Recurso Criminal n. 2013.043208-7, de Blumenau Relator: Des. Rodrigo Collaço
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INSTAURADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCIDENTE DE ILICITUDE DA PROVA. RECURSO CONHECIDO.
PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERIU A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. AÇÃO PENAL AINDA NÃO OFERECIDA. INVIABILIDADE, EM TESE, DO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA AINDA NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO JUDICIÁRIO EM REGULAR PROCESSO CRIMINAL. AÇODAMENTO. INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DE CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS DO CASO CONCRETO ABSTRAÍDOS DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DA HIERARQUIA DA SUPOSTA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DO DESTINO DA QUANTIA GERADA NA SUBCONTRATAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. INEFICÁCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA DISPONÍVEIS, EM ESPECIAL A DOCUMENTAL JÁ LEVANTADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REQUERIDA PARA FINS CRIMINAIS, COMO MAIS UM ATO DE INVESTIGAÇÃO. SUPOSTA EXTENSÃO PARA AMPARAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADA E PASSÍVEL DE SER ANALISADA NO JUÍZO PRÓPRIO. DECISÃO PROFERIDA POR AUTORIDADE QUE SE REVELAVA COMPETENTE. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA, EM PROVEITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUANDO
CONSTATADO O SUPOSTO ENVOLVIMENTO DO
EX-PREFEITO MUNICIPAL (DETENTOR DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO). AUSÊNCIA DE NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL. RECURSO INDEFERIDO.
EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO
PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO
INICIADA EM 2007 E SEM PLEITO DE DILIGÊNCIAS
RELEVANTES DESDE O INÍCIO DE 2013. DEMORA QUE
ULTRAPASSA OS LIMITES DA RAZOABILIDADE. OFENSA AO ART. 5º, INC. LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE CONCRETA DE IMPOSIÇÃO DE UM PRAZO PARA A CONCLUSÃO DAS INVESTIGAÇÕES. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RESOLUÇÃO Nº 13/2006 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ART.
12). ATO Nº 001/2012 DA PROCURADORIA-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA E DA SUA CORREGEDORIA-GERAL (ART. 14). IMPOSIÇÃO DO PRAZO DE 90 DIAS PARA A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. PRORROGAÇÕES
SUCESSIVAS. DEMORA INJUSTIFICADA QUE ESTÁ INVIABILIZANDO O OFERECIMENTO DA AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (ART. 5º, INC. LIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR EXCESSO DE PRAZO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA
DETERMINAR A IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE, NO PRAZO DE 30 DIAS (ART. 46 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), OFEREÇA A DENÚNCIA QUANTO AO RECORRENTE OU PROPONHA O ARQUIVAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS A SEU
RESPEITO, SOB PENA DE TRANCAMENTO DO
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Criminal n.
2013.043208-7, da comarca de Blumenau (2ª Vara Criminal), em que é recorrente A.
L. B., e recorrido Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
A Quarta Câmara Criminal decidiu, por maioria de votos, desprover o
recurso em sentido estrito, vencido parcialmente o Des. Jorge Henrique Schaeffer
Martins, no que se refere a validação da prova de interceptação telefônica por
entender que não se fazia indispensável; e, por unanimidade, conceder a ordem de
habeas corpus, de ofício, para determinar que, no prazo de 30 (trinta) dias, o
Ministério Público ofereça a denúncia contra o recorrente ou proponha o
arquivamento das investigações criminais a seu respeito, sob pena de trancamento
do procedimento investigatório. Encaminhe-se cópia do presente acórdão ao representante do Ministério Público em atuação na comarca de Blumenau. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 26 de setembro de 2013, os Excelentíssimos Desembargadores Jorge Schaefer Martins (Presidente) e Newton Varella Júnior.
Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Ivens José Thives de Carvalho.
Florianópolis, 27 de setembro de 2013.
Rodrigo Collaço
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por A. L. B. contra decisão que julgou improcedente o incidente de ilicitude de prova interposto por vinculação à medida cautelar de interceptação telefônica ajuizada no curso do procedimento de investigação criminal deflagrado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
Em suas razões, o recorrente defende, preliminarmente, o conhecimento do pedido e o cabimento do recurso em sentido estrito, justo entender viável a aplicação do incidente de ilicitude de prova analogicamente ao incidente de falsidade;
afirma, alternativamente, que a peça recursal foi protocolada no mesmo prazo previsto para o recurso de apelação, o que atrairia, se fosse o caso, o princípio da fungibilidade.
No tocante ao mérito, sustenta que o pedido de interceptação telefônica foi formulado para "ampliar o conjunto probatório", pois o Ministério Público, ao deduzir a pretensão, teria reconhecido que "já tinha elementos suficientes para a responsabilização dos envolvidos" (fl. 5). Entende que não foi revelado pelo ente ministerial, nem pela decisão judicial que lhe foi benéfica, a imprescindibilidade da interceptação telefônica, já que o pleito teria sido formulado antes mesmo de serem requisitados ao Município de Blumenau os documentos relacionados aos procedimentos supostamente fraudados. Afirma, em complemento que a prova documental solucionaria as dúvidas do postulante, sendo a interceptação telefônica meio subsidiário para a produção de prova.
Esclarece que os atos investigados teriam sido praticados entre os anos de 2005 e 2007, "o que causa estranheza a interceptação telefônica ser pedida 5 (cinco) anos após e, ainda concomitantemente a requisição de documentos essenciais dos procedimentos objurgados, justamente em ano eleitoral" (fl. 09).
Ressalta que os procedimentos acoimados de ilícitos e que originaram o pedido de interceptação telefônica foram supostamente praticados antes do início do seu vínculo com a administração municipal. Reconhece que ainda não foi denunciado como incurso em qualquer crime, negando, dessa forma, a existência de justa causa para a interceptação telefônica.
Em outro tópico, argumenta que o conteúdo da interceptação telefônica está sendo utilizado diretamente para amparar ação civil pública por ato de improbidade, não processo criminal, em afronta ao art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal. Contesta, portanto, que a prova obtida com a interceptação telefônica esteja sendo emprestada à ação por ato de improbidade, pois se trata do seu único propósito.
Também sustenta que a interceptação telefônica está sendo utilizada
como o primeito ato de investigação, o que tornaria a prova nula segundo o
entendimento firmado nos Tribunais Superiores.
