onde existe rede pública de esgotos
sanitários, todas as edificações deverão obrigatoriamente lançar seus dejetos na
rede pública”.
A seu turno, o art. 11 do Código Nacional de Saúde, Lei nº 2.312, de 03
de setembro de 1954, determina: "É obrigatória a ligação de toda construção
considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino
fixado pela autoridade competente".
Regulamentando o diploma legal encimando, o Decreto n° 49.974-A, de
21 de janeiro de 1961, em seu Art. 36, expressa que é “obrigatória a ligação de toda
construção considerada habitável à rede pública de abastecimento de água e aos
coletores públicos de esgoto”.
Dessume-se, da inteligência dos categóricos comandos normativos
colacionados, que, conquanto o serviço em comento tenha sido concedido à
sociedade de economia mista estadual, sobretudo com a eleição de regime
remuneratório de ordem tipicamente contratual, portanto, de adesão voluntária pelo
consumidor, o serviço de tratamento de esgoto, em verdade, possui natureza
compulsória, mesmo não sendo remunerado por meio de tributo e, por conseguinte,
não se sujeitando às limitações constitucionais ao poder de tributar.
3.3 A distinção doutrinária entre tarifa e taxa
A discussão acerca dos limites precisos entre taxa e tarifa tem ensejado
árdua produção intelectual da alta cúpula dos doutrinadores de direito tributário no
No entorno da questão, algumas teorias surgiram com o objetivo de
resolver o desacerto conceitual que assombra a região limítrofe dos citados
institutos, dentre as quais é possível destacar as que defendem a:
a) Identificação da taxa pela natureza do serviço público primário; b) Identificação da taxa pela análise do regime jurídico adotado; c) Identificação da taxa pelo destino do produto da arrecadação; e d) Identificação da taxa pela compulsoriedade de que se reveste.
As teorias divisadas nos supracitados itens “a” e “c” não mais constituem correntes de grande aceitação no meio doutrinário hodierno, porquanto já há algum
tempo vêm sendo postas de lado pela melhor doutrina, devido às inúmeras lacunas
e imperfeições verificadas em suas estruturas lógicas, que nunca puderam ser
sanadas.
Subsiste ainda, com alguma força, a corrente que defende a identificação
da taxa pela análise do regime jurídico adotado e, como a mais coerente, a que
pugna pela identificação da taxa em razão da compulsoriedade de que se reveste.
A primeira delas, em verdade, seria uma solução acertada, porém menos
investigativa para o real deslinde da controvérsia doutrinária posta. Sacha Calmon
Navarro Coêlho14 é um dos adeptos desta linha de pensamento, pontificando que
“Ao jurista, cujo objeto é o Direito posto, cabe distinguir a taxa do preço exatamente
pelo regime jurídico de cada qual”.
Contudo, não pode se limitar o intérprete a analisar o sistema jurídico
adotado pelo legislador quando da instituição do preço público ou da taxa, vale dizer,
verificar para o seu correto enquadramento se fora adotado regime de direito privado
para o caso de tarifa, ou regime de direito público-tributário para o caso de taxa.
É que o simples estudo acerca do regime jurídico adotado seria eficiente
se não vivêssemos em um país onde a Administração Pública é tão voraz quando se
trata de arrecadação de receitas, muitas vezes esforçando-se para furtar-se às
limitações ao poder de tributar.
Por isso, nossa sociedade, repetidas vezes, tem-se deparado com o
execrável fenômeno da tributação oculta ou disfarçada, que nada mais é do que o
Estado pretendendo “tributar” os cidadãos economicamente ativos, com a instituição
de preços públicos devidos como remuneração por serviços de uso compulsório,
e.g., o serviço de tratamento de esgoto.
Diante disso, é que de todas as correntes indicadas alhures que tratam de
critérios de diferenciação entre um e outro instituto, aquela que se entremostra como
a mais exata é precisamente a que elege o elemento da compulsoriedade como a
pedra de toque da diferenciação doutrinária entre as taxas e as tarifas.
Como já dito, os tributos são imposições legislativas opostas pelo Estado
aos contribuintes, forçando-os a adimplir as exações criadas por lei e submetidas,
como não poderia deixar de ser, aos princípios jurídicos da tributação e às limitações
constitucionais ao poder de tributar.
Em oposição, os preços públicos constituem a remuneração devida por
serviço público prestado pelo próprio Estado, por concessionário ou delegatário, à
Logo, somente podem ser cobrados como pagamento pelo serviço
efetivamente prestado ao usuário, não havendo que se cogitar, na espécie, de
remuneração pela mera potencialidade do uso ou disponibilidade do serviço.
