A RESPONSABILIDADE CIVIL E O NOVO CÓDIGO

A RESPONSABILIDADE CIVIL E O N O V O C Ó D I G O

J O S É A N T Ô N I O RIBEIRO D E OLIVEIRA SILVA (*)

Sumário: 1. Introdução. 2. O Novo Código Civil. 3. A obrigação de indenizar. 3.1. O ato ilícito e o abuso de direito. 3.2. Responsabilida­

de civil objetiva. 3.3. O incapaz e sua responsabilidade. 3.4. Respon­

sabilidade objetiva pelos produtos postos em circulação. 3.5. Res­

ponsabilidade civil por fato de terceiros. 3.6. Efeitos da sentença proferida no juizo criminal. 4. A Indenização do dano. 4.1. Indeniza­

ção do dano material. 4.2. Indenização do dano moral. 5. Conclusão.

Bibliografia.

1. I N T R O D U Ç Ã O

Ai n d a s o b a égide d o C ó d i g o Civil d e 1916, o Professor Washington de Barros Monteiro enunciava q u e a responsabilidade civil é tão imp ortan­

te n o direito m o d e r n o q u e s e tornou o centro d o direito civil(1>,

N o estudo d a evolução d a responsabilidade civil verificamos q u e n o início havia a reparação d o m a l pelo m a i (pena d e Talião), Depois, c o m a Lei Aquília, pas s o u - s e à reparação d o d a n o através d a p e n a pecuniária.

Ma i s tarde s e desenvolveu a teoria d a culpa (lato sensu), p a s s a n d o a se falar e m responsabilidade a p e n a s s e d e m o n s t r a d a a cuipa d o agente, c o m o e n s i n a m h á t e m p o o s n o s s o s gr a n d e s mestres, dentre o s quais Aguiar Dias, Caio Mário e Barros Monteiro.

É, portanto, a responsabilidade civil o instituto jurídico q u e preconiza a obrigação imposta a todo ag e n t e q u e viola direito e c a u s a d a n o a outrem, d e reparar o prejuízo sofrido peia vítima. D a í s e u s requisitos, que, s e g u n d o Caio Mário da Silva Pereira , s ã o o s q u e s e g u e m : a) u m a conduta antijurídi- c a (por c o m i s s ã o o u omissão); b) o d a n o a u m b e m (material o u moral); c) o n e x o d e causalidade entre a conduta e o d a n o l2). * 2

C) Juiz d o Trabalho n a 1 5 a R e g i ã o e Professor d o C A M A T — C u r s o A v a n ç a d o para a Magistratura d o Trabalho, e m Ribeirão Prelo (SP).

(1 ) Citava o doutrinador Josseranü, para q u e m o estudo d a responsabilidade civil tende a o c upar o centro d o direito civil. " Curso d e direito civil, vol. 5: Direito d a s obrigações, 2 a parte", 2 5 a ed.

atual., S ã o Paulo, Saraiva, 1991, pág. 391.

(2) "instituições d e direito civil, vol. I: Introdução a o direito civil; teoria geral d e direito civil”, 1 3 a

ed., Rio d e Janeiro, Forense, 1992, pâg. 457.

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 111

2. O N O V O C Ó D I G O CIVIL

D e todos sabido q u e entrou e m vigor n o dia 11 d e janeiro d o corrente a n o o N o v o C ó d i g o Civil Brasileiro, Lei n. 10.406, d e 1 0 d e janeiro d e 2002.

Pois b e m , a s inovações d o N o v o Có d i g o e m matéria d e responsabili­

d a d e civil s ã o expressivas e muito importantes. Tanto q u e o C o n s e l h o da Justiça Federal c h e g o u à conclusão d e q u e h o u v e notável avanço, c o m pro­

gressos indiscutíveis, q u a n d o estudou as inovações relativas à matéria131.

E, c o m o o direito c o m u m é fonte subsidiária d o direito d o trabalho, c o n s o a n t e n o r m a d o art. 8 a, parágrafo único, d a CLT, temos, pois, d e estu­

dar a s rep ercussões d o N o v o C ó d i g o Civil n a seara trabalhista, d a d o q u e aqui a responsabilidade civil t o m a gr a n d e importância, es t a n d o presente e m diversas situações, p o d e n d o ser citadas, a título m e r a m e n t e exemplifi- cativo, a s d e responsabilidade solidária d o s integrantes d o gr u p o e c o n ô m i ­ co, d e responsabilidade subsidiária d o t o m a d o r d o s serviços, d e re s p o n s a ­ bilidade d o sucessor etc. Por isso s e n o s mostra imprescindível referido estudo, q u e n ã o p o d e perder d e vista a idéia d e sistema jurídico, para q u e n ã o haja i n a d e q u a ç õ e s insustentáveis.