Argumenta, ainda, que o pedido de interceptação telefônica atingiu ramal da Prefeitura Municipal, cujo titular (Prefeito Municipal) detém prerrogativa de foro por força do art. 29, inc. X, da Constituição Federal; roga, então, pelo reconhecimento da incompetência do juízo comum para decretar a medida. Refuta, em complemento, a "teoria do juízo aparente", pois estava evidente que o Prefeito Municipal era o alvo das investigações, "seja pelas declarações que deram origem ao procedimento, seja por determinar expressamente a interceptação do terminal telefônico geral da Prefeitura (fl. 151/153), seja pelos mais de oitenta ofícios enviados ao então Prefeito Municipal pelo MP, antes, durante e depois da interceptação, inclusive, após os autos terem subido à Superior Instância" (fl. 17).
Reitera expressamente que a investigação recaiu sobre o ramal geral da Prefeitura Municipal e sobre os telefones de outros servidores públicos com o único propósito de atingir o Prefeito Municipal, argumentando que, segundo o Ministério Público do Estado, o pedido de interceptação telefônico foi formulado para comprovar o dolo "e que não remeteu os autos à Segunda Instância em relação ao Prefeito, porque em caso análogo, quanto ao Prefeito anterior, Décio Nery de Lima, este foi afastado da investigação porque não comprovado seu dolo" (fl. 17). Entende que houve afronta ao princípio do juiz natural.
Requer, ao final, o provimento do recurso "para declarar a nulidade da decisão que determinou as interceptações telefônicas in casu, e das subsequentes [decisões] em tal sentido, pela contaminação gerada pela primeira decisão, conforme os argumentos acima, determinando a extração e destruição de todos os diálogos angariados" (fl. 19). Prequestiona expressamente os arts. 5º, incs. XII e LIV, 29, inc.
X, ambos da Constituição Federal, e o art. 2º, incs. I, II e III, da Lei nº 9.296/1996.
Contrarrazões às fls. 21-36 pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Em juízo de retratação, a Magistrada singular manteve a decisão recorrida (fls. 37-38).
Com a ascensão dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por
parecer da lavra do Excelentíssimo Doutor Rogério A. da Luz Bertoncini, opinou pelo
conhecimento e desprovimento do recurso.
VOTO
O recorrente questiona a legalidade da decisão judicial que, ao deferir o pedido liminar formulado pelo Ministério Público no curso de um procedimento de investigação criminal, autorizou a interceptação telefônica do ramal utilizado no exercício do cargo público.
1. O recurso deve ser conhecido.
O Ministério Público instaurou uma medida cautelar de interceptação telefônica incidentalmente ao procedimento de investigação criminal e obteve uma liminar que atingiu o ramal telefônico utilizado pelo recorrente.
A medida cautelar, concedida no primeiro semestre do ano de 2012, foi prorrogada algumas vezes (não se sabe exatamente quantas vezes pois as decisões subsequentes não foram trasladadas à presente colação) e dela o recorrente tomou conhecimento no corrente ano.
Tão logo cientificado da quebra do seu sigilo telefônico, o recorrente interpôs um incidente de ilicitude de prova, medida avalizada pela doutrina, conforme o seguinte excerto abstraído de uma das obras de Guilherme de Souza Nucci:
"Deve-se instaurar um incidente de ilicitude de prova, que, embora não disponha de procedimento legal específico, poderá valer-se, por analogia, dos dispositivos destinados ao incidente de falsidade (art. 144 e seguintes, CPP)" (in Provas no Processo Penal. São Paulo: RT, 2009, p. 36).
Sendo viável a utilização do procedimento dispensado para a apuração do incidente de falsidade para questionar a ilicitude de prova, o recurso em sentido estrito é o meio apropriado para obter a reforma da decisão judicial que convalidou a quebra do sigilo telefônico (art. 581, inc. XVIII, do Código de Processo Penal). O recurso é, ainda, tempestivo, porque interposto no prazo previsto no art. 586 do Código de Processo Penal.
2. A exata compreensão do pleito formulado pelo recorrente também pede uma retrospectiva histórica dos atos desencadeados pelo Ministério Público.
Os documentos que compõem os volumes anexados ao recurso em sentido estrito descrevem que o Ministério Público vem investigando, desde 2007, os processos de dispensa de licitação deflagrados pelo Município de Blumenau e que beneficiaram (ou ainda beneficiam) a Companhia de Urbanização de Blumenau - URB, pessoa jurídica constituída sob a natureza de empresa pública.
O primeiro procedimento de investigação criminal foi instaurado com
base em uma denúncia formalizada pela Secretária Municipal de Educação à época,
que estranhou a subcontratação de uma empreiteira para a realização de uma obra
pública por valor supostamente inferior àquele inicialmente pago pelo Município à
empresa pública.
Desde então, em momentos e legislaturas distintas, o Ministério Público requisitou ao Prefeito Municipal e aos órgãos públicos municipais diversos documentos que comprovassem estas dispensas de licitações e as subsequentes contratações pela empresa pública. Foram, inclusive, inquiridas algumas testemunhas (fls. 66-66 do vol. 1 em anexo, por exemplo) e diversos contratos (ou termos aditivos) foram reproduzidos na petição inicial da medida cautelar ajuizada pelo Ministério Público (fls. 76-78; 80; 82-83, todos do vol. 1 em anexo, por exemplo).
Havia, como ainda há, uma investigação em andamento.
E assim é que, por meio de petição encaminhada ao juízo criminal em 21/03/2012 (fls. 55-143 do vol. 1 em anexo), o Ministério Público detalhou os fatos até então apurados para pleitear a quebra do sigilo telefônico de diversos ramais ligados à Prefeitura Municipal, a determinados servidores, empreiteiros e empresas subcontratadas no alegado esquema. Em um trecho da longa explanação, o representante do Ministério Público assim justificou a necessidade da medida:
"Através da prova ora requerida, pretende-se obter a individualização das condutas, estabelecer a hierarquia da organização criminosa, assim como o fluxo dos recursos e a lavagem do dinheiro subsequente aos crimes, dados indispensáveis tanto para a responsabilização civil quanto penal, e de recomposição do patrimônio público dilapidado, visto que nesta espécie de delito as condutas devem ser minuciosamente descritas e amoldadas aos tipos penais" (fl. 56 do vol. 1 em anexo).
A interceptação telefônica foi, então, deferida (fls. 146-157 do vol. 1 em anexo) e o recorrente só tomou conhecimento da sua existência no mês de fevereiro do corrente ano, por intermédio de outro investigado que teve acesso aos autos.
No presente incidente, portanto, o recorrente pretende desqualificar a prova para excluí-la definitivamente do procedimento de investigação criminal.
Assim contextualizada a controvérsia, a insurgência do recorrente foi desenvolvida em quatro tópicos individualizados da seguinte forma:
a) a interceptação telefônica está sendo utilizada para ampliar o conjunto probatório já existente, revelando-se como uma medida invasiva desnecessária ao pleno conhecimento dos fatos;
b) o conteúdo interceptado será utilizado para a comprovação da prática de ato de improbidade (fins civis), não para o processo criminal;
c) a interceptação telefônica é o primeiro ato de investigação;
d) incompetência do juízo criminal diante do suposto envolvimento do Prefeito Municipal na investigação criminal, que detinha prerrogativa de foro.
3. Antes da análise concreta das teses arguidas pelo recorrente, é
preciso reconhecer que a interceptação telefônica pode ser deferida durante o curso
de investigação criminal, como literalmente previsto nas suas normas de regência:
Constituição Federal:
"Art. 5º - [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"
Lei nº 9.296/1996:
"Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça" (sem os grifos no original).
E essa investigação criminal não corresponde, necessariamente, ao inquérito policial, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar antes mesmo da instauração do inquérito policial, pois nada impede que as investigações precedam esse procedimento. 'A providência pode ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal.' " (STJ, HC nº 43.234/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 03.11.2005).
No mais, o conteúdo da prova obtida com a interceptação telefônica – e o seu grau de lesividade sobre a defesa do suposto acusado – somente poderá ser concretamente interpretado no curso da ação penal (conforme o exercício da livre persuasão pelo juiz), quando reunidas todas as provas colhidas pela acusação, isso se o seu teor for realmente utilizado pelo Ministério Público.
Como a investigação criminal teve início no ano de 2007 (e, por isso, poderia envolver múltiplos réus, nas mais variadas condutas criminais, sob períodos completamente distintos), somente à vista do inteiro teor do processo criminal seria possível verificar a higidez (e a utilidade) da prova ora contestada.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por meio de recurso submetido à sua Terceira Seção, que "eventuais irregularidades atinentes à obtenção propriamente dita das "interceptações telefônicas" - atendimento, ou não, aos pressupostos previstos na Lei n.º 9.296/96 - não podem ser dirimidas em sede de mandado de segurança, porquanto deverão ser avaliadas de acordo com os elementos constantes dos autos em que a prova foi produzida e, por conseguinte, deverão ser arguidas, examinadas e decididas na instrução da ação penal movida em desfavor da Impetrante" (STJ, MS nº 14.140/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 26/09/2012, DJe 08/11/2012).
E assim é porque, segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, "o valor
probante do resultado da interceptação, contudo, como observa ADA PELLEGRINI
GRINOVER, nada tem a ver com a admissibilidade desse meio de prova. A questão
vai repercutir no momento probatório da sua valoração pelo juiz" (in Provas Ilícitas:
interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 4ª ed., São Paulo:
RT, 2010, p. 121-122).
Parece prematuro, portanto, taxar a interceptação telefônica como primeira prova ou prova desnecessária à solução das condutas criminais investigadas antes da instauração da ação penal (que nem se sabe se será mesmo ajuizada), pois somente diante de todo o conjunto probatório formalizado pela acusação em processo criminal é que será viável ponderar a utilidade da medida ora questionada.
4. Assim sendo, e enfrentando o primeiro item abordado pelo recorrente (item 4.1 – fl. 05), é plenamente possível que o Ministério Público ofereça a denúncia com base em provas oriundas de fontes independentes ou desprovidas de nexo de causalidade com aquela que o recorrente ora pretende anular.
De todo modo, ao que parece, e ciente de que as provas devem ser analisadas superficialmente à falta de uma ação penal, o Ministério Público reuniu diversos documentos que comprovariam alguma diferença entre os valores submetidos ao processo de dispensa de licitação e aqueles subcontratados com as empreiteiras.
Esta prova documental, que vem sendo requisitada desde 2007, pode retratar uma conduta punível (o que ainda não está certo), mas a participação de cada figurante não estava bem definida: o Ministério Público não tinha provas da hierarquia da organização (que taxou de criminosa), nem do destino dos recursos provenientes da suposta fraude (o fluxo do dinheiro e, consequentemente, a prática de crimes contra a administração pública e de lavagem de capitais).
E foi com este propósito que o Ministério Público, em peça detalhada e instruída com cópias de documentos cedidos pelo Município de Blumenau, pleiteou a interceptação dos telefones utilizados por quem teria, em tese, poder de comando, de alteração de documentos e de dissimulação de dados e de valores submetidos aos processos de dispensa de licitação e aos subcontratos firmados posteriormente.
A decisão judicial ora combatida, na mesma medida, tratou de enfrentar a necessidade da interceptação telefônica e a existência de indícios de autoria e de materialidade dos delitos de peculato, falsidade ideológica, lavagem de capitais e outros relacionados na petição inicial (vide fl. 56 do vol 1 do anexo), no seguinte trecho:
"Em síntese, para dar aparência de legalidade aos contratos – claramente viciados na origem – eram efetuados através de processos de dispensa de licitação, onde as tomadas de preço envolviam as empresas terceirizadas coadjuvantes do esquema, as quais forneciam orçamentos superfaturados, evidentemente superiores àquele informado pela URB, como se fossem os praticados no mercado. Assim, a referida Companhia jamais perderia uma cotação. Contratado o serviço e/ou obra com a URB, esta subcontratava uma das empresas participantes da tomada de preço para execução por preço bem inferior.
Relevantes diligências foram empreendidas, recolhendo-se assim indícios suficientes de materialidade e coletados fortes indícios do envolvimento dos representados no censurável esquema. Contudo, como bem delineado pelo diligente Promotor de Justiça, somente através da medida de interceptação telefônica será possível individualizar as condutas, estabelecer a hierarquia da organização criminosa, assim como apurar o fluxo dos recursos e a lavagem do dinheiro, provas estas indispensáveis à deflagração das ações penais, civis e de recomposição do patrimônio público vilipendiado" (fl. 149 do vol. 1 em anexo).
O pleito formulado pelo Ministério Público reproduziu os elementos de prova até então coletados e a decisão judicial permissiva apresentou fundamentação concreta quanto à necessidade da interceptação telefônica. Nesta situação, o direito individual ao sigilo telefônico pode ser excepcionado para fins de investigação criminal, pois preenchidos os pressupostos exigidos pela Lei nº 9.296/1996.
Segundo precedente do Superior Tribunal de Justiça, "é válido, como fundamento para decretação de interceptação telefônica, que a apuração dos fatos mostra-se inviável sem a realização da diligência, e de que a medida é imprescindível para a investigação criminal" (HC nº 203.377/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 26.06.2012).
Especificamente sobre a subsidiariedade da interceptação telefônica, o Ministério Público reiterou ao Município de Blumenau a requisição de diversos documentos (vide fls. 299-311 do vol. 1 em anexo, por exemplo), mas seu conteúdo está relacionado aos "documentos de liquidação de despesa e/ou mediação e empenhos" (fl. 299), que podem não indicar a hierarquia do grupo ou o destino da quantia excedente.
Os documentos juntados no vol. 3 em anexo demonstram a prática das mesmas condutas combatidas pelo Ministério Público (dispensa de licitação por um valor e subcontratação por quantia superior), de forma que os documentos requisitados concomitantemente ao pedido de interceptação telefônica poderão reiterar a sistemática adotada na contratação da URB em benefícios de outras empreiteiras e em períodos distintos. A prova documental poderá revelar a continuidade delitiva ou o concurso material de crimes, mas não, em tese, o destino dos valores ou a hierarquia do grupo.
Logo, a interceptação telefônica foi deferida com base em decisão judicial fundamentada quanto à impossibilidade de se comprovar por outro meio de prova a hierarquia do grupo e o destino da quantia excedente e na existência de indícios de autoria da suposta prática de crimes de reclusão.
Consequentemente, a interceptação telefônica não é o primeiro ato de investigação criminal (item 4.3), já que diversas diligências vem sendo tomadas pelo Ministério Público desde 2007.
5. Indo além, o recorrente sustenta, a partir da reprodução de uma única
frase lançada pelo Ministério Público em uma petição inicial com mais de 80 folhas,
que os dados obtidos a partir da interceptação telefônica serão utilizados para fins civis (ação civil pública por improbidade administrativa), o que é, de fato, vedado pela norma constitucional de regência.
Como antes deduzido, é prematuro prever ou antecipar, em fase investigatória, as próximas providências que serão tomadas pelo Ministério Público (e se forem tomadas); mas é certo que o conteúdo degravado, se for utilizado no curso de ação civil pública ou ação popular, poderá tornar a prova ilícita, tudo a depender de deliberação a ser tomada pelo juiz competente na ação própria.
O conteúdo degravado não pode ser destruído, portanto, somente porque o Ministério Público poderá utilizar a prova em ação civil pública por improbidade administrativa; a ilicitude desta prova será oportunamente analisada (e ponderada segundo os princípios insculpidos no art. 157 do Código de Processo Penal) se esta medida se concretizar.
6. Resta, por fim, a análise sobre a competência da juíza criminal da comarca de Blumenau.
Segundo o recorrente, "um dos alvos era a Prefeitura de Blumenau, cuja titularidade, a rigor, é do Prefeito Municipal, que por sua vez possuía ao tempo do pedido foro por prerrogativa de função no Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, razão pela qual a tal Corte o pleito deveria ser dirigido, e não ao juízo de piso" (fl. 15).
Até o presente momento, o Ministério Público reuniu mais de 30 volumes de documentos, os quais indicam, em tese e segundo a compreensão firmada na petição inicial do pedido de interceptação telefônica, que o suposto esquema fraudulento envolveu os servidores da Companhia de Urbanização de Blumenau;
convém reproduzir outro trecho desta petição inicial:
"Segundo apurou-se até o momento, resta evidenciada a participação da alta cúpula da Companhia de Urbanização de Blumenau, notadamente daqueles que ocuparam os cargos de Presidente do Conselho de Administração (Edson Francisco Brusnfeld), Diretor-Presidente (Mário dos Santos, Célio Dias e Eduardo Jacomel), Diretor Administrativo (Mário dos Santos) e Diretor Financeiro daquela empresa no período de 2005 até a presente data, conforme será especificado a seguir DOC 6).
Embora todos os contratos sejam analisados pelo Prefeito, não há, até o momento, prova de que tenha participação direta nas fraudes e desvios. Como já dito, há indícios de que todas as demais pessoas envolvidas estão vinculadas, de forma direta ou indireta, ao ex-vice prefeito e atualmente Secretário de Articulação Política, Edson Francisco Brunsfeld, integrante do Partido Progressista" (fl. 64 do vol.
1 do anexo).
Nenhuma suspeita paira ou pairava sobre a conduta do então Prefeito
Municipal, tanto que nenhum ramal telefônico seu ou do seu Gabinete foi inicialmente
interceptado (fls. 138-139 do vol. 1 em anexo).
O pedido, portanto, foi formulado ao juiz da comarca de Blumenau porque a decisão judicial não atingiria o ex-Prefeito Municipal, detentor, sim, de foro por prerrogativa de função (art. 29, inc. X, da Constituição Federal).
É preciso reconhecer que a Prefeitura Municipal detém uma estrutura administrativa complexa, organizada em níveis hierárquicos e gerenciais distintos, com extensões bem definidas nos mais variados ramos de atuação (educação, saneamento básico, obras públicas, tudo que gere interesse local).
A conduta atribuída a um ou mais servidores, ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, não respalda, necessariamente, na figura pública do Prefeito Municipal que o nomeou, até porque não há responsabilidade pessoal objetiva em matéria criminal.
Partindo dessa premissa, segundo os indícios então reunidos no procedimento de investigação criminal, o ex-Prefeito Municipal não integrava qualquer esquema relacionado à Companhia de Urbanização de Blumenau.
Mas os relatórios de investigação subsequentes às interceptações telefônicas (que não foram trazidos à presente colação, repita-se) revelaram o envolvimento do ex-Prefeito Municipal em alguma parte da suposta fraude.
Tão logo constatada a intervenção do ex-Prefeito Municipal no conteúdo degravado, a juíza criminal imediatamente declinou da competência em proveito do Tribunal de Justiça, onde a cautelar aqui assumiu o nº 2012.063297-6. Findo o mandato eletivo (e constatada a ausência de reeleição do ex-Prefeito Municipal), os autos voltaram à Comarca de origem.
Esta releitura dos atos processuais demonstra que a decisão ora combatida foi proferida pela autoridade competente, em estrita obediência ao art. 1º da Lei nº 9.296/1996.
Sob outra perspectiva, a definição da autoridade competente, no âmbito da investigação criminal, deve ser apurada com cautela, como bem delineado na lição de Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel:
"E se a autorização foi dada por um juiz aparentemente competente e depois se verifica que não era. Deve-se aplicar, desde logo, a regra rebus sic stantibus. Se havia fumus boni iuris em relação a um determinado órgão jurisdicional, fato superveniente, que altera a competência, não invalida a medida cautelar. Por exemplo: vislumbrava-se a hipótese de tráfico interno. Um juiz de jurisdição estadual determinou a interceptação telefônica. Posteriormente descobre-se que é caso de tráfico internacional (que é da competência da justiça federal). É válida a medida cautelar. Havia fumus boni iuris para a fixação da competência estadual. Logo, é válida" (in Legislação Criminal Especial. 2ª ed., Sâo Paulo: RT, 2010, p. 562).
Este tema já foi abordado pelos Tribunais Superiores:
"[...]
IV. Interceptação telefônica: exigência de autorização do "juiz competente da
ação principal" (L. 9296/96, art. 1º): inteligência.
1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L.
9296/96: só ao juiz da ação penal condenatória - e que dirige toda a instrução -, caberá deferir a medida cautelar incidente.
2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação - não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará -, haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em curso.
3. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente , à vista do andamento delas" (STF, HC nº 81.260, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 14.11.2001 – sem o grifo no original).
"1. Nos termos do artigo 1º da Lei 9.296/1996, a competência para deferir a interceptação telefônica no curso do inquérito policial é do juiz competente para a ação principal.
2. Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento segundo o qual a competência para autorizar a interceptação telefônica no curso das investigações deve ser analisada com cautela, pois pode ser que, inicialmente, o magistrado seja aparentemente competente e apenas no curso das investigações se verifique a sua incompetência" (STJ, HC nº 83.632/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 19.08.2010).
No presente caso, não havia provas do envolvimento do ex-Prefeito Municipal no esquema investigado quando deferida a liminar na medida cautelar de interceptação telefônica; tão logo o conteúdo degravado tenha atingido o Chefe do Poder Executivo, a juíza criminal remeteu o processo para esta Corte, que então passou a ser a autoridade competente.
Não houve, portanto, ofensa ao art. 1º da Lei nº 9.296/1996.
7. Em atenção às normas prequestionadas, a presente decisão colegiada não ofende os arts. 5º, incs. XII e LIV, 29, inc. X, ambos da Constituição Federal.
O pedido de interceptação telefônica foi formulado no curso de
investigação criminal e o seu conteúdo não está sendo utilizado para fins civis (art. 5º,
inc. XII, da Constituição Federal); no mais, ninguém está sendo privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da Constituição
Federal). Como a decisão judicial foi proferida pela autoridade à época competente,
não houve violação ao foro por prerrogativa de função (art. 29, inc. X, da Constituição
Federal).
Quanto à Lei nº 9.296/1996, havia indícios razoáveis de autoria de crimes punidos com reclusão e a prova da hierarquia da organização e do destino dos valores não podia ser feita por outros meios disponíveis (art. 2º, incs. I, II e III, da Lei nº 9.296/1996).
8. Mas é preciso ir além.
O histórico antes relatado bem demonstra que as investigações criminais vêm sendo sustentadas pelo Ministério Público desde o ano de 2007, como também deduzido no trecho inicial do pedido de interceptação telefônica, assim redigido:
"O procedimento investigatório criminal em epígrafe originou-se das investigações realizadas nos inquéritos civis públicos nº 06.2009.002681-6 e 06.2007.000613-7, que foram instaurados a partir da representação formulada por Dinorah Krieger Gonçalves, então Secretária Municipal de Educação do Município de Blumenau (período de 1º de janeiro de 2005 a 16 de dezembro de 2006)" (fl. 57 do volume 1 em anexo – sem o grifo no original).
A denúncia foi formalizada pela ex-Secretária Municipal por meio do documento juntado a fls. 446-448, recebido pelo Ministério Público no dia 11.4.2007 (conforme o carimbo aposto a fl. 446).
Ao que parece, e somente a leitura integral de todos os procedimentos de investigação criminal poderia confirmar esta dedução, a descoberta de novo (suposto) ilícito (civil ou penal) tem justificado o desmembramento do fato para a formalização de outro procedimento investigatório.
Em 2012, em um destes procedimentos investigatórios, o Ministério Público reuniu uma série de elementos aptos a justificar a quebra do sigilo telefônico de certos investigados. Desde então, e já estamos no mês de setembro de 2013, a denúncia não foi oferecida, nem foi proposto o arquivamento de todas as investigações.
A constitucionalidade da realização de investigação criminal pelo Ministério Público vem sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 593.797. Atualmente, referido recurso está com vistas ao Min. Marco Aurélio, mas o Min. Cezar Peluso, relator originário do recurso extraordinário, teceu (dentre tantas outras) as seguintes considerações sobre o caso concreto (divulgadas no Informativo nº 671 do Supremo Tribunal Federal):
"[...]
Ministério Público e investigação criminal - 14
Decretou que a investigação direta pelo Ministério Público, no quadro constitucional vigente, não encontraria apoio legal e produziria consectários insuportáveis dentro do sistema governado pelos princípios elementares do devido
processo legal: a) não haveria prazo para diligências nem para sua conclusão; b) não se disciplinariam os limites de seu objeto; c) não se submeteria a controle judicial, porque carente de existência jurídica; d) não se assujeitaria à publicidade geral dos atos administrativos, da qual o sigilo seria exceção, ainda assim sempre motivado e fundado em disposição legal; e) não preveria e não garantiria o exercício do direito de defesa, sequer a providência de ser ouvida a vítima; f) não se subjugaria a controle judicial dos atos de arquivamento e de desarquivamento, a criar situação de permanente insegurança para pessoas consideradas suspeitas ou investigadas; g) não conteria regras para produção das provas, nem para aferição de sua consequente validez; h) não proviria sobre o registro e numeração dos autos, tampouco sobre seu destino, quando a investigação já não interessasse ao Ministério Público. Esclareceu que haveria atos instrutórios que, próprios da fase preliminar em processo penal, seriam irrepetíveis e, nessa qualidade, dotados de efeito jurídico processual absoluto. Seriam praticados, na hipótese, à margem da lei.
RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE-593727) [...]
Ministério Público e investigação criminal - 16
Concedeu, porém, que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia realizar, diretamente, atividades de investigação da prática de delitos, para preparação de eventual ação penal, em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que observadas certas condições e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados na cláusula do devido processo legal. Essa excepcionalidade, entretanto, exigiria predefinição de limites estreitos e claros. Assim, o órgão poderia fazê-lo observadas as seguintes condições: a) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito policial; b) por consequência, o procedimento deveria ser, de regra, público e sempre supervisionado pelo Judiciário;
c) deveria ter por objeto fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito.
No caso em apreço, todavia, não coexistiriam esses requisitos. O Ministério Público não teria se limitado a receber documentos bastantes à instauração da ação penal, mas iniciado procedimento investigatório específico e, com apoio nos elementos coligidos, formalizado denúncia. Por fim, após o voto do Min. Ricardo Lewandowski, nesse mesmo sentido, deliberou-se suspender o julgamento.
RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE-593727) [...]" (sem o grifo no original).
Segundo o Min. Cezar Peluso, admitido o poder investigatório, mesmo ao Ministério Público deveriam ser impostas certas condições, como forma de tutelar adequada e concretamente os direitos individuais dos investigados; o ilustre Relator sugere, inclusive, a aplicação analógica das mesmas normas relacionadas ao inquérito policial, a publicidade do procedimento e a supervisão do Judiciário (além do seu caráter subsidiário, relegado à inércia da autoridade policial em instaurar o respectivo inquérito).
O mesmo tema passou a ser debatido no Congresso Nacional por meio
da Proposta de Emenda à Constituição Federal nº 37/2011.
A PEC 37/2011 foi rejeitada na Câmara dos Deputados, mas a sua deliberação iniciou um caloroso debate sobre o poder investigatório do Ministério Público. Alternativamente à rejeição da PEC nº 37/2011, a Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR formalizou um projeto de lei com o propósito de regulamentar a investigação criminal.
Este projeto de lei foi apresentado ao Congresso Nacional pela Deputada Federal Marina Sant'anna (PT-GO) e, na Câmara dos Deputados, assumiu o nº 5.776/2013. Dentre as propostas sustentadas pela ANPR e encampadas pela autora do projeto de lei, algumas podem ser destacadas: a investigação criminal será materializada por meio de inquérito policial ou inquérito penal (sendo que este tramitará no Ministério Público); permanece a sua natureza administrativa e inquisitorial; o Ministério Público poderá formalizar acordo de imunidade ou de delação premiada com o investigado ou sobrestar a propositura da ação penal por até um ano (atendido o interesse público da conveniência da persecução criminal); a investigação criminal será imediatamente comunicada por escrito ou por meio eletrônico ao juízo competente e ao respectivo Procurador-Geral (ou ao Procurador-Geral Eleitoral); da decisão do membro do Ministério Público que instaurar ou indeferir o requerimento de abertura do inquérito penal, caberá recurso ao respectivo Procurador-Geral; o investigado passa a ter diversos direitos, inclusive o de ser notificado para, querendo, apresentar as informações que considerar adequadas;
amplo acesso do defensor do investigado aos elementos de prova; publicidade dos atos e das peças do inquérito; imposição do prazo de 90 dias para que o inquérito penal instaurado no âmbito do Ministério Público seja concluído.
Este prazo de 90 dias foi convalidado pela ANPR na Nota Técnica PRESI/ANPR/ACA nº 014/2013, no seguinte trecho do referido documento:
"17. No que se refere aos prazos, o projeto inova – de forma coerente com a ideia de uma investigação criminal coordenada e não-exclusiva de um órgão – ao estabelecer prazos iguais para polícia e Ministério Público na condução do inquérito policial ou penal. Assim, o órgão ministerial e a polícia têm 30 dias para dar andamento ao inquérito e 90 dias para a sua conclusão, salvo necessidade de prorrogação, a ser devidamente fundamentada em requerimento. Ressalta-se que o prazo de 10 dias para conclusão do inquérito no caso de o investigado estar preso provisoriamente é mantido, tendo em vista o postulado da presunção de inocência"
(inteiro teor disponível no site
www.anpr.org.br/images/anpr_em_acao/julho2013/notatecnicainvestigacao.pdf).
Os demais termos do projeto de lei remetem a uma regulamentação do poder investigatório do Ministério Público, medida que já havia sido sugerida pelo Min.
Luís Roberto Barroso, quando ainda integrava a Procuradoria do Estado do Rio de
Janeiro; na parte conclusiva de um parecer elaborado sobre o tema, o ilustre Ministro
do Supremo Tribunal Federal disse o seguinte:
"Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou à Polícia o papel central na investigação penal, mas não vedou o exercício eventual de tal atribuição pelo Ministério Público. A atuação do Parquet nesse particular, portanto, poderá existir, mas deverá ter caráter excepcional. Vale dizer:
impõe-se a identificação de circunstâncias particulares que legitimem o exercício dessa competência atípica. Bem como a definição da maneira adequada de exercê-la. Sobre esse ponto, cabe ainda uma última consideração.
A legislação federal infraconstitucional atualmente em vigor não atribuiu de forma clara ou específica ao Ministério Público a competência de proceder a investigações criminais. Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipóteses em que essa competência pode ser exercida, de como o Ministério Público deve desempenhá-la ou de formas de controle a que deva estar submetida. Não é desimportante lembrar que a Polícia sujeita-se ao controle do Ministério Público. Mas se o Ministério Público desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo- O risco potencial que a concentração de poderes representa para a imparcialidade necessária às atividades típicas do Parquet não apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exercício da competência investigatória, mas exige igualmente uma normatização limitadora" (in Temas de Direito Constitucional. Vol. III. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233-234).
Na verdade, a omissão do Poder Legislativo em regulamentar o poder investigatório do Ministério Público impõe que o Judiciário, por meio dos seus julgados, estabeleça um regramento mínimo para a garantia dos direitos individuais do investigado.
De todo modo, o tema foi regulamentado pelo Conselho Nacional do Ministério Público e por um ato conjunto da Procuradoria-Geral do Ministéiro Público do Estado de Santa Catarina e da sua Corregedoria-Geral. No âmbito nacional, prevalece a Resolução nº 13/2006, do CNMP, cujo art. 12 prevê que "o procedimento investigatório criminal deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, permitidas, por igual período, prorrogações sucessivas, por decisão fundamentada do membro do Ministério Público responsável pela sua condução". No Estado de Santa Catarina, idêntica previsão passou a ser exigida pelo Ato nº 001/2012/PGJ/CGMP, o qual, em seu art. 14, estabelece que "o procedimento investigatório criminal deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, contados de sua instauração, prorrogável por períodos iguais, por decisão fundamentada do membro do Ministério Público responsável pela investigação, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências, com comunicação ao Procurador-Geral de Justiça e ao respectivo Centro de Apoio Operacional".
Há norma institucional, mas não lei, regulamentando a investigação
criminal e impondo um prazo à sua conclusão. Logo, o Ministério Público pode
exercer o controle externo sobre a autoridade policial, mas não há norma legal
criando meios aptos a impor uma fiscalização sobre o seu próprio trabalho. O seu
poder investigatório acaba sendo amplo e irrestrito, sem o mesmo limite temporal
imposto à autoridade policial pelo art. 10 do Código de Processo Penal (10 dias para o réu preso e 30 dias para o réu solto).
O prazo do inquérito policial já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, que trancou o curso das investigações ao constatar uma demora injustificada na sua conclusão. O caso concreto envolve inquérito policial, mas é plenamente aplicável a qualquer investigação criminal; seguem os precedentes:
"HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO POLICIAL. EXCESSO DE PRAZO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO HÁ 5 ANOS E AINDA NÃO CONCLUÍDO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.
1. O Inquérito Policial em comento foi instaurado há cinco anos para apurar a suposta prática dos crimes de corrupção passiva e advocacia administrativa pelo impetrante/paciente, e, neste interregno, ainda não findaram as atividades administrativas, encontrando-se os autos na respectiva Delegacia para diligências.
2. Por outro vértice, outras duas ações penais movidas contra o acusado pelo cometimento de delitos idênticos, contemporâneas ao procedimento em testilha, há muito foram encerradas, tendo as respectivas condenações transitado em julgado após serem confirmadas pela Corte estadual.
3. Nesse contexto, ainda que o simples indiciamento não constitua coação ilegal sanável pela via do habeas corpus quando o incriminado permanece em liberdade, entende-se configurado constrangimento na hipótese, decorrente da infindável duração do Inquérito instaurado contra o paciente, que se vê investigado há cinco anos sem que tenha sido ofertada denúncia pelos fatos apurados.
4. Ordem concedida para trancar o Inquérito Policial n. 113/05, da comarca de Buritama/SP" (STJ, HC nº 144.593/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Qunta Turma, j. em 19.8.2010).
"HABEAS CORPUS PREVENTIVO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ESTELIONATO CONTRA ENTE PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS FATOS INVESTIGADOS JÁ FORAM OBJETO DE OUTRO INQUÉRITO POLICIAL,
ARQUIVADO A PEDIDO DO MPF. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE
FINANCIAMENTOS CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E DESVIO DE RECURSOS. NÃO APURAÇÃO DE QUALQUER FATO QUE PUDESSE AMPARAR EVENTUAL AÇÃO PENAL, TANTO QUE NÃO OFERECIDA A DENÚNCIA.
EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAÇÃO QUE DURA MAIS DE 7 ANOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Alega-se, em síntese, que o constrangimento ilegal advém da manutenção das investigações no Inquérito Policial 521/01, em trâmite na Polícia Federal do Estado do Maranhão, em que se apuram os crimes de estelionato e falsidade ideológica, supostamente cometidos pelos pacientes em detrimento da extinta Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM), uma vez que os mesmos fatos foram investigados pela Polícia Federal de Tocantins, tendo sido
arquivado o procedimento, a pedido do Ministério Público Federal, por inexistência de irregularidades. Ademais, flagrante o excesso de prazo, pois a investigação perdura por mais de 7 anos, sem que tenha sido oferecida a denúncia.
2. O trancamento do Inquérito Policial por meio do Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria ou da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.
3. Na hipótese, a investigação tem objeto idêntico ao de outro Inquérito Policial instaurado no Estado de Tocantins, que, após diversas diligências e auditorias, inclusive da Receita Federal, concluiu pela inexistência de fraude na obtenção ou desvios na aplicação dos recursos do FINAN geridos pela SUDAM pelas empresas geridas pelos pacientes, bem como de que não houve emissão de notas frias, pois os serviços foram efetivamente prestados.
4. Segundo ressai dos autos, notadamente do relatório do Departamento da Polícia Federal do Maranhão (fls. 82/89) e da própria decisão que não acolheu o pedido de trancamento da Ação Penal, a investigação lá conduzida objetiva esclarecer exatamente a suposta falsificação/apresentação/utilização de notas fiscais emitidas pela empresa HAYASHI e CIA LTDA., em favor da NOVA HOLANDA AGROPECUÁRIA S/A, com a finalidade de justificar despesas, em tese, fictícias, desta última junto à SUDAM, em razão de financiamento anteriormente obtido para a implantação de projeto. Tal questão restou elucidada no anterior IPL do Estado do Tocantins, que, após analisar a mesma documentação, concluiu serem infundadas as suspeitas levantadas contra o projeto Nova Holanda em relação à fraude para obtenção de recursos e desvios em sua aplicação.
5. No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 08.10.07);
entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal.
6. Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inquérito Policial 2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em sentido contrário" (STJ, HC nº 96.666/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. em 4.9.2008).
A duração razoável do procedimento investigatório já foi enfrentada por esta Corte, que assim se posicionou:
"HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL INICIADO EM VIRTUDE DE NOTÍCIA-CRIME. ALEGADA AUSÊNCIA DE
CONDUTA PUNÍVEL. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. FALTA, ADEMAIS, DE ELEMENTOS QUE POSSIBILITEM O EXAME DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONHECIMENTO.
EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL.
INVESTIGAÇÕES QUE PERDURAM POR QUASE DOIS ANOS. DEMORA QUE ULTRAPASSA OS LIMITES DA RAZOABILIDADE. CONCESSÃO EM PARTE DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR A IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO OU NÃO DA DENÚNCIA"
(TJSC, HC n. 2009.069306-0, de Criciúma, rel. Des. Torres Marques, j. 20.4.2010).
"HABEAS CORPUS PREVENTIVO - EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - PRISÃO PREVENTIVA - PRETENDIDA REVOGAÇÃO DO DECISUM - INVIABILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
INQUÉRITO POLICIAL NÃO CONCLUÍDO - INDICIADO FORAGIDO - PRESCINDIBILIDADE DE INTERROGATÓRIO - DEMORA NO TÉRMINO DA FASE INQUISITIVA - POSSÍVEIS REFLEXOS NEGATIVOS NA SOLUÇÃO DO FEITO - REMESSA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE, SEGUNDO SEU LIVRE JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, OFEREÇA OU NÃO A DENÚNCIA - CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM" (TJSC, HC n. 2009.002902-1, de Garuva, rel.
Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 17.2.2009).
Logo, o excesso de prazo injustificado na conclusão do procedimento investigatório tem autorizado o trancamento da investigação criminal ou a remessa de toda a prova indiciária ao Ministério Público para que ofereça a denúncia ou proponha o seu arquivamento.
E parece não haver justificativa plausível para o desenrolar de uma investigação criminal por mais de 6 anos.
O pedido de interceptação telefônica foi originariamente formulado em 2012, mas esta Corte tomou ciência dos seus desdobramentos após a incursão dos fatos sobre um investigado dotado de foro por prerrogativa de função. A respectiva medida cautelar retornou ao Juízo Criminal de Origem após o término do seu mandato eleitoral e, desde o início de 2013, não há notícias de que diligências relevantes ao caso concreto tenham sido requisitadas pelo Ministério Público. Aquele prazo de 90 dias sugerido no Projeto de Lei nº 5776/2013 já foi extrapolado.
Concomitantemente ao presente recurso em sentido estrito, o recorrente impetrou um mandado de segurança contra a decisão aqui impugnada, mantido sob minha relatoria pela ordem de prevenção (mandado de segurança nº 2013.027619-7).
Nas informações oportunamente prestadas pela autoridade coatora, restou
consignado pela Juíza Criminal que "até o presente momento o Ministério Público, com vista dos autos, não apresentou denúncia contra os investigados ou requerimento de baixa à Delegacia de Polícia para diligências" (fl. 832 do mandado de segurança, atualmente concluso em gabinete). Ainda, por meio de decisão proferida no dia 10.6.2013, a Juíza Criminal garantiu aos investigados o pleno acesso ao procedimento investigatório.
Logo, a investigação vem se arrastando desde 2007; a partir do início de 2013 nenhuma outra diligência relevante foi postulada pelo Ministério Público; a denúncia ainda não foi oferecida e o representante do parquet tem reiterado na requisição de documentos.
A propósito da reiteração de documentos, observe-se, por exemplo, o documento de fl. 231 (do volume 1 em anexo), no qual o órgão público informou, em 28.9.2012, que já havia atendido o requerimento reiterado pelo Ministério Público no ofício expedido em 12.4.2012. Situação idêntica foi alarmada no ofício juntado a fl.
734 (volume 4 em anexo).
Diversos precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal têm prestigiado o princípio da duração razoável do processo, em estrita obediência ao art.
5º , inc. LXXVIII, da Constituição Federal.
Segundo o Min. Joaquim Barbosa, "a duração do processo se submete ao princípio da razoabilidade, havendo inúmeros critérios que auxiliam na determinação do excesso. A complexidade da ação penal e a pluralidade de réus podem ser motivos bastantes a uma tramitação processual menos célere que a habitual" (STF, HC nº 104.845, Segunda Turma, j. em 10.8.2010). O Min. Celso de Mello aborda os mesmos critérios, ao dizer que "a complexidade da causa penal e o caráter multitudinário do litisconsórcio penal passivo podem justificar eventual retardamento na conclusão do processo penal condenatório, desde que a demora - motivada por circunstâncias e peculiaridades do litígio e desvinculada de qualquer inércia ou morosidade do aparelho judiciário - mostre-se compatível com padrões de estrita razoabilidade" (STF, HC nº 107.808, Segunda Turma, j. em 7.6.2011). Em acórdão submetido ao Tribunal Pleno, o Min. Celso de Mello reitera que "o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei" (STF, HC nº 85.237, Tribunal Pleno, j. em 17.3.2005).
Os princípios da duração razoável do processo e da razoabilidade já
foram estendidos à investigação criminal, conforme os julgados do Superior Tribunal
de Justiça antes citados. O excesso de prazo injustificado deve ser obstado também
como forma de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana, que coíbe a coerção exercida sobre o investigado submetido a diligências e a procedimentos invasivos por anos, sem que o investigador (aqui, o próprio Ministério Público) chegue a alguma conclusão: oferecimento da denúncia ou arquivamento do procedimento investigatório.
Ainda, o art. 5º, inc. LIX, da Constituição Federal admite a ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo previsto no art. 46 do Código do Processo Penal. Segundo precedente do Supremo Tribunal Federal, "o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública pressupõe a completa inércia do Ministério Público, que se abstém, no prazo legal, (a) de oferecer denúncia, ou (b) de requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, ou, ainda, (c) de requisitar novas (e indispensáveis) diligências investigatórias à autoridade policial" (STF, HC nº 74.276, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j.
em 3.9.1996). Como o procedimento de investigação criminal não foi judicializado, tal preceito normativo não pode ser aplicado concretamente porque o acesso a todos os elementos de prova está restrito ao Ministério Público.
Todas estas medidas autorizam o reconhecimento de que o Ministério Público deve ser impulsionado a oferecer a denúncia contra o recorrente ou a postular o arquivamento das investigações criminais em relação a sua conduta, em prazo igualmente razoável. E tal medida também se justifica porque, estivesse a investigação criminal formalizada em um inquérito policial, o oferecimento da denúncia deveria respeitar o prazo previsto no art. 46 do Código de Processo Penal;
veja-se:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES AMBIENTAIS (ART. 2.º, CAPUT, DA LEI N.º 8.176/91 E ART. 55 DA LEI N.º 9.605). ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONSEQUÊNCIAS PARA O RECORRENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Da leitura do artigo 46 do Código de Processo Penal, depreende-se que, em se tratando de réu solto, o prazo para a apresentação da peça inaugural pelo Parquet é de 15 (quinze) dias, contados da data em que for recebido o inquérito policial.
2. Na hipótese em apreço, não há nos autos a data precisa em que o inquérito policial, instaurado em 13.8.2008, foi concluído, sendo certo apenas que, após a conclusão das investigações e a formação da opinio delicti pelo órgão acusador, foi ofertada denúncia contra o paciente, recebida pelo Juízo de origem em 27.4.2010.
3. Contudo, ainda que não seja possível aferir se o prazo de 15 (quinze) dias a ser contado do recebimento do inquérito policial foi ou não observado pelo Ministério Público, não há dúvidas de que o seu eventual descumprimento não recebe qualquer sanção do ordenamento jurídico, tendo como consequência somente a possibilidade de a vítima ingressar com ação penal subsidiária da pública (RHC 32.535/MG, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 12/03/2013)