Há, ainda, outro aspecto relevante sobre as tarifas, residente no ponto em
que apenas são devidas empós a inequívoca manifestação de vontade do usuário
em contratar a prestação do serviço ofertado.
Divisando o aspecto da compulsoriedade nas taxas e nos preços
públicos, Leandro Paulsen15preleciona que:
Deve-se ter bem presente a diferença entre taxa e preço público. Aquela é tributo, sendo cobrada compulsoriamente por força da prestação de serviço público de utilização compulsória ou do qual, de qualquer maneira, o indivíduo não possa abrir mão. O preço público, por sua vez, não é tributo, constituindo, sim, receita originária decorrente da contraprestação por um bem, utilidade ou serviço numa relação de cunho negocial em que está presente a voluntariedade (não há obrigatoriedade do consumo).
Ademais disto, ocorre que as tarifas não se sujeitam aos princípios
jurídicos da tributação e às limitações constitucionais ao poder de tributar.
É que, conquanto sofram a incidência de determinadas normas de direito
público, especificamente as de direito administrativo, trata-se, em verdade, de
instituto típico de direito privado, incompatível, pois, com o regramento próprio do
ramo público do direito tributário.
Também nesse ponto merecem destaque os ensinamentos de Leandro
Paulsen16:
A obrigação de prestar, pois, em se tratando de taxa, decorre direta e exclusivamente da lei, enquanto, em se tratando de preço público, decorre da vontade do contratante. Por ter suporte no poder de tributar do Estado,
15
PAULSEN, Leandro. op. cit., p. 43.
16
submetendo os contribuintes de forma cogente, a exigência de taxas está sujeita às limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 150 da CF: legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade, vedação do confisco). A fixação do preço público, de outro lado, independe de lei; não sendo tributo, não está sujeito às limitações do poder de tributar.
Com maestria no tracejar dos pontos fundamentais da distinção entre taxa
e tarifa, Hugo de Brito Machado17 consigna que:
O importante é entender-se que, se a lei denominou a receita como taxa,
vinculou esta ao regime jurídico tributário. Tal receita ficará, portanto, sujeita aos princípios constitucionais da tributação, entre os quais o da legalidade e o da anterioridade da lei ao exercício financeiro da respectiva cobrança.
O tributo, por sua própria definição legal, é a prestação pecuniária compulsória (CTN, art. 3º). Logo, sendo a taxa uma espécie de tributo, é também compulsória. Não tem sentido, pelo menos no Direito positivo brasileiro, falar-se em taxa facultativa. Isto, porém, há se ser entendido em seus devidos termos. Sendo o fato gerador da taxa um serviço daqueles
que, no dizer do art. 79, inciso I, alínea “b”, são de utilização compulsória,
então o pagamento da taxa é efetivamente simples decorrência de encontrar-se o contribuinte em condições de poder utilizar o serviço, ainda que não o faça. Se, porém, o fato gerador da taxa for a efetiva utilização do serviço, aí o contribuinte poderá fugir ao pagamento, bastando que o não utilize. Daí não se pode concluir que a taxa é facultativa. Também o imposto pode-se fugir, bastando que se evite a situação que configura o respectivo fato gerador.
Ocorre que a fuga ao pagamento da taxa, pela não utilização do serviço, deixa desatendida a necessidade respectiva, que por outro meio não poderá ser satisfeita.
O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que sejam essa compulsoriedade e essa facultatividade.
A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender a essa necessidade com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial ou comercial, então a remuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para satisfação de nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço público, do ponto de vista econômico ou por outra razão qualquer, do ponto de vista jurídico nada nos impede de, por outro meio, atender a necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador ou unidade de captação de energia solar em residências ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica por qualquer outro meio que não seja o serviço público torna-se impossível sem violação
17 MACHADO, Hugo de Brito.
da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isto mesmo o
pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Neste caso, a remuneração correspondente é taxa.
O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e de esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinado pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa.
Não se limitando às linhas gerais do entorno da diferenciação dos
institutos, o professor Hugo de Brito Machado18 analisa, por conhecer de perto o
problema, o caso da tarifa cobrada como remuneração pelo serviço de tratamento de
esgoto, in expressis:
O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e de esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinado pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa.
Essa é a conclusão que se chega da análise de memorável acórdão do Supremo Tribunal Federal que apreciou questão relativa à cobrança de remuneração pela coleta de lixo do então Estado da Guanabara. Como a legislação daquele Estado proibia o uso de todo ou qualquer meio para o atendimento da necessidade de livrarem-se as pessoas do lixo produzido em suas residências ou em suas atividades profissionais, tornando obrigatório, assim, o uso do serviço prestado pela empresa estatal criada para esse fim, a remuneração que vinha sendo cobrada como preço público foi considerada como Taxa pela corte maior.
É importante compreender o fundamento dessa idéia.
[...]
18
Se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço. À liberdade que tem o Poder Público na fixação do preço público corresponde a liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público deve estar igualmente limitado pela ordem jurídica no pertinente aos critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo.
Com efeito, do estudo acurado da doutrina mais abalizada de direito
tributário, o hermeneuta é remetido à conclusão inarredável de que o critério de
distinção entre taxa e tarifa reside no aspecto da compulsoriedade do uso do
serviço, o que acarreta, por conseguinte, à submissão da espécie tributária às caras
limitações ao poder de tributar.
A análise da compulsoriedade da utilização do serviço é, conforme
exposto, critério eficaz de aferição da ratio essendi do instituto no caso específico,
sendo instrumento plenamente capaz de identificar sua real natureza de taxa ou de
tarifa.
Portanto, havendo obrigatoriedade na adesão do serviço, faz-se presente
imposição da vontade soberana do Estado, à qual todos os cidadãos-contribuintes
devem se sujeitar, revelando-se, pois, a natureza jurídico-tributária da relação, na
qual se reclama que a remuneração do serviço seja feita por tributo legalmente
instituído pelo ente dotado de competência para tal.
3.4 A incongruência do atributo da compulsoriedade nas tarifas
O tratamento dos refugos líquidos provenientes do uso da água para fins
higiênicos constitui atividade inerente à função essencial do Estado de promover a
O Art. 196 da Carta da República assegura que “a saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Cônsono o escólio de Marçal Justen Filho19, “a instalação da rede de
distribuição de água tratada e de coleta de esgotos não se faz como meio de
satisfação do interesse individual dos usuários. Trata-se de instrumento de saúde
pública. Através desses serviços eliminaram-se quase totalmente as epidemias,
transmitidas anteriormente através da contaminação da água”.
Com efeito, a ratio legis da obrigatoriedade da ligação das edificações à
rede pública de esgoto é, sem dúvida, viabilizar um correto recolhimento do refugo
líquido através de ligações à rede coletora, assegurando o posterior tratamento e
seu lançamento no meio ambiente, com a necessária obediência à legislação
ambiental.
Eis que se apresentam as considerações precisas de Edgar Neves da
Silva20, por conduto das quais o tributarista rechaça o suposto caráter ambivalente da
compulsoriedade em relação às tarifas e às taxas, pontificando se revelar possível a
presença do elemento da obrigatoriedade apenas nas últimas, por serem espécie do
gênero tributo, expressis verbis:
Essa obrigatoriedade de utilização, melhor diríamos, compulsoriedade de pagamento, só poder ser justificada em nosso ordenamento legal pelo regime jurídico de direito público, no qual a relação jurídica se originará, não por vontade das partes, como no regime de direito privado, facultativo, mas por vontade da lei, tornando-a compulsória. O Poder Público, neste passo,
19
FILHO, Marçal Justen. Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 130. 20
obriga-se a prestar o serviço e a cobrar a taxa, e o contribuinte, coativamente, mesmo que não o use, obriga-se a pagá-lo.
Em sendo adotado o regime contrário, o regime de direito privado, essa compulsoriedade seria impossível, visto que a relação jurídica somente se instauraria com o acordo das vontades. Querendo o indivíduo utilizar serviço, pagará a devida contraprestação; caso não faça, estará dispensado do pagamento. Estar-se-ia diante da espécie denominada preço publicou tarifa.
Exatamente por se revestir o serviço de tratamento de esgoto de tão
importante papel na manutenção das boas condições de saúde da coletividade,
sendo, por isso, de adesão compulsória, o Legislador Municipal deveria ter instituído
uma taxa para custear o seu adequado funcionamento.
É que, como já restou fartamente explicitado alhures, se houver
compulsoriedade na utilização de determinado serviço público, não há que se falar
em remuneração por meio de pagamento de tarifa, mas, sim, por taxa.
A tarifa, como se sabe, constitui instituto destinado a remunerar a
prestação de serviço de adesão voluntária, prestado por concessionário ou
permissionário de serviço público, delegado pelo Estado à empresa privada ou à
entidade integrante da administração indireta, como é o caso dos serviços de
esgoto.
A gênese desta relação é volitiva, contratual, necessitando da expressa
manifestação da vontade do usuário em usufruir o serviço ofertado. Isto decorre do
princípio da autonomia da vontade, que deve permear, necessariamente, todas as
relações de índole privada.
Ademais, a tarifa é fixada pelo próprio Poder Executivo, sempre com o
objetivo de manter o equilíbrio entre o valor gasto com a prestação do serviço, neste
De maneira diferente, nas relações de índole tributária, que se incluem na
esfera do direito público, a obrigação de aderir a determinado serviço público pode
ser dotada do atributo da compulsoriedade, pois, neste caso, o Estado apenas
estaria fazendo uso de seu poder de império, consubstanciado, na espécie, pelo
exercício da respectiva competência tributária.
Além disso, há de se destacar que o exercício da competência tributária
está adstrito ao princípio da legalidade tributária, segundo o qual somente por lei, em
sentido formal e material, poderá o ente tributante exercer sua competência
respectiva.
Em considerações de precisa pontuação axiológica acerca da altíssima
relevância do princípio da legalidade tributária, o saudoso professor Aliomar
Baleeiro21 traduz a essência da estreita correlação entre o princípio da legalidade e a
conquista da democracia, litteris:
O poder de tributar, na Constituição, é regulado segundo rígidos princípios que deitam raízes nas próprias origens histórias e políticas do regime democrático por ela adotado. Vários desses princípios abrigam limitações ao exercício daquele poder e não apenas à competência tributária.
O mais universal desses princípios, o da legalidade dos tributos, prende-se
à própria razão de ser dos Parlamentos, desde a penosa e longa luta das
Câmaras inglesas para efetividade da aspiração contida na fórmula “no taxation without representation”, enfim, o direito de os contribuintes
consentirem – e só eles – pelo voto de seus representantes eleitos, na decretação ou majoração dos tributos. As Constituições, desde a independência americana e a Revolução Francesa, o trazem expresso, firmando a regra secular de que o tributo só se pode decretar em lei, como ato da competência privativa dos Parlamentos.
Vê-se, nessa toada, que a instituição das espécies tributárias, ao contrário
do que ocorre com as tarifas, para ser legítima e constitucional, deve ser
materializada por ato do Poder Legislativo, ao qual pertencem os legítimos
21 BALEEIRO, Aliomar.
representantes dos contribuintes, expressando a vontade do povo ainda que
indiretamente. Esta regra, com efeito, somente pode ser mitigada pelas exceções
expressamente previstas no próprio corpo do texto constitucional.
Concebe-se, portanto, que o atributo da compulsoriedade, conforme a
ratio legis da norma tributária e a necessidade estatal de obtenção de receita,
pode-se encontrar prepode-sente na relação tributária abstrata prepode-sente na norma
correspectiva.
Entrementes, em se tratando de tarifa ou preço público, afigura-se
incompatível com sua natureza, de índole eminentemente privada, o atributo da
adesão compulsória no conjunto dos elementos da relação que irá remunerar.
3.5 A involução da interpretação jurisprudencial a respeito da
remuneração dos serviços de tratamento de esgoto
O Supremo Tribunal Federal, por mais destoante que isso possa soar nos
dias correntes, em um passado não muito longínquo, proferia decisões nas quais era
sopesada e avaliada a ratio essendi das normas constitucionais, vale dizer, era
respeitado o espírito do constituinte quando da interpretação das normas da Lex Major.
Era um tempo em que os julgamentos emanados do Pretório Excelso
traziam segurança e certeza aos jurisdicionados, e não, como acontece nos dias
correntes, onde as decisões do Supremo são, no mais das vezes, contrárias ao
Essas lamentáveis distorções jurídicas verificadas hodiernamente nas
decisões do Colendo STF alcançaram até mesmo o entendimento já sumulado sobre
a distinção entre taxa e tarifa.
Com efeito, naquela época de lucidez e imparcialidade da Corte,
pacificou-se o entendimento de que as taxas se destinariam a remunerar serviços de
uso compulsório ex vi lege, enquanto as tarifas seriam devidas como remuneração
dos serviços contratados voluntariamente pelo usuário.
Tanto foi assim que houve a edição do Verbete Sumular nº 545,
devidamente publicado em 03 de dezembro de 1969, por meio do qual o Supremo
Tribunal Federal22, em lustrosa demonstração de coerência conceitual-jurídica,
delimitou as lindes divisórias da precisa dessemelhança entre taxa e preço, in litteris:
Súmula 545 - Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Em idêntica direção interpretativa, o Superior Tribunal de Justiça vinha,
desde muito tempo, orientando-se no sentido da impossibilidade de instituição de
tarifa para remunerar serviço público de utilização compulsória por determinação ex lege.
Segundo ressoava das decisões do Superior Tribunal de Justiça, até
pouquíssimo tempo, somente por meio de taxa seria possível remunerar os serviços
de uso compulsório, nunca por tarifa, tendo em vista ser esta modalidade de
retribuição de natureza contratual, de gênese volitiva, incompatível, pois, com o
elemento da compulsoriedade da adesão, verbatim:
22