3. A O B R I G A Ç A O D E I N D E N I Z A R

N o N o v o C ó d i g o a Responsabilidade Civil foi tratada n o Título IX d o Livro I d a Parte Especial, e m cujo Capítulo I s e tratou D a Obr i g a ç ã o d e Indenizar (arts. 9 2 7 a 943), a o p a s s o q u e n o Capítulo II s e o c u p o u D a inde­

nização (arts. 9 4 4 a 954).

S o m e n t e n e s s e enunciado já s e percebe avanço, pois q u e n o Có d i g o rev ogado a disciplina legal d a matéria era dividida, c o m previsão d o ato ilíci­

to n o art. 159, antiga regra geral a respeito d e responsabilidade, dispositivo n o quai s e remetia o intérprete a o s arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553 d o Código, o n d e então havia a disciplina d e c o m o s e verificar a culpa e d e se calcular a indenização para o ca s o d e ser o agente responsável pela repara­

ç ã o d o dano. J á o N o v o Có d i g o Civil tratou d e toda a matéria n o citado Título IX. Por ora n o s o c u p a r e m o s a p e n a s d a obrigação d e indenizar.

3.1. O ato ilícito e o a b u s o d e direito

O ato ilícito é, s e m dúvida, a fonte primaz d a responsabilidade civil, s e n d o clássica a distinção entre ato lícito e ato ilícito, d a d o ser o primeiro 3

(3) O Centro d e E s t udos Judiciários d o C o n s e l h o d a Justiça Federal p r o m o v e u , n o período d e 11 a 1 3 d e sete m b r o d e 2002, u m a J o r n a d a d e Direito Civil, s o b a c o o r d e n a ç ã o eientílica d o Ministro Ruy R o s a d o d e Aguiar, d o C. STJ. H o u v e seis C o m i s s õ e s d e Trabalho para o estudo d a s inova­

ç õ e s d o N o v o C ó d i g o Civil, s e n d o u m a delas para a análise d a Responsabilidade Civil, tendo

c a d a u m a (ormulado s e u s Enunciados. Veja-se a M o ç ã o d a C o m i s s á o d e Trabalho q u e tratou d a

Responsabilidade Civil: " N o q u e tange à responsabilidade civil, o N o v o C ó d i g o representa, e m

geral, notável avanço, c o m progressos indiscutíveis, e n t e n d e n d o a C o m i s s ã o q u e n ã o h á n e c e s ­

sidade d e prorrogação d a vacalio legisr.

jurígeno, po r q u e a declaração d e von tade rião fere o o r d e n a m e n t o legal, tendo o p o d e r d e criar direitos e obrigações, a o p a s s o q u e o s e g u n d o é ato n o qual a declaração d e von tade ofende a o r d e m jurídica,.criando a p e n a s deveres para o agente, por c a u s a d o princípio d a responsabilidade (todo aquele q u e ca u s a r d a n o a ou t r e m fica obrigado à reparação d o dano). O ato ilícito, portanto, é o ato n o qual h á violação d e u m dever preexistente.

D a í a idéia d e cuipa, e m sentido lato®, c o m o s e n d o a inobservância d e u m dever q u e o agente deveria co n h e c e r e observar.

A s formas d e c o m e t i m e n t o d o ato ilícito s ã o a s previstas n o próprio Código: a) comissiva — a ç ã o contrária à lei; b) omissiva — abs t e n ç ã o q u a n ­ d o s e t e m o dever predeterminado d e agir (ex.: fornecimento d e alimentos);

c) negligência — abs t e n ç ã o d e áto o u falta d o s cui dados necessários para s e evitar o d a n o (ex.: n ã o verificação d o s freios pelo motorista); d) im p r u ­ dência — prática d e ato c o m a n ã o observância d a s cautelas nor mais (ex.:

dirigir e m alta velocidade); e) imperícia — d e s c u m p r i m e n t o d e regras q u e d e v e m ser o b s e r v a d a s n o d e s e m p e n h o d e arte, profissão o u ofício (ex.:

medicina, advocacia).

O s requisitos para a caracterização d o ato ilícito, s e g u n d o Caio Mário, s ã o o s seguintes: a) u m a conduta intencional (dolo) o u previsível (culpa) d e u m resultado; b) a violação d o o r d e n a m e n t o jurídico; c) a imputabilidade — atribuição d o resultado à consciência do. agente, ainda q u e por cuipa; d) a ofensa à esfera jurídica alheia®, o u seja, u m dano, materia! o u moral.

Q u a n t o a o N o v o C ó d i g o Civil, n o s e u art. 9 2 7 foi m e l h o r a d a a reda­

ç ã o d o antigo art. 159, para s e evidenciar que:

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“Aq u e l e que, por ato ilícito (arts. 1 8 6 e 187), causar d a n o a o u ­ trem, fica obrigado a repará-lo."®

D a í a conclusão d e q u e n ã o basta o ato ilícito para q u e surja a obriga­

ç ã o d e indenizar, po r q u e s o m e n t e terá repercussão n o m u n d o jurídico o ilíci­

to d o qual resulte d a n o a outra pessoa. Foi assim q u e n o art. 1 8 6 s e dispôs:

“A q u e l e que, por a ç ã o o u o m i s s ã o voluntária, negligência o u imprudência, violar direito e causar d a n o a outrem, ainda q u e exclu­

sivament e moral, c o m e t e ato ilícito.”171

(4) A culpa /afosertsuabrange o dolo e a culpa e m sentido estrito, s e n d o d e s a b e n ç a geral q u e n o dolo h á u m a intenção deliberada d e olender o direito o u d e causar prejuízo a outrem, e n q u a n t o na culpa stricto sensu n ã o h á tal propósito, resultando o d a n o d e negligência, imprudência o u i m p e ­ rícia d o agente. Q u a n t o à g r a d a ç ã o d a culpa (grave, leve o u levíssima), a doutrina s e m p r e a p o n ­ tou a inutilidade prática d a distinção, p o rque o ato ilícito t e m s e m p r e por pressuposto a violação d e u m dever preexistente, a culpa lato sensu. E m relação à s espécies d e culpa (contratual o u aquillana, in ellgenüo o u in vtgtlando), a doutrina t a m b é m s e m p r e enunciou q u e a culpa é a m e s ­ m a , seja n o d e s c u m p r i m e n t o d o contrato, seja n o ato ilícito e m sentido estrito.

(5) Op. dl., pág. 452.

(6) A s expressões e m destaque (cor distinta) c o r r e s p o n d e m à s inovações, e m relação a o texto d o C ó d i g o revogado; a s expressões q u e estão n a cor preta s ã o a s mantidas pelo N o v o C ó d i g o Civil.

(7) P o r isso o u s o d a conjunção aditiva "e".

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Outra inovação e m . relação a o C ó d i g o anterior, e m b o r a já constasse d a Carta Política d e 1988, é a atinente à possibilidade d e configuração d o ato ilícito q u a n d o dele resulte d a n o exclusivamente d e o r d e m morai, o já conhecid o d a n o moral, cuja indenização já é largamente postulada n a J u s ­ tiça d o Trabalho, q u a n d o decorrer aquele d a relação d e e m p r e g o , a partir d e jurisprudência firmada pelo E. STF.

E m b o r a p o u c o s e c o m e n t e n o direito d o trabalho, o ato ilícito ne s s e r a m o d o direito t a m b é m de v e ter a s m e s m a s con o t a ç õ e s q u e n o direito c o m u m , s e n d o com etido pelas m e s m a s formas, d e v e n d o preencher o s m e s ­ m o s requisitos. A s s i m é q u e n a alteração unilateral d o contrato d e e m p r e ­ go, por exemplo, o e m p r e g a d o r viola u m dever preexistente, por dolo o u por culpa, c a u s a n d o prejuízo a o e m p r e g a d o , o q u e é v e d a d o por lei (art. 4 6 8 d a CLT). D a í resulta s u a responsabilidade (civil) trabalhista d e reparar o dano, o u seja, d e restabelecer a con dição contratual e indenizar o e m p r e g a d o ® , n o curso d o contrato o u a p ó s o s e u término.

M a s , s e m dúvida, a inovