DIREITO DO TRABALHO. Prof. Antero Arantes Martins JORNADA DE TRABALHO. AULAS 15, 16, 17 e 18

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DIREITO DO TRABALHO

JORNADA DE TRABALHO.

Prof. Antero Arantes Martins

AULAS “15”, “16”, “17” e “18”

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INTRODUÇÃO

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Jornada de trabalho. História.

• Na Antigüidade e idade média, pouco se conhecia a respeito, e apenas uma elite sócio-econômica tinha tal limitação.

• Na idade moderna, o movimento trabalhista que surgiu em reação ao liberalismo da revolução francesa e à revolução industrial, modificou substancialmente a atitude dos homens diante do problema.

• As primeiras Leis, na Inglaterra, França, Itália e Alemanha, limitaram a jornada dos menores e mulheres. Foi com o Tratado de Versailles, em 1.919, que o controle da jornada normal diária de 08 horas ganhou dimensão Universal.

• Convenção 01, Art. 2º: - “Em todas as empresas industriais públicas ou privadas, tanto quanto em suas dependências, independentemente da natureza que tiverem, com exceção daquelas em que estejam empregados apenas empregados da mesma família, a duração do trabalho pessoal não poderá exceder de oito horas por dia e de quarenta e oito por semana ...”

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Jornada de trabalho. História.

• No Brasil, o Decreto nº 21.186 de 1.932, fixou a jornada de trabalho em 08 horas. Posteriormente, surgiram leis esparsas fixando outros limites (inferiores), a determinadas categorias profissionais.

• A limitação de jornada foi guindada ao nível

constitucional pela Constituição Federal de 1.934

(art. 121).

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Jornada de trabalho. Fundamentos.

• Os fundamentos da limitação de jornada são biológicos, sociais e econômicos.

• Biológicos na medida em que a limitação da jornada autoriza o descanso, como meio de evitar a fadiga.

• Sociais como meio de propiciar o convívio social, já que o Homem é um ser eminentemente social (família, amigos, laser, religião, educação, etc).

• Econômicos, na medida em que a limitação da

jornada gera mais oportunidade de empregos.

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JORNADA DE TRABALHO

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Jornada de trabalho. Conceito.

• Inserido neste tema, o vocábulo Jornada está intimamente ligado à idéia de tempo.

• Jornada de trabalho é o lapso de tempo no qual o empregado está à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens.

• Dentre os diversos sistemas de fixação da jornada de trabalho, o Direito do Trabalho brasileiro adotou aquele que congrega o tempo à disposição, ou seja, alia o tempo de efetivo trabalho com o tempo em que o empregado está aguardando ordens. Tal critério está fixado no art. 4º da CLT.

• Distingue-se de horário que fixa o marco inicial e final da jornada, bem como delimita o (s) intervalo (s).

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Jornada de trabalho. Composição.

• Além do tempo efetivamente trabalhado, o conceito abrange o tempo à disposição, aguardando ordens (art.

4º, CLT).

• Com base neste conceito, o TST entendeu que o deslocamento interno compõe a jornada de trabalho.

– 429 - Tempo à disposição do empregador. Art. 4º da CLT.

Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho.

– Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

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• Além do período em que está à disposição do

empregador, considera-se incluído na jornada de

trabalho o tempo de descolcamento interno,

denominado de horas “in itinere”, mas, apenas se

observadas as condições da Súmula 90 do TST.

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• 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço.

• I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

• II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

• III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas

"in itinere".

• IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

• V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

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• Local de difícil acesso ou não fornecido por transporte público regular + transporte fornecido pelo empregador (I)

• Incompatibilidade entre o horário de trabalho (seja de início ou término) com o horário de funcionamento do transporte público é considerado não fornecimento de transporte (II), mas não sua mera insuficiência (III).

• Transporte público regular em parte do trajeto retira o tempo desta parte das horas “in itinere”, computando-se apenas o período gasto para o trajeto em que não há transporte (IV).

• Se a inserção das horas in itinere implicar em excesso de jornada, este excesso deve ser considerado como hora extra (V).

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PRORROGAÇÕES DA JORNADA DE

TRABALHO

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Jornada de trabalho. Limites.

• A regra geral está estabelecida no art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, que fixa a jornada de trabalho normal em 08 horas diárias e 44 horas semanais.

• Com base nesta regra geral que se fixa o divisor 220 horas/mês, assim apurado:

– 44 horas semanais / 6 dias na semana = 7,33 horas/dia x 30 dias no mês = 220 horas/mês.

• Entretanto, se outra for a jornada diária, ou tro será do divisor, como, por exemplo, os bancários:

– 30 horas semanais / 6 dias na semana = 5 horas/dia x 30 dias no mês = 150 horas/mês.

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Jornada de trabalho. Limites.

• No Direito do Trabalho brasileiro, onde existem inúmeras fontes de direito, a duração da jornada de trabalho é variável conforme a categoria do empregado e a norma jurídica que lhe for aplicável.

• Relembrando que ao contrato de trabalho incide

o Princípio da Norma Mais Favorável, é

perfeitamente lícito que a legislação

infraconstitucional, e até mesmo as normas

coletivas, fixem limites inferiores ao estabelecido

na regra geral.

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Jornada de trabalho. Limites especiais.

• Assim é que, a título de exemplo, podemos mencionar a jornada normal de 06 horas para:

– os bancários comuns (art. 224, CLT), empregados de financeiras (Súmula 55, TST), aos operadores de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia (Art. 227, CLT), para aqueles que, qualquer que seja a natureza do trabalho o executem em regime de turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, CF);

• de 05 horas para os jornalistas profissionais (art. 303, CLT);

• de 04 horas para o advogado empregado que não trabalhe em dedicação exclusiva (art. 20, L. 8906/94), e assim sucessivamente.

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Jornada de trabalho. Trabalho extraordinário.

• A jornada de trabalho classifica-se em normal ou ordinária e em extraordinária, sendo esta última conhecida como hora extra.

• Será normal a jornada que respeitar os limites fixados na norma jurídica incidente ao contrato de trabalho em exame.

• Será extraordinária a jornada que superar os limites fixados para o contrato de trabalho que está sob análise.

A hora extra pode ocorrer pelo desrespeito ao limite inicial da jornada, com a antecipação do horário, ou ao limite final, com a prorrogação do horário.

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Trabalho extraordinário. Adicional.

• Estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, que o trabalho extraordinário deve ser remunerado, no mínimo, com um acréscimo de 50% sobre o valor do trabalho normal.

• Tal remuneração tem natureza de adicional, ou seja, um

“plus” salarial que tem o objetivo de remunerar uma condição mais gravosa para o exercício do trabalho pelo empregado. Neste caso, a condição mais gravosa que está sendo remunerada esta intimamente ligada ao esforço físico e mental que a jornada extraordinária exige do empregado, eis que realizado o trabalho acima do limite biológico considerado adequado para aquele labor.

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Trabalho extraordinário. Prorrogações lícitas.

• O ordenamento jurídico brasileiro autoriza, em algumas hipóteses, a prorrogação da jornada de trabalho além dos limites originalmente fixados. Nestas hipóteses, portanto, a realização da jornada extraordinária é lícita.

• A avaliação da licitude da prorrogação da jornada de trabalho não tem diferenciação pecuniária. Sendo lícita ou ilícita a prorrogação da jornada, o empregador deve remunera-la com igual adicional (50%, no mínimo). Tal verificação, quanto à licitude, tem outras finalidades.

• Destina-se a verificar se o empregado pratica insubordinação ao recusar tal trabalho e, ainda, às punições administrativas advindas da prorrogação irregular.

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• A prorrogação lícita de jornada de trabalho pode ser exigida ao empregado, não cabendo a este a recusa. Em outras palavras, o empregado não tem direito de resistir à ordem do empregador.

• Na situação inversa, sendo ilícita a prorrogação da jornada, o empregado poderá recusar a ordem do empregador para realiza-la, sem que, com isto, pratique falta grave (ato de insubordinação), podendo, portanto, resistir à ordem.

• Ademais, na prorrogação ilícita, o empregador sujeita-se às penalidades administrativas que estão capituladas no art. 75 da CLT (de 03 a 300 valores de referência regionais conforme a CLT.)

• Segundo informação obtida no MTE, de 37,8285 a 3.782,8472 UFIR’s, sendo que o valor pode ser dobrado na reincidência, oposição ou desacato. A UFIR foi extinta e, até que outra referência seja adotada, aplica-se o seu último valor que é de R$

1,0641.

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• No art. 59, “caput”, da CLT, está autorizada a prorrogação da jornada, em no máximo duas horas diárias, mediante acordo escrito entre empregador e empregado.

• A exigência, entretanto, é que tal acordo seja expresso, e na forma escrita, o que constitui outra exceção à regra geral que estabelece que o contrato pode ser tácito e, se expresso, pode ser na forma verbal.

• O limite máximo de prorrogação é de 02 horas diárias, independentemente do limite estabelecido para aquele contrato de trabalho. Portanto, se o bancário estabelece acordo de prorrogação de jornada de trabalho, poderá trabalhar 08 horas diárias, já que seu limite é de 06 horas. O Jornalista, a 07 horas diárias (art. 304, CLT), já que seu limite é de 05 horas, e assim sucessivamente.

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• O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, “in fine”, ressalva a possibilidade de compensação da jornada, mediante “acordo ou convenção coletiva”.

• O acordo deve ser coletivo também ou pode ser individual.

• O acordo deve ser expresso, ou pode ser tácito?

• O C. TST resolveu a questão com a Súmula 85:

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• 85 - Compensação de jornada.

• I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

• II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

• III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

• IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001)

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• 85 - Compensação de jornada.

• [...]

• V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade

“banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

• VI - Não é válido acordo de compensação de

jornada em atividade insalubre, ainda que

estipulado em norma coletiva, sem a necessária

inspeção prévia e permissão da autoridade

competente, na forma do art. 60 da CLT.

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• A compensação pode ser ajustada em módulo semanal, quando, então, todo o excesso de trabalho deve ser compensado dentro da semana.

• Também pode ser ajustada em módulo anual, que é conhecido como “banco de horas”.

• Neste caso, o excesso de jornada de um determinado dia não precisa ser compensado na mesma semana. Será creditado numa “conta” do empregado, em processo similar à uma conta bancária, onde as horas excedentes são creditadas (quando há trabalho extraordinário) e debitadas (quando o empregador concede folgas).

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• Neste sistema, é preciso que ao final de um ano o

“saldo” de horas do empregado esteja “zerado”, ou seja, que todo o excesso de jornada tenha sido compensado.

• Na hipótese de não estar inteiramente compensado o excesso de jornada, deverá o empregador pagar ao empregado as horas extras constantes do seu “saldo”, com base no valor do salário do mês em que se findou a vigência do referido “banco de horas”.

• Da mesma forma, se houver rescisão do contrato de trabalho no curso da vigência do “banco de horas”, deverá o empregador remunerar as horas ainda não compensadas, com o devido adicional e com base no salário vigente no momento da rescisão do contrato.

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• Em qualquer hipótese de compensação (semanal ou anual) a jornada diária não pode ultrapassar a 02 horas diárias além do limite aplicável para aquele contrato.

• Em virtude desta situação, muito se discutiu sobre a validade do regime de compensação 12 x 36, ou seja, 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, muito comuns em hospitais, por exemplo.

– 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade

– É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

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• A compensação de jornada em atividade insalubre exige inspeção prévia da autoridade administrativa competente e não tem valor ainda que negociada coletivamente (Súmula 85, VI, TST. Observar que a Súmula 349 foi cancelada).

– 85 - Compensação de jornada.

– ...

– VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art.

60 da CLT.

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• Força maior: (ação da natureza ou de terceiros, imprevisível ao homem médio), poderá o empregador exigir do empregado a prestação de serviços além da jornada fixada legal ou convencionalmente.

• Nesta hipótese, não há limite para a prorrogação. Poderá o empregador exigir trabalho de seus empregados até que esteja superada a causa de necessidade imperiosa.

(toda jornada suplementar deve ser remunerada com adicional).

• Deverá, neste caso, o empregador, comunicar ao Ministério do Trabalho a ocorrência deste fato, no prazo máximo de dez dias de sua ocorrência, sob pena de descaracterizar-se a licitude da exigência, sujeitando o empregador às penalidades administrativas.

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• Conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto .

• Nestas duas situações, poderá o empregador exigir de seus empregados a prorrogação da jornada normal, atingindo até o limite de mais 04 horas diárias.

• Deve, igualmente comunicar o Ministério do trabalho, no mesmo prazo de dez dias de sua ocorrência e, em não o fazendo, a prorrogação passa a ser ilícita.

• Deve remunerar a jornada suplementar com o adicional cabível.

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• Recuperação de horas:

• Havendo paralisação involuntária da empresa, o empregador que dispensar os empregados no período respectivo, pode exigir a recuperação das horas não trabalhadas.

• O limite é de 02 horas por dia no prazo máximo de 45 dias no período de um ano (ou seja, 90 horas no ano).

• Neste caso, as horas excedentes não serão

remuneradas como extraordinárias, posto que

destinadas a recuperar horas descansadas.

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• A prorrogação de jornada para o menor somente pode ocorrer em caso de compensação firmada negociação coletiva (até duas horas no dia) ou por motivo de força maior (até 12 horas no dia), sendo que neste caso a licitude está ligada ao fato de que a função do menor deve ser imprescindível ao funcionamento do empregador.

– Art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

– I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado ;

– II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

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EMPREGADOS EXCLUÍDOS

DA PROTEÇÃO

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Empregados excluídos da proteção.

• Estabelece o art. 62 da CLT:

• Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

• I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

• II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

• Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

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Empregados excluídos da proteção.

• O “caput” refere-se ao “regime previsto neste Capítulo”.

• Refere-se ao “Capítulo II” – Da duração da jornada de trabalho, que compreende todos os dispositivos entre o art. 57 (inclusive) e o art. 75 (inclusive) da CLT.

• Logo, os empregados que estão, efetivamente, inseridos nas exceções legais, não tem nenhuma destas proteções.

• E, por serem exceções, devem ser analisadas

cuidadosamente.

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Empregados excluídos da proteção. Externo.

• Para o enquadramento no art. 62, I da CLT dois requisitos são exigíveis:

• 1º) Material: Trabalho externo incompatível com o controle de horário.

• A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador.

Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. Portanto, não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito.

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• Assim leciona ARNALDO SÜSSEKIND:

• “ ...não basta ser o empregado designado para executar serviço externo e declarado que se não encontrava subordinado a horário, para que pudesse executar os serviços do empregador durante o período superior a oito horas diárias, sem que a autoridade fiscalizadora pudesse cumprir com evidência a sua missão. Assim, a exceção tem aplicação aos empregados que, executando serviços externos, em razão da própria natureza, não podem estar submetidos a horários ...”

(ARNALDO SÜSSEKIND, Instituições do Direito do Trabalho, Ltr, 1.991).

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• A ausência de submissão ao controle de horário, portanto, está diretamente ligada à situação fática de impossibilidade do efetivo controle. Em outras palavras, somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas quando o empregador não deseja fazê-lo.

• É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado. (art. 74, § 2º, CLT).

• Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador.

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• 2º) Requisito formal: a anotação explicitamente referida na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Esta condição estava inserida na alínea “a” (redação antiga) e foi repetida pela redação do inciso I.

• A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal.

• Como vimos, normalmente as condições restritivas de direito são formais, contrariando a natureza do contrato de trabalho, que é informal.

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Empregados excluídos da proteção. Gerentes.

• Conclui-se da leitura do art. 62, II e seu parágrafo único, que a norma considera como ocupante do cargo de confiança aquele que é investido de poderes gestão e que recebe remuneração 40%

superior, no mínimo, ao cargo efetivo.

• Evidentemente que o conceito é incompleto, e

requer analise interpretativa dos fatos.

