COMUTATIVIDADE NO CONTRATO DE SEGURO
MESTRADO EM DIREITO
COMUTATIVIDADE NO CONTRATO DE SEGURO
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito Civil Comparado, sob orientação da Professora Livre-docente Maria Helena Diniz.
À professora Doutora Maria Helena Diniz. Agradeço profundamente o privilégio de ter sido seu aluno. Hoje e agora, onde estivermos, o exemplo de sua dedicação e postura ética será o norte que perseguirei para o aperfeiçoamento na seara do direito e na docência.
Ao Professor Doutor Renan Lotufo. Mestre que despertou em mim a necessidade de bem compreender que o direito, antes de tudo, é simplicidade e amor ao próximo.
um ponto de vista dinâmico, indo além dos elementos que a compõem para considerar as funções que deve desempenhar.
Nesta perspectiva dinâmica, a obrigação se apresenta como um processo em que a relação obrigacional se configura como algo complexo que se encadeia e se desdobra numa sucessão de atos em direção a um fim: o adimplemento, ou satisfação, dos interesses do credor.
Assim vislumbramos no direito obrigacional uma preocupação moral de se buscar a harmonia social em detrimento aos interesses de cunho meramente egoístico. Revela-se, pois, uma tendência para a socialização e a moralização.
Isolado, o homem é muito vulnerável aos golpes do acaso, que o mantêm em um estado de insegurança moralmente apenável e economicamente nefasto. Empreender e assumir responsabilidades exige uma certa confiança no futuro; ora, se o seguro não evita os sinistros, ele dilui seus efeitos entre todos os segurados. Mas, para que a empresa de seguro possa efetivamente indenizar todos os sinistros que tenham cobertura contratual, é necessário que ela organize a mutualidade dos riscos segundo regras matemáticas rigorosas que são o fundamento de sua técnica.
dynamical point of view, exceeding the elements it is composed of in order to consider the duty it must perform.
In such dynamic perspective the obligation is shown as in a process where the obligatory relationship figures as something complex that links and unfolds a succession of acts towards an aim: completion or satisfaction of creditor´s interests.
So, in the obligatory law we might shimmer a moral concern in the search of social harmony in detriment of merely selfish interests. It reveals then a tendency to socialization and moralization.
Isolated, man is very vulnerable to unexpecdted crisis that might keep him in a state of insecurity which might be morally punishble and economically disastrous. Undertaking and holding responsabilities demands a certain trust in the future; why, if the insurance does not avoid damage, it dissolves its effects among all the insured people. But for the insurance Company being able to really repay all the damages with contractual covering, it is necessary to organize the mutuality of risks according to rigid mathmatical rules which are the base of its technique.
COMUTATIVIDADE NO CONTRATO DE SEGURO
SUMÁRIO
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Ac. - acórdão
AI - agravo de instrumento AP - apelação
Ap.Civ. - Apelação Cível art. - artigo
c/c - combinado com Cap. - capítulo
CC - Código Civil; Câmara Civil CF - Constituição Federal
civ. - civil; cível
CPC - Código de Processo Civil Des. - Desembargador
DJU - Diário da Justiça da União DOE - Diário Oficial do Estado
ECA - Estatuto da Criança e Adolescente inc. - inciso
j. - julgado
LICC - Lei de Introdução ao Código Civil m.v. - maioria de votos
Rel. - Relator
RF - Revista Forense
RJ - Revista de Jurisprudência (seguindo-se o Tribunal que a edita) RT - Revista dos Tribunais
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça T. - Turma
TAC - Tribunal de Alçada Civil
TACivRJ - Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro TACivSP - Tribunal de Alçada Civil de São Paulo TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal TJES - Tribunal de Justiça do Espírito Santo TJMG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo
V. - venerando
PREFÁCIO
A grande industrialização, os grandes inventos, as grandes descobertas, a captação e o aproveitamento, pelos homens, de grandes e desconhecidas energias, os adensamentos populacionais nos grandes centros, tudo isso que, via de regra, se traduz em novos confortos para a humanidade, em novos progressos, em novas melhorias das condições de vida, traz, porém, consigo a multiplicação dos riscos.
O acidente, além de se tornar anônimo surge, também, como acontecimento inevitável em virtude das novas atividades e dos progressos novos.
O homem emerge do individualismo para o socialismo jurídico e seu trabalho, do simples artesanato, abruptamente ingressa no da produção em série, deixando para trás o “laisse faire” da economia liberal.
Mudou-se, de inopino, para um regime econômico novo, solidarista, onde a produção se concretiza à base de coordenação de aptidões e esforços.
O homem passou a ser a unidade econômica que se faz mister preservar a todo custo, já que um dano a ele poderia resultar numa ruptura geral do equilíbrio.
Os riscos criados não se consideram mais simples riscos individuais. São riscos sociais e não é justo que apenas o homem, individualmente, responda pelo sinistro.
pelos danos, todos respondam também, e não, restritivamente, esse ou aquele apenas.
Fazer do evento danoso o fruto do mero acaso, do simples fortuito, que a ninguém obriga, nos termos da teoria clássica, talvez fosse mais simples e mais fácil, mas, evidentemente, muito mais injusto.
Observa-se, então que o conceito de culpa se revela estreito demais para transmitir a idéia de justiça inserida no consciente coletivo. O problema tem de ser enfocado de um plano mais alto, segundo um critério mais largo e mais generoso, uma vez que tão digna de proteção jurídica é a vítima, como também, o autor do dano.
A tendência em se repartir entre a vítima e o agente os ônus do ressarcimento é solução simplista que não resolve o problema.
Todos têm o direito de permanecer indene.
Assim, a teoria do risco, seria a que melhor se aproxima do ideal e isso por fazer atribuir ao autor do evento o encargo da reparação por um motivo de superior interesse social. O risco provoca uma atitude civil mais preventiva e não sancionatória.
Nem sempre o dano decorre da culpa, sendo que entre a teoria individualista, condutora, em nome da lógica jurídica, a uma situação de não ressarcimento e a teoria que leve o agente a uma reparação, esta última parece preferível.
A sociedade e não os indivíduos é que deve ser trazida ao debate das soluções concretas. Pouco importa que os danos tenham sido causados por esse ou aquele: o que importa é que entre todos os membros da coletividade se repartam suas conseqüências.
O risco, portanto, se coletiviza. Socializa-se a responsabilidade.
E embora não se possa ignorar o fator culpa, para as fraquezas individuais inerentes à natureza humana toda condenação aparece como uma desgraça imerecida.
O melhor meio de se acautelarem todos contra essa desgraça imerecida é apelar para o seguro.
A idéia central desse comportamento têm seu fundamento no fenômeno chamado de mutualização dos riscos através dos seguros.
Desta forma, a essência desse mecanismo assecuratório de garantia de reparação de danos, modernamente chamado de contrato de seguro é a comutatividade das prestações dos contratantes, afastando-se a idéia de álea que, definitivamente, a nosso ver, não se coaduna com esse instrumento jurídico, sendo essa a visão que extraímos da moderna doutrina relativa ao contrato de seguro.
São Paulo, 30 de março de 2007.
1. O MUTUALISMO OU SEGURO NO BRASIL
No dizer de Munir Karam1, o seguro é um tema desafiador, pois compreende uma atividade extremamente complexa, que desborda do campo jurídico, para atender a exigências matemáticas, financeiras, econômicas e éticas.
No dizer deste autor o homem nasce na incerteza. No ventre materno não é afetado nem pelo calor, nem pelo frio. A luz não o incomoda. Mas, já ao nascer, chora, sente a temperatura, perde o cordão umbilical.
Só há duas certezas: mudança, porque nada é imutável e a morte, que é inevitável.
Assim, como a morte é inevitável, o seguro é a maneira de obviar a incerteza da vida.
E quais são os meios de auto defesa de que dispõe o homem? A Previdência, que é uma garantia no futuro, a tranqüilidade da velhice. O mutualismo, com o significado de uma realização comunitária. E, finalmente, a Seguridade, que é a busca da sobrevivência contra os infortúnios da vida.
O mutualismo já era conhecido das primeiras civilizações e a história se encontra repleta de exemplos de sua prática entre os hebreus e fenícios, primeiramente, estendendo-se aos gregos e romanos, como a forma mais lógica e racional de suavizar, de forma coletiva, as perdas individuais2.
1 Munir Karam. Do contrato de seguro no Código Civil: noções fundamentais. RT 834/74, São Paulo: Ed. RT, 2005.
2 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. A revisão securitária no novo código civil. RT
Não se pode ignorar que a mutualidade ou seguro, além de uma realização comunitária coletiva de garantia solidária, é fator de expansão econômica, porque agregadora de poupança e de tranqüilidade social.
Na visão de Sérgio Cavalieri Filho3, quando falamos em mutualismo estamos falando de uma comunidade submetida aos mesmos riscos, às mesmas probabilidades de danos, razão pela qual decidem contribuir para a formação de um fundo capaz de fazer frente aos prejuízos sofridos pelo grupo.
Nos tempos pretéritos, na hipótese de um sinistro qualquer ninguém duvidava de que todo o peso de sua carga devesse se abater exclusivamente sobre a vítima, a menos que alguém pudesse ser moralmente responsabilizado por ele.
Hoje em dia, no entanto, nem a vítima, nem a opinião pública, raciocinam da mesma forma.
Aquilo que todos concordam é que o fato do sinistro rompe o equilíbrio da justiça, impondo a idéia da reparação.
Em verdade, o que se observa é de um lado o desejo de se atribuir a alguém a responsabilidade pelo dano e, do outro, a generalizada tendência de se precaverem todos contra o dano.
Essa maneira de pensar e proceder é perfeitamente compreensível, basta não esquecermos que, antigamente, os riscos se verificavam em menor escala e eram de controle relativamente fácil.
A idéia do seguro como fator de proteção diante das fatalidades da vida surge quando o homem se preocupa em neutralizar os efeitos de um
acontecimento que pode ocorrer ou não. É muito comum mencionar a esse respeito o exemplo dos cameleiros da Babilônia, treze séculos antes de Cristo4.
Um grupo de cem cameleiros saía, indo de uma cidade a outra, mas tendo que atravessar o deserto. Numa viagem dessas, que durava, aproximadamente, uma semana, perdiam-se, por exemplo, dez camelos. Ao chegar a seu destino, os integrantes do grupo faziam uma "conta de restaurante" e dividiam entre si os prejuízos, comprando novos camelos para os proprietários daqueles que faleceram.
Na época, eles não tinham conhecimento matemático para fazer uma previsão estatística do número de acidentes. Além disso, nem havia a figura da seguradora, que se confundia com o grupo de cameleiros. Contudo, eles eram ao mesmo tempo segurados e seguradora. A figura do prêmio, que é aquela contribuição que o segurado dá à seguradora, não existia. O prêmio se confundia com a indenização.
A inexistência de companhias de seguros na antigüidade significava a ausência de uma empresa especializada em gerenciar os riscos das outras pessoas. Neste passado distante, remediava-se os sinistros depois que eles ocorriam, bem diferente do que é hoje, quando o prêmio significa exatamente a prevenção de uma fatalidade através do pagamento antecipado de uma pequena remuneração.
No século XII, por exemplo, apareceu o Contrato de Dinheiro e Risco Marítimo. Por força das suas cláusulas, um financiador emprestava ao navegador o dinheiro correspondente ao valor da embarcação e das mercadorias transportadas.5
4 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. a revisão securitária no novo código civil. RT
826/2004.
Se não houvesse acidente, o navegador devolvia o dinheiro ao financiador acrescido de juros. Em caso de acidente, o dinheiro não era devolvido.
Durante muito tempo, a atividade seguradora esteve vinculada a operações bancárias. As primeiras sociedades de socorros mútuos, embrião das seguradoras de vida, surgiram por volta do século XVII justamente pela iniciativa de um banqueiro, o italiano Tonti (daí o nome dessas sociedades, as tontinas.)
E mesmo o primeiro contrato de seguro, firmado em 1347, em Gênova, na Itália ainda não contava com a figura da seguradora como gerente do risco.
O seguro só se estabeleceu nas bases em que é conhecido atualmente na Inglaterra, durante a Revolução Industrial, quando foram criadas as primeiras sociedades de seguros. A mais significativa delas foi a Lloyd's.
Em 1666, com o grande incêndio que destruiu a cidade de Londres, surgiu o seguro contra fogo6.
Os avanços de Pascal na Estatística, nesta época, também foram fundamentais para a atividade seguradora decolar.
Enquanto que no Brasil o início da atividade seguradora teria que esperar a eclosão do conflito deflagrado na Europa, como conseqüência da Revolução Francesa.
Com efeito, o marco inicial da atividade seguradora no Brasil está ligada à vinda da corte portuguesa para o País em 1808, devido à ofensiva de Napoleão Bonaparte na Europa.
A necessidade de proteger as embarcações marítimas era premente e isso levou à formação das primeiras companhias, voltadas exatamente para o seguro marítimo.
Assim, quando o sistema produtivo nacional tinha feições semi-coloniais, em um Estado com economia baseada na agricultura e pouco desenvolvido, as seguradoras operavam exclusivamente o seguro marítimo, sendo fiscalizadas e normatizadas pela Casa de Seguros de Lisboa.
Com esta característica, atuavam a Companhia de Seguros Boa Fé, a pioneira, fundada em 1808, a Companhia de Seguros Conceito Público, Bahiana, como a primeira e inaugurada no mesmo ano daquela e a Companhia de Seguros Identidade do Rio de Janeiro, surgida em 1810.
Penetrou paulatinamente nas práticas civis, vencendo pouco a pouco as resistências e preconceitos, sobretudo em relação ao seguro de vida, pois se entendia que era imoral que alguém lucrasse com a morte de alguém, motivo pelo qual, admitia-se apenas o seguro de escravos, porque eles eram considerados coisas, objetos.
A legislação brasileira haveria de disciplinar primeiramente o seguro marítimo, no Código Comercial de 1850.
No entanto, o mercado segurador alcançou efetivo avanço com o advento do Código Civil de 1916 (arts. 1.432 e ss.), que pretendeu dar-lhe ordenamento definitivo, isto considerando-se a sua atipicidade em vários sistemas e a ausência de maior desenvolvimento no campo doutrinário7.
Ao longo dos anos o mercado segurador brasileiro como fenômeno econômico recebeu grande incremento, com os riscos seguráveis atingindo
variedade enorme e aplicação corrente em numerosas atividades, apesar da má distribuição de renda e por inexistir entre nós uma cultura de seguro.
No governo de Epitácio Pessoa, com o rápido desenvolvimento das atividades comerciais e industriais, haveria de surgir o ramo de acidentes do trabalho.
A partir da gestão de Washington Luiz, o governo começou a se preocupar com as concorrências nas angariações dos seguros, que estavam levando as sociedades seguradoras a ficarem desprotegidas. Assim, o Poder Executivo obrigou as companhias a apresentar à Inspetoria de Seguros (órgão do Executivo responsável pelo controle das operações de seguros), para a devida aprovação, as suas taxas mínimas de prêmios. E, ainda na segunda década do século XX, surgem as primeiras operações dos chamados seguros de vida em grupo, uma modalidade de seguros norte-americana, que obteve êxito em nosso país.
Uma grande e significativa mudança foi registrada na primitiva forma de indenização: no início, os sinistros eram remediados após sua ocorrência; hoje, a prevenção das perdas é estimada por antecipação atuarial, por via de um pagamento, denominado prêmio,considerado como conditio sine qua non para a contrapartida indenizatória das seguradoras.
Verifica-se, pois, que as contratações securitárias só têm razão de ser quando o risco é praticamente suprimido por via de sua diluição na mutualidade. Por tal prisma, constata-se que, a rigor, não existe a assunção de risco direto por parte da empresa seguradora, mas apenas responsabilidade pela segurança da outra parte, consubstanciada na garantia de sua indenização, na ocorrência do sinistro.8
Assim, os contratos de seguro são verdadeiras redes jurídico-econômicas de proteção que objetivam amparar os contratantes quando em confronto com os riscos a que estão sujeitos na vida diária. 9
Mas uma visão razoavelmente fiel desse mecanismo assecuratório da plena responsabilidade civil, destinado a cobertura de riscos relacionados à garantia de obrigações contratuais, exige, primeiramente, uma análise dinâmica das obrigações envolvidas.
9 Nelson Borges. Os contratos de seguro e sua função social. a revisão securitária no novo código civil. RT
2. A OBRIGAÇÃO COMO PROCESSO
Em lugar da antiga visão estática da relação obrigacional, o direito moderno a encara do ponto de vista dinâmico. Além, pois, da estrutura (elementos que a compõem), considera as funções que deve desempenhar (finalidades visadas pelo vínculo jurídico). 10
Nesta perspectiva dinâmica, a obrigação se apresenta como um processo em que a relação obrigacional se configura como algo complexo que se encadeia e se desdobra numa sucessão de atos em direção a um fim: o adimplemento, ou satisfação, dos interesses do credor.
O direito das obrigações se movimenta no sentido de impedir explorações, em promover o equilíbrio, há uma preocupação moral de se buscar a harmonia social em detrimento aos interesses de cunho meramente egoístico. Tende-se para a socialização e a moralização, na conformidade das convicções a esse respeito dominantes. 11
O adimplemento atrai e polariza a obrigação. É o seu fim. O tratamento teleológico da obrigação deve, por isso, permear todo o estudo da relação obrigacional, permitindo detectar todos os seus elementos – deveres e poderes – bem como lhes definir o sentido e os limites. 12
Como processo, anota Clóvis do Couto e Silva13, a obrigação compõe-se, em sentido lato, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Explica mais o civilista: “(...) os atos praticados pelo devedor, bem assim como os realizados pelo credor, repercutem no mundo
10 Fernando Noronha. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. I, n. 1.6.1., p. 76.
11 Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 1-8.
jurídico, nele ingressam e são dispostos e classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. É precisamente a finalidade que determina a concepção da obrigação como processo”.
A finalidade é imprescindível a todo e qualquer ato jurídico, em alguns, sua menção expressa é condição necessária. Há figuras jurídicas nas quais a finalidade compõe o suporte fático, em outras isso não se sucede. Contudo, não se deve pensar que a complexidade do desenvolvimento do vínculo esteja condicionada à extensão da inserção do fim no suporte fático do negócio. A hermenêutica e a categoria jurídica do ato é que darão a medida do desenvolvimento do processo até o adimplemento total. 14
Nessa linha de raciocínio, Fernando Noronha15 esclarece que podem ser detectadas, em função da finalidade da relação obrigacional, deveres principais (ou primários), deveres secundários (ou acessórios) e deveres fiduciários (ou anexos, laterais, meros deveres de conduta).
Os deveres principais ou essenciais são os que dizem respeito às prestações nucleares da obrigação, isto é, aquelas que satisfazem diretamente o interesse do credor, ou quando haja duas ou mais partes, os interesses de cada uma delas. Por isso os deveres principais são a razão de ser da própria relação obrigacional, que sem eles não existiria. 16
Deveres acessórios referem-se a prestações determinadas e exigíveis em razão do vínculo obrigacional, mas que são diversas daquelas que
14 Clovis do Couto e Silva. A obrigação como processo. p. 71-142.
15 Fernando Noronha. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. I, n. 1.6.1. p. 79.
caracterizam a obrigação, muito embora estejam diretamente ligadas à realização destas. Admitem, porém, exigibilidade autônoma. 17
Os deveres secundários são resultantes da incidência do princípio da boa-fé. Tais deveres secundários comportam tratamento que abranje toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal (atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, de guarda, cooperação, assistência). 18
Por fim, os deveres fiduciários ou anexos não se referem propriamente a prestações especificadas, mas apontam para modelos de comportamento que legitimamente são esperados de acordo com os padrões socialmente recomendados e que se traduzem nas idéias de correção, lisura e lealdade entre os sujeitos do vínculo obrigacional, caracterizando o denominado princípio da boa-fé contratual. 19
Entre os deveres anexos ou fiduciários, citam-se os deveres de cuidado, previdência e segurança, os deveres de aviso e esclarecimento, os deveres de informação, o dever de prestar contas, os deveres de colaboração e cooperação, os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, os deveres de omissão e de segredo. 20
Não é possível relacionar todas as hipóteses em que se desdobra o dever de boa-fé, nem estabelecer uma fórmula de fixação do seu conteúdo aplicável a todas as situações que surgem na convivência social. Tal fixação somente se dará caso a caso, segundo as circunstâncias em que a atuação das
17 Fernando Noronha. Direito das obrigações. p. 79. Em qualquer obrigação ao credor compete, por exemplo, dever acessório de, após o adimplemento, dar a quitação ao devedor. É também o caso de sujeição à multa contratual ou aos juros de mora, quando se descumpre a prestação devida ou se retarda a sua satisfação.
18 Clovis do Couto e Silva. A obrigação como processo. p. 71-142. 19 Fernando Noronha. Direito das obrigações. p. 80.
partes se concretizou, conforme a natureza da relação, a situação socioeconômica dos agentes e muitos outros fatores. 21
No fundo e em síntese, os deveres anexos ou de mera conduta, a que se refere o princípio da boa-fé objetiva, traduzem-se em deveres de cooperação com a contraparte. Como não se pode antecipadamente especificar, diante do negócio jurídico qual seria o dever anexo exigível, seu cumprimento somente pode ser analisado e detectado depois de consumada a infração da conduta leal necessária. Nessa altura, a comprovação do comportamento contrário à boa-fé representará ato ilícito, cuja sanção será, em regra, a imposição do dever de reparar o prejuízo causado à contraparte. 22
Quando o dever de boa-fé é violado, anterior ou concomitantemente à consumação do negócio jurídico, a ilicitude configurará dolo, que, como vício de consentimento, autorizará sua invalidação. Quando, outrossim, o dever anexo violado se apresenta como uma obrigação de fazer (prestar uma informação, exibir um documento ou uma coisa etc.) poderá a parte prejudicada adotar as providências coercitivas próprias destas obrigações, inclusive a multa cominatória.
O alargamento do conteúdo do contrato, para além da vontade expressa das partes, por meio de uma intervenção heterônoma (legal ou judicial), no campo dos deveres paralelos (sob inspiração em finalidades sociais e éticas), atenua a distinção entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual.
Outro fator decisivo que não pode ser olvidado é a despersonalização histórica da obrigação, com o reconhecimento da admissibilidade do
21 Regis Fichtner Pereira. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade pela ruptura
adimplemento por outra pessoa, diversa daquela que originariamente se obrigou.23
A respeito do conteúdo do contrato, aduz Tereza Negreiros24 que, de fato, o conteúdo do contrato amplia-se, por força da boa-fé, para além das obrigações estritamente contratuais. Ao lado das obrigações que não existiriam fora do contrato, a boa-fé passou a incluir no contexto contratual o dever geral de não causar dano, em todas as suas múltiplas especificações. Este o campo de atuação dos deveres instrumentais.
Tal visão da relação obrigacional também encontramos no direito comparado.
Conforme ressalta Massimo Bianca25, ninguém está isolado no mundo jurídico. Os direitos e obrigações se concretizam em relação a outras pessoas. A pessoa não pode constituir, modificar ou extinguir suas relações sem modificar a esfera jurídica de outrem. Em geral o problema da relação contratual de fato deve ser localizado na base do significado social do comportamento do sujeito.
Dieter Medicus26, por sua vez, destaca que a relação obrigacional se manifesta, em sentido amplo, como um conjunto composto por uma multiplicidade de pretensões e obrigações, que se tem designado como organismo ou processo.
O autor observa que a utilização de tais nomenclaturas (organismo, processo) deve significar outra peculiaridade da relação obrigacional em sentido amplo: esta relação não permanece estática, no mesmo estado, ao contrário, pode alterar-se no curso do tempo.
23 Roberto Senise Lisboa. Contratos difusos e coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho, agrágio, locação. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2000. p. 276.
24 Teresa Negreiros. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 153-154. 25 Massimo Bianca. Diritto civile – il contratto. Milano: Dott. Giuffré Editore, p. 1-51.
Verifica-se, portanto, que o direito moderno não se contenta com a descrição dos elementos da relação obrigacional.
A sua face mais importante reside no seu aspecto dinâmico, nas fases de seu desenvolvimento e na interligação e interdependência entre elas. 27
Karl Larenz, examinando os elementos essenciais da relação obrigacional, identifica esta como um todo, englobando uma série de deveres de prestação e conduta. Um conjunto de direitos e de acontecimentos do mundo exterior perceptível aos sentidos, com conseqüências jurídicas. Lembra o autor que a ordem jurídica é algo vivo, não enclausurado no imaginário das partes envolvidas, com espírito objetivo. 28
Para esse autor alemão, a relação obrigacional, como relação jurídica concreta entre pessoas determinadas, existente no tempo é formada por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, um todo, um conjunto (Gefüge), subsistindo como tal ainda que alguns dos deveres hajam desaparecido com o cumprimento, ou prescritos. Toda a relação de obrigação persegue, quanto possível, a mais completa e adequada satisfação do credor ou dos credores.
Para Karl Larenz29 os deveres principais ou primários fornecem o conteúdo e significado da relação obrigatória e determina o caráter típico desta. É a prestação determinada. A obrigação está dirigida à prestação determinada do devedor (ou a prestação de ambas as partes) e quando isto é produzido foi alcançada a finalidade da obrigação e esta, em geral, é extinta.
27 A respeito de como o direito inglês encara o direito obrigacional, vide René Davi, O direito inglês, tradução de Eduardo Brandão; revisão técnica e da tradução Isabella Soares Micali – São Paulo: Editora Martins Fontes, 1997. p. 111/118.
28 Kart Larenz. Derecho de obligaciones. Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, v. 1, p. 13-45.
Relativamente aos deveres secundários, esclarece que a relação obrigatória não se esgota no dever de prestação. Para toda a relação jurídica, qualquer que seja sua estrutura, vige o dever de não defraudar a confiança nem mesmo a boa-fé. Na preparação em cumprimento da prestação, por exemplo, o devedor deve utilizar a diligência necessária para alcançar o objeto da prestação, etc. 30
Não é só o devedor que deve observar esses deveres, mas também o credor (ex: não pode fazer exigências contrárias a equidade, fazendo exigências, por exemplo, atentatórias à integridade física do devedor). São deveres de conduta: excedem o próprio e estrito dever de prestação (cujo cumprimento constitui normalmente objeto de demanda) e que resultam para ambas as partes, além do expressamente pactuado, agir de acordo com a boa-fé e conforme as exigências do tráfico.
Desta forma dado o fato de que a relação obrigacional tem por fim a satisfação do interesse da prestação do credor pode e deve se considerar a relação obrigacional como um processo.
No mesmo sentido a lição de Mario Allara31, para quem os contratos devem ser estudados não só em uma visão estática, mas em uma perspectiva dinâmica, no estudo do movimento e das vicissitudes da relação obrigacional. De um lado, compreende-se o estudo do conteúdo do contrato ou da relação jurídica; do outro, o estudo das vicissitudes da relação em si mesma (extinção, modificação, constituição da relação, estudo da causa, do nexo entre a “fattispecie” e a hipótese etc).
30 Karl Larenz. Derecho de obligaciones. p. 13-45.
Francesco Messineo32 aponta como um efeito constante porque comum a todos os contratos o de dar vida a uma relação obrigacional. Desta forma, cada contrato tem como efeito inevitável a constituição ou modificação de uma relação jurídica patrimonial, ou seja, a construção de uma situação jurídica patrimonial nova. Portanto, o contrato é, antes de tudo, e em cada tipo, obrigatório.
No dizer desse autor o contrato enquanto fonte de deveres para o devedor é ao mesmo tempo fonte de direitos para o credor, motivo pelo qual se fala em contrato sinalagmático.
No caso de relação obrigacional, Messineo menciona uma função denominada de sinalagma genético, onde o contrato se limita a gerar e a legitimar a relação obrigacional ou a relação originária de um direito real.
Quando o contrato permanece em vigor depois da constituição da relação, nos casos de execução continuada ou periódica, o autor fala em sinalagma funcional.
Enquanto sinalagma genético o contrato estabelece a interdependência entre as obrigações no momento de seu aperfeiçoamento, enquanto no sinalagma funcional estabelece tal interdependência, também, entre as prestações.
Tratando dos efeitos negociais ou fundamentais dos contratos, Messineo33 afirma que o contrato constitui o produto do respectivo processo de formação.
A vida do contrato culmina nos seus efeitos, o contrato constitui, portanto, o instrumento para conseguir aquele resultado de índole patrimonial pretendido pelas partes.
O autor define o efeito negocial como aquele que estabelece um compromisso entre as partes, assumindo força de lei, no sentido de que cada contraente, no momento da conclusão do contrato, é obrigado a observar um dado comportamento, como conseqüência imediata do limite que, ambos estipularam espontaneamente, tirando a própria liberdade de agir. Trata-se de circunstância em que existe agora, um dever, o qual não existia.
Assim sendo, efeito final é um elemento teleológico, que visa constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica, da qual fala a lei, ou seja, consiste na modificação de uma situação jurídica. 34
Em outras palavras, o efeito final do contrato é constituído daquela relação que se estabelece entre as partes (e, também, no confronto de um terceiro), seguida da execução do contrato, enquanto que o efeito negocial diz respeito à irresolubilidade.
A finalidade útil da relação contratual também aparece na obra de Emilio Betti35, que distingue na prestação um elemento subjetivo que tem um conteúdo de cooperação exigido do devedor e um momento objetivo que diz respeito à utilidade da prestação para o credor.
Assim a existência, na prestação, de um conteúdo valorável de uma regra deontológica de diligência, e, eventualmente, também, de uma regra de habilidade técnica exigível do devedor, bem como, de outro lado, a prestação pode ter por conteúdo apenas um resultado útil ao credor.
Num contrato envolvendo a figura do advogado, a prestação consiste numa atividade a ser desenvolvida em favor do credor, sem o compromisso de que essa atividade lhe traga um resultado útil.
34 Francesco Messineo. Il contrato in genere. p. 47 a 111.
Há contratos onde se pode exigir uma prestação que implique em colocar à disposição do credor o resultado útil de uma prestação, como por exemplo, a construção de um prédio ou um contrato de transporte.
Enquanto ausente o resultado útil, ausente a prestação. 36
Relativamente às relações estabelecidas no contrato de seguro, para Emilio Betti o credor possui uma expectativa a uma utilidade que escapa ao conteúdo de uma diligência ou ao resultado de uma operação, motivo pelo qual o autor comenta a existência do que chama de um terceiro tipo de prestação.
Tal prestação consiste, de um lado, no pagamento de um determinado prêmio e de outro uma utilidade consistente em garantia de que a ocorrência de um evento temido pelo credor, acarretará o pagamento de uma indenização ou uma compensação que o proteja de um dano que venha a sofrer.
Desta forma, a prestação do devedor consiste em assumir um risco temido pelo credor de um dano irreparável ou de difícil reparação.
Assim, a assunção de um risco que gravita na esfera jurídica do segurado é a essência do contrato de seguro.
O pensamento de Emilio Betti37 aponta uma cooperação virtual do segurador, em favor do credor segurado, consistente em assegurar-lhe uma tranqüilidade, uma liberação de preocupações, que sem essa cooperação não seria possível.
Porém, a segurança sobre um interesse vital do segurado não se exaure no pagamento de uma soma estipulada, como um crédito pecuniário abstrato, mas, também, na possibilidade de um pagamento ao beneficiário, em caso de morte do estipulante.
No contrato de seguro, tendo em vista a necessidade de cooperação virtual do devedor/segurador, se destaca a boa fé como requisito intrínseco.
Abordando o aspecto de socialização da relação presente no contrato de seguro, verifica-se que as relações jurídicas envolvendo seguro levam em conta cálculos de probabilidade e pagamento de prêmios, que interessam a toda a sociedade, reforçando a idéia de que a prestação escapa ao conteúdo valorável de uma diligência, e, eventualmente, a uma regra de habilidade técnica exigível do devedor, bem como que a prestação possa ter por conteúdo apenas um resultado útil ao credor, pois toda a sociedade tem interesse na celebração e cumprimento do contrato.
Diante de uma visão estática imobilizante pode ser difícil distinguir a obrigação de pagar uma soma (a título de indenização ou de ressarcimento) do precedente empenho de cooperação de caráter puramente virtual, por isso recomenda-se ao jurista uma visão dinâmica do fenômeno jurídico.
Em qualquer outro contrato que tenha por conteúdo implícito ou explícito uma garantia de risco é necessário distinguir-se uma fase potencial que precede a fase de ocorrência do evento temido, sendo que, às vezes, a própria lei considera ínsita em certos tipos de contrato prestações desta ordem.
Na opinião de Manuel Garcia Amigo38, polarizada a relação obrigacional pela finalidade do processo, o conteúdo da obrigação (direitos e obrigações das partes) não se restringe às previsões expressas dos contratantes. Vai além e inclui prestações e comportamentos impostos pela lei e pelos costumes como necessários ao perfeito adimplemento (finalidade da obrigação).
37 Emílio Betti. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1955, v.4, p.40-44.
38 Manuel Garcia Amigo. El contrato em la perspectiva comunitária. In: Antonio Pinto Monteiro (Coord.).
No magistério de Antunes Varela39, todas as diversas facetas que reveste o poder do credor e, correlativamente o dever do obrigado são elementos do mesmo processo, parcelas da mesma unidade global, moléculas do mesmo corpo.
Segundo o autor português40, a dificuldade que muitos autores experimentam para reconduzir os elementos (poder de exigir e ação creditória) à mesma unidade conceitual provém da tendência generalizada para se considerar esta relação como una e simples, e não como relação complexa como ela é na realidade, ou como um verdadeiro processo que se desenrola no tempo.
Todavia, só a concepção unitária da relação obrigacional se mostra capaz de retratar a unidade ontológica da obrigação.
Como se vê, também no direito comparado, a integração das normas escritas e costumeiras com a finalidade da relação obrigacional, revelam todo um conjunto de deveres instrumentais.
Tais deveres instrumentais estão presentes durante toda a vigência da relação contratual, e, no contrato de seguro, entre os deveres assumidos pelo segurador alcança especial importância o dever de prestar garantia ao segurado, o que nos leva a analisar o alcance dessa prestação de garantia.
2.1. O DEVER DE PRESTAR GARANTIA
O dever contraído pelo segurador é de imediato prestar garantia ao segurado contra o risco de dano previsto no contrato de seguro. Com isto, a
preocupação econômica com a possibilidade do prejuízo sai da esfera do segurado e passa para a do segurador. 41
A obrigação do segurador, assim, não consiste apenas no pagamento de uma eventual indenização, mas também, e principalmente, em prestar garantia e segurança ao segurado.
Assim sendo, a indenização do prejuízo é eventual e somente será obrigação do segurador se e quando ocorrido o dano previsto no contrato. Aí, então, o dano temido, tornando-se realidade, fará nascer para o segurado o direito de exigir a competente obrigação de prestá-la.
Como os recursos utilizáveis para promover a indenização integram o sistema da mutualidade, mantido pelo fundo comum formado por todo o grupo de segurados, incumbe ao gestor desse fundo agir com rigor para que apenas os sinistros realmente encontrados nas condições e limites do seguro sejam ressarcidos. Qualquer fraude ou desvio nessas reparações pode comprometer ou ameaçar os interesses coletivos ou transindividuais presentes no fundo administrado pelo segurador.
Para exigir a indenização, por isso, não basta para o segurado a ocorrência do dano. É preciso que o sinistro seja averiguado e analisado pelo segurador, de modo que a indenização somente ocorra depois que este esteja convicto de que realmente o dano atingiu o bem segurado e se deu em conformidade com os termos e condições da cobertura securitária. Entre a participação do sinistro e o pagamento da indenização haverá um procedimento destinado a definir o cabimento, ou não, da reparação ao segurado. A esse procedimento, que não é contencioso, nem se passa em juízo, dá-se o nome de regulação de sinistro.
A situação do direito do segurado a exigir a indenização pelo sinistro é como a do Fisco diante da obrigação tributária. Não basta ter ocorrido o fato gerador. A exigibilidade do tributo só acontecerá depois de acertada a obrigação do contribuinte por meio do procedimento do lançamento (Código Tributário Nacional, art. 142). 4243
Dentro da sistemática da relação obrigacional do contrato de seguro, a regulação do sinistro é o instrumento e a condição para que a indenização seja paga ao segurado. Como é o segurador que tem de proceder à regulação, torna-se esta não só um poder, mas igualmente um dever, podendo-torna-se falar que, dentro do contrato de seguro, a realização da regulação do sinistro é parte integrante do cumprimento do contrato de que se cuida. 44
Em outras palavras ocorrido o sinistro, surge o direito do segurado à indenização, mas para exigir seu cumprimento, tem de ser superado o estágio da regulação, a ser praticado, por provocação do segurado e mediante diligência do segurador. Eis por que, funcionalmente, o procedimento regulatório integra a ‘conduta a prestar’, a cargo do segurador. 45
Manobras maliciosas, caprichosas ou infundadas para obstar ou retardar a liquidação do sinistro representam descumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato e, dessa maneira, provocam a responsabilidade do
42 Humberto Theodoro Júnior. O contrato de seguro e a regulação do sinistro. RT832/79. São Paulo: Ed. RT, 2005.
43 Código Tributário Nacional: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
44 Ernesto Tzirulnik. Regulação de sinistro. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 35.
segurador pelas perdas e danos oriundas do atraso na satisfação do direito do segurado46.
Por sua natureza consensual, o procedimento regulatório, que se finaliza com o acordo entre as partes, assume força vinculante para ambas, configurando o negócio jurídico perfeito para impedir litígios futuros, visto que se apresenta como irretratável e só se pode anular por dolo, coação ou erro essencial.
Assim sendo o dever instrumental assumido pelo segurador durante toda a relação contratual, chamado de prestação de garantia consiste, na verdade, na prestação de solvabilidade perante um conjunto de unidades econômicas (a massa de segurados) sujeitas a determinado risco homogêneo, a qual permitirá a supressão, até um determinado limite, dos efeitos negativos (prejuízos)sofridos por determinadas unidades.
No direito comparado também encontramos esse ponto de vista.
No dizer de J.C. Moitinho de Almeida47, a prestação do segurador é uma prestação de suportação do risco, de que a prestação material relacionada com a ocorrência do sinistro constitui mero aspecto, sem autonomia.
De fato, tão integrado à prestação indenizatória, o procedimento regulatório deve ser considerado como parte do objeto obrigacional, que, juridicamente, corresponde a toda atividade projetada para satisfação do credor. 48
46 Configura ato ilícito a mora da seguradora em efetuar a cobertura de sinistro ocorrido em estabelecimento comercial. Se, em conseqüência, o segurado tem que desativar seu negócio por longo período, deve ser indenizado por perdas e danos, incluindo-se os lucros cessantes (TJSP, Ap. 69.057-1, rel. Des. Luís de Macedo, ac. 02.12.1986, RT 618/50).
47 J.C. Moitinho de Almeida. O contrato de seguro no direito português e comparado. Lisboa: Livraria Sá da Costa, 1971, p. 26 a 28.
Na lição de Juan Carlos Félix Morandi49 a regulação do sinistro é um procedimento de prestação de serviço integrante da dívida do segurador perante o segurado, nascida do contrato de seguro.
Afastando o pagamento da indenização, em casos de fraude ou de não enquadramento do sinistro na cobertura do seguro, ou reduzindo o quantum ressarcível aos limites do contrato, a regulação tutelará não só o interesse individual do segurador, mas também, e, sobretudo, os interesses transindividuais dos diversos segurados integrantes da coletividade acobertada pelo segurador. Cumprindo-se, assim, a função social atribuída ao negócio do seguro.
Verifica-se, portanto, que a conduta das partes contratantes, especialmente no contrato de seguro, assume dimensões extraordinárias principalmente na hipótese de não ser alcançado o consenso no final do procedimento regulatório, motivo pelo qual passaremos à sua análise.
2.2. A CONDUTA DAS PARTES CONTRATANTES
Através do pensamento de Humberto Theodoro Júnior50, temos uma visão clara sobre o problema relativo à conduta dos interessados na relação obrigacional contida no contrato de seguro.
Não se alcançando o resultado consensual no término do procedimento de regulação do sinistro, e sendo o problema da indenização
49 Juan Carlos Félix Morandi. El riesgo en el contrato de seguro. Buenos Aires: Astrea, 1974, p. 27.
levado a juízo, assume importante influência na formação do convencimento do magistrado a conduta dos interessados durante as diligências extrajudiciais da apuração do evento danoso.
Com efeito, não se admite que, no litígio, alguém venha a negar seus próprios atos, ou como já proclamava a glosa do direito romano: venire contra factum proprium non valet.
Mesmo sem regra expressa no direito positivo nacional, doutrina e jurisprudência atuais reconhecem que as partes não podem contradizer em juízo seus próprios atos anteriores, voluntários, juridicamente relevantes e plenamente eficazes, bem como se tornam inadmissíveis pretensões que coloquem a parte em contradição com seu comportamento anterior juridicamente relevante.
Segurado e segurador estão vinculados às declarações e informações prestadas durante o procedimento de regulação do sinistro, bem como a todas as atitudes e comportamentos de significado jurídico então adotados. Não lhes sendo lícito inovar em seus posicionamentos em juízo, os eventos protagonizados diretamente pelas partes no procedimento pré-processual transformam-se em importantes elementos para a instrução da causa em juízo.
Teresa Negreiros51 ensina que a repulsa contida no princípio do venire
contra factum proprium volta-se justamente contra o exercício de uma nova
posição jurídica que se ponha em contradição com o comportamento anterior, com quebra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas.
É claro que o princípio não é absoluto e pode ser afastado quando houver motivo para justificar, convenientemente, a inovação de comportamento, tal como o advento de fato novo ou a descoberta de fato anterior desconhecido ao tempo do comportamento pretérito que agora já não mais se sustenta. Inexistindo, todavia, causa para justificar a contradição, há de prevalecer, em nome da boa-fé e da lealdade, a atitude primitiva, que, no caso em análise, seriam as declarações e comportamentos adotados no curso do procedimento liqüidatório. Inaceitável seria, portanto, simplesmente a postura de dar em juízo versão diversa da que voluntariamente se adotara na regulação do sinistro.
O mesmo rigor na interpretação e análise do comportamento manifestado pelas partes encontramos no direito comparado.
Na lição de Luis Diez-Picazo52, o princípio estabelecido no brocardo
venire contra factum proprium nulli conceditur, foi acolhido pelos
pós-glosadores do século XIV, pelos canonistas, pelos práticos e pelos tratadistas do século XVII53, encontrando larga consagração nos direitos anglo-saxônicos e alemão contemporâneos54.
51 Teresa Negreiros. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 147. Por exemplo, a jurisprudência já decidiu que o segurador que consentiu em receber pagamento do prêmio em atraso, sem qualquer ressalva, não pode invocar esse mesmo atraso como exceptio non adimpleti contractus para não cumprir a indenização do sinistro (STJ, 4ª T., REsp. 36.022-6-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 16.05.1995, STJ- Lex 79/146).
52 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos. Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 45.
53 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos.Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal
Supremo. p. 52-54.
Deve-se ressaltar que entre os romanos reconhecia-se grande valor à palavra dada e sancionava-se o ir contra ela. Assim, quem se obrigava contratualmente ou por meio de um pacto, não podia desconhecer a obrigação assumida. Do mesmo modo, não podia desconhecer sua anterior declaração de vontade nem tampouco exigir a prova de causa quando se havia obrigado documentalmente. 55
Foi na Idade Média que os glosadores, no afã de sintetizar a sabedoria romana em brocardos, chegaram ao aforisma: venire contra factum proprium
nulli conceditur; que também se expressava como: adversus factus suum quis
venire non potest. 56
Refletindo o pensamento dominante, no direito comparado do século XX, ensina Enneccerus57 que não é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta, quando esta conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes ou a boa-fé, justifica a conclusão de que não se fará valer o direito, ou quando o exercício posterior choque contra a lei, os bons costumes ou a boa-fé.
A aplicação da teoria dos atos próprios, enfim, não depende de norma legislada, porque constitui uma regra derivada do princípio geral da boa-fé. 58
São as regras objetivas da honradez no comércio ou no tráfico, que levam a crer na palavra empenhada e em que o ato seja ajustado lealmente, obrando com retidão. A boa-fé e confiança na lealdade são essenciais para resolver o problema colocado pelo tema dos atos próprios, porque ela impõe o
55 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987. n. 7-f, p. 21 a 22. 56 Vallet de Goytisolo. Notas críticas a la doctrina de los actos propios. Anuário de derecho civil. T. XVI, Fasc. II, p. 467.
57 Ludwig Enneccerus. Hans Carl Niperdey. Tratado de derecho civil – Parte general. Barcelona: Bosch, 1947. vol. II, t. I, n. 208, p. 482. No original: “A nadie le es lícito hacer valer um derecho em contradicción com su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fé, justifica la conclusión de que nos se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fé”.
dever de proceder com retidão e honradez no desenvolvimento das relações jurídicas e na celebração, interpretação e execução dos negócios jurídicos. Por isso, é inadmissível a conduta contraditória59.
É como conseqüência lógica da necessidade de um comportamento coerente que o direito veta a conduta contraditória, qualificando-a de contrária ao princípio geral da boa-fé. 60
Entre as mesmas partes, e acerca da mesma relação jurídica, portanto, a primeira conduta de uma delas, sendo relevante para a realização e execução do negócio, vincula o respectivo agente, de modo a impedir-lhe qualquer outra futura atitude que não seja coerente com a primitiva.
Assim, quando o juiz se depara com duas atitudes contraditórias da mesma parte, deve solucionar a lide levando em conta a que primeiro foi manifestada, porque, na relação com a outra parte do negócio jurídico, ela assumiu força vinculante. Do contrário, prevaleceria a deslealdade, e não é admissível que se premie conduta contraditória, porque se violaria o princípio geral da boa-fé. 61
A incidência da regra “ninguém pode ir contra seus próprios atos” não depende de previsão expressa ou literal na legislação porque é uma derivação do princípio geral de direito da boa-fé, do qual constitui uma aplicação. 62
59 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. p. 63 a 64. No original: “Son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud (...) La buena y fe lealtad es esencial para resolver el problema planteado por el tema de los actos propios, porque ella impone – como hemos dicho – el deber de proceder con rectitud y honradez en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos. Por ello, es inadmisible la conducta contradictoria”.
60 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos.Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal
Supremo. p. 142.
61 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. p. 131. No original: “no es admisible que se premie la conducta contradictória, porque se violaria el principio general de la buena fé”.
3. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE SEGURO63
O conceito moderno de contrato formou-se em conseqüência da confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais a dos canonistas e a da escola do Direito Natural. 64
Assim, a contribuição dos canonistas consistiu basicamente na relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, do outro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. A estimação do consenso leva à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, para criá-lo, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tomando necessária à adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes. 65
De outro lado a Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influiu na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das
63 Vide: Eric Savaux. La Theorie Genérale Du Contrat, Mythe ou Réalité. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence – E.J.A. – págs. 1 a 71; 377 a 382; Fernando Noronha. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-fé, justiça contratual), Editora Saraiva. 1994. págs. 1 a 15; Arnold Wald. O contrato no projeto de Código Civil. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, Ano 1. nº 1. 1998. Grant Gilmore. La morte del contratto. Ed. Giuffrè Milão. 1999. p. 79/92. Patrick Selin Atiyah. An introduction to the law of contract. Ed. Oxford. New York. 2000; Guido Alpa, Remo Danovi e Emilio Nicola Buccico. Il Código Civile europeo. Materiali dei Seminari 1999-2000. Ed. Giuffrè. Milão. 2001; John Gilissen. Introdução histórica ao direito. Editora Fundação Calouste Gulbenkian. 1988, págs. 731 a 750; Daniel Guggenheim. Le Droit Suisse des contrats príncipes géneraux. Ed. Georg. Genève. 1991; Giuseppe Grisi. L’autonomia privata: diritto dei contratti e disciplina costituzione dell’economia. Ed. Giuffrè, Milão. 1999; Ricardo Luis Lorenzetti. Fundamentos do direito privado. Editora Revista dos Tribunais. 1998. págs. 534 a 546; Pedro Arruda França. Contratos atípicos. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2000. p. 28; Fran Martins. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2000. p. 61.
obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, inferiram seus pregoeiros o princípio de que o consentimento basta para obrigar (solus consensus obrigat).
A respeito do tema, oportuna a lição de Vera Helena de Mello Franco66 que, citando Ascarelli, assinala a dificuldade de uma definição única para o instrumento jurídico.
Algumas teorias, segundo essa autora, foram elaboradas para justificar uma conceituação unitária: teoria da necessidade eventual, teoria da empresa, nova teoria indenitária, teoria do risco:
• Teoria da necessidade eventual: a função do contrato de seguro consistiria na satisfação de eventual necessidade do segurado; 67
• Teoria da empresa (proposta por Vivante): ressalta a existência, em todo contrato de seguro, de uma atividade organizada;
• Nova teoria indenitária: segundo a qual estão sempre presentes no contrato de seguro o interesse, a necessidade e o dano;
• Teoria do risco: consiste a função do contrato de seguro, segundo os adeptos dessa teoria, na transferência do risco para a seguradora. 68
66 Vera Helena de Mello Franco. Lições de direito securitário. São Paulo: Maltense, 1993. p. 28.
67 Foi concebida pelos juristas clássicos, quando o contrato de seguro se restringia às operações marítimas. Parte do pressuposto de que todo seguro cobre um dano eventual.
O mérito de todas reside no realce dos elementos essenciais do contrato, permitindo um melhor conhecimento do instituto.
Cumpre salientar, ainda, que a atividade do segurador, aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do prêmio, obrigando-se a pagar uma indenização, é exercida, no Brasil, por sociedades anônimas ou cooperativas devidamente autorizadas, motivo pelo qual há autores que entendem pertencer o contrato de seguro ao campo do Direito Comercial. 69
Na opinião de Munir Karam, o novo Código Civil alterou o conceito de seguro e, também, sua estrutura, no Capítulo referente a este contrato70.
Explica esse autor que o Código Civil de 1916 trazia, por assim dizer, dois conceitos de seguro.
A operação de seguros era qualificada como forma de prevenção de riscos, dando ênfase, portanto, ao seu caráter indenitário. O contrato de seguro era definido legalmente pelo art. 1432 do Código Civil de 1916, da seguinte forma:
“Art. 1.432. Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a
69 “O contrato de seguro, tal como se pratica na atualidade, pertence ao campo do Direito Comercial, pois somente empresas organizadas sob a forma de sociedade anônima podem celebrá-lo na qualidade de segurador. Essa imposição legal decorre da própria função econômico-social do contrato. Para cobrir inúmeros riscos que podem ser objeto de seguro, mister se faz uma organização econômica que, utilizando técnica especial, possa atender ao pagamento das indenizações prováveis com o produto da arrecadação das contribuições pagas por grande número de seguradoras. A natural exigência de que o segurador seja uma sociedade por ações desloca o contrato do Direito Comercial, tornando-o um contrato mercantil.” Orlando Gomes. Contratos. p. 462.
indenizá-lo do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato”.
Para Silvio Rodrigues, tratava-se de uma definição adequada aos contratos de seguro de coisas, não abrangendo o seguro de vida71.
De outro lado no art. 1471, o Código Civil de 1916, definia o contrato de seguro como aquele que tem por objeto garantir, mediante o prêmio anual que se ajustar o pagamento de certa soma (capital) a determinada ou determinadas pessoas por morte do segurado.
In verbis:
“Art. 1.471. O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante o prêmio anual que se ajustar, o pagamento de certa soma a determinada ou determinadas pessoas, por morte do segurado, podendo estipular-se igualmente o pagamento dessa soma ao próprio segurado, ou a terceiro, se aquele sobreviver ao prazo de seu contrato.
Parágrafo único. Quando a liquidação só deva operar-se por morte, o prêmio se pode ajustar por prazo limitado ou por toda a vida do segurado, sendo lícito às partes contratantes, durante a vigência do contrato, substituírem, de comum acordo, um plano por outro, feita a indenização de prêmios que a substituição exigir”.
Não se cuida apenas de reparar um prejuízo, pela perda de pessoa da família, mas de eventualmente instituir um benefício em favor de terceiro.
“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.”
Mas, se o interesse é compreensível no seguro de dano, no de pessoa a noção se confunde com a de foro íntimo, porque o segurado não se beneficiará com a indenização, mas sim um terceiro (esposa, filhos ou parentes), não se sabendo os motivos que o levaram a contratar. 73
Fabio konder Comparato74, na vigência do Código Civil de 1916, já recomendava uma concepção unitária do contrato de seguro, aceitando-se a comunhão de gênero econômico do interesaceitando-se, tanto nos aceitando-seguros de dano como nos seguros de pessoas, mas mantendo-se a sua diferença específica.
Para esse autor, mesmo no chamado seguro de coisas determinadas, como o seguro de incêndio ou o seguro contra o furto, o que o segurado garante pelo contrato não é propriamente uma coisa, mas o interesse que possui em relação a esta coisa.
71 Silvio Rodrigues. Direito Civil – dos contratos e das declarações unilaterais de vontade: v. III, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 355.
72 Ensina Munir Karam que embora adotando um conceito unitário, o Código Civil dele se afastou, disciplinando em seções distintas o seguro de dano e o seguro de pessoa. Não seção II tratou do seguro de dano, de natureza ressarcitória, não podendo ultrapassar o valor do interesse segurado e, na seção III, tratou do seguro de pessoa, onde o capital segurado pode ser livremente estipulado. O Código Civil de 1916 regulava apenas o seguro de vida. O seguro de coisa vinha esparso nas disposições gerais e nas seções relativas às obrigações do segurado e segurador. O seguro de dano, pois, está submetido a uma sessão própria. A terminologia também se alterou. O Código Civil de 1916 fazia referência a seguro da coisa e a seguro de vida. O novo Código Civil trata do seguro de dano e do seguro de pessoa. São denominações mais abrangentes, porque o primeiro tipo compreende o dano à coisa e ao terceiro, enquanto ao segundo se incluem a vida e acidentes pessoais (Munir Karam. Do contrato de seguro no código civil: noções fundamentais. RT 834/74, p. 77).
73 Munir Karam. Do contrato de seguro no código civil: noções fundamentais. RT 834/74. p. 76