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• Importante revelar, porém, que a redação do dispositivo supra transcrito foi alterada pela Lei nº 8.966/94 (DOU 28/12/94). Tal alteração modificou substancialmente a redação original em três aspectos:

• a) Retirou a exigência expressa que havia na redação anterior no que tange à existência de mandato;

• b) Equiparou aos gerentes os diretores e chefes de departamento ou filial;

• c) Fixou critério “objetivo” para diferenciação da remuneração do ocupante do cargo de confiança, já que a redação anterior referia-se genericamente a “padrão mais elevados de vencimentos”.

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• Restritos eram os entendimentos da jurisprudência e da doutrina quanto ao cargo de confiança, o qual somente se caracterizava quando o empregado detinha poderes que pudessem colocar em risco a própria existência do empregador.

• A doutrina e a Jurisprudência pátria fundamentaram sua posição nos ensinamentos do grande mestre Mário de La Cueva, que dizia:

• “Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possam colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesse fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade”

• (In, Derecho Mexicano Del Trabajo, I, 1.949, pg. 495).

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• Entretanto, o que se apura na mens legis da nova redação é uma tendência de ampliação do campo de aplicação dos cargos de confiança, incluindo-se chefes de departamento e filiais.

• Com efeito, a doutrina anterior exigia, como vimos, que a confiança fosse absoluta, e o exercício do cargo fosse capaz de colocar em risco o próprio empreendimento, o que somente poderia abranger o primeiro escalão na hierarquia do empregador.

• São requisitos legais a existência de poderes de gestão e de remuneração superior a 40% do cargo efetivo, quando houver.

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• A extensão do termo gestão é que fica ao cargo da doutrina e da jurisprudência. Existem aqueles que tratam da figura da substituição do empregador, limitando a gestão à representação externa de seus atos.

• Outros, entretanto, entendem que a representação pode ser exclusivamente interna, quando o empregado ocupante do cargo de confiança substitui a figura do empregador perante seus empregados, inclusive no que tange ao poder de direção dos serviços e no poder disciplinar (a que adoto).

• No exercício de funções eminentemente internas, aquele que ocupa o cargo de confiança tem como inerente ao exercício do cargo poderes que são atribuídos ao empregador, como o poder de comando e o poder disciplinar (Art. 2º, CLT).

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• No que tange à remuneração, o tema ganhou sem dúvida um critério objetivo. Entretanto a questão é de difícil solução na aplicação prática do comando. Isto porque a Lei presume que o empregado seja elevado ao cargo de confiança por promoção ou nomeação, havendo, em qualquer hipótese, a existência de um cargo efetivo.

• Se considerarmos, entretanto, a hipótese de admissão do empregado diretamente no cargo de confiança, não existirá cargo efetivo, e, como conseqüência lógica, não haverá paradigma para fixação do salário nos termos exigidos pelo dispositivo consolidado.

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• Como requisito doutrinário, o que se encontra na doutrina mais autorizada é a exigência de um grau reduzido de subordinação, requisito este que se encontra sob vários aspectos.

• Não se trata de absoluta falta de subordinação, já que a subordinação é traço marcante do próprio contrato de trabalho. Sua ausência implicaria na própria inexistência do vínculo de emprego. Entretanto, é indubitável que o grau de subordinação é reduzido, e, por conseqüência, reduzido é também o nível de hipossuficiência do empregado, o que autoriza a limitação ou exclusão de determinadas proteções legais.

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Gerente comum x Gerente bancário.

• Existem detentores de cargo de confiança bancária aos quais não se aplica o art. 62, II da CLT, mas o art. 224, § 2º do mesmo diploma legal.

• O ordenamento jurídico prevê a figura do cargo de confiança em vários momentos e para vários efeitos.

Além daqueles dois que serão objetos do presente tópico, podemos encontrar a figura do cargo de confiança no art. 306 da CLT (jornalistas profissionais) entre outros.

• Não há dúvida, porém, que as hipóteses de maior incidência sobre o tema “cargo de confiança” incidem sobre as duas ora em exame, quais sejam, a confiança geral do art. 62, II da CLT e a confiança bancária do art.

224, § 2º da CLT.

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• Ocupa cargo de confiança bancária aquele que exerce qualquer cargo que importe em gestão, ainda que esta gestão não coloque em risco a existência da própria atividade econômica, não se exigindo amplos poderes de mando. Neste caso (confiança bancária), a gratificação de função deve ser equivalente ou superior a 1/3 do seu salário.

• Isto porque a confiança bancária não exclui o empregado da proteção da limitação da jornada, apenas afastando a jornada especial dos bancários prevista no art. 224, “caput” da CLT, à luz do entendimento consubstanciado na Súmula 102, IV do C. TST.

• Assim, aquele que ocupa o cargo de confiança bancário não está sujeito à jornada especial de 06 horas, e sim à jornada normal de 08 horas, mas o trabalho que exceder a estas será considerado como extraordinário.

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• Não se pode e nem se deve levar essa ampliação a extremos de considerar “de confiança” simples empregado burocrático, sem qualquer poder de gestão, mando ou disciplina, embora perceba gratificação de função. Em outras palavras, embora os poderes exigidos para a caracterização dos cargos de confiança não sejam absolutos, o mero pagamento da gratificação de função não é suficiente para a caracterização do cargo de confiança bancário, exigindo-se, também, a existência de função que contenha alguma gestão.

• O TRT da Segunda Região, entretanto, tem tese jurídica prevalecente (15) que admite a compensação da gratificação de função com o valor devido pela sétima e oitava hora extras, no caso de descaracterizaçãoda função de confiança, o que contraria o entendimento da Súmula 102, VI do C.

TST.

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– TRT 02. TJP-15 - Caixa Econômica Federal. Compensação da gratificação de função com o valor das horas extras pagas, tendo em vista a ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas prevista no plano de cargos em comissão. Res. TP nº 06/2016 - DOEletrônico 31/05/2016) A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao PCC da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as 7ª e 8ª horas extras.

– TST: Súmula 102 - Bancário. Cargo de confiança.

– ...

– VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

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• O C. TST cristalizou jurisprudência na Súmula 287 ao afirmar que o gerente bancário é regido pelo art.

224, 2º da CLT, mas o gerente geral presume-se inserido no art. 62 da CLT.

• O importante é se extrair deste entendimento que

os arts. 62, II e 224, § 2º da CLT não são

incompatíveis entre si, e que o empregado não está

previamente excluído da hipótese prevista no

primeiro apenas por pertencer à categoria dos

bancários.

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CONTROLE DE HORÁRIO

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Controle de jornada.

• O art. 74, § 2º da CLT impõe ao empregador a obrigação de manter controle de horário sempre que o estabelecimento contar com mais de dez empregados.

• Veja-se que o limite de dez empregados é contado por estabelecimento e não por empresa. Assim, se o empregador mantiver 10 estabelecimentos com 05 empregados em cada um, tem 50 empregados, mas não está obrigado a manter controle de horário em nenhum deles.

• Se alguns estabelecimentos contarem com mais de dez empregados e outros menos, o controle de horário será obrigatório nos primeiros e não nos últimos.

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• O controle de horário pode ser manual, mecânico (relógio de ponto) ou eletrônico (ponto magnético). É fundamental para a sua validade, que seja anotado pelo próprio empregado e assinado, a fim de conferir ao documento a necessária bilateralidade.

• Os controles de horário devem registrar os efetivos horários de entrada, intervalo e saída. A jurisprudência recusa validar cartões de ponto que registrem sempre jornadas britânicas, ou seja, horários invariáveis, dada à sua falta de verossimilhança. É normal que ocorram pequenos adiantamentos ou atrasos na entrada e na saída. Cartões de ponto que registram sempre o mesmo horário, invariavelmente, não registram a realidade da vida cotidiana.

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• Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

• I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,

§ 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

• II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

• III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

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Controle de jornada.

• Caso a prova dos autos seja parcial, a conclusão do empregador deve ser igualmente limitada ao tempo relativo a prova? NÃO.

• A OJ 233 firmou entendimento em sentido contrário. Necessário é convencer o julgador que aquele era o modus operandi do empregador.

– 233 - Horas extras. Comprovação de parte do período alegado.

A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.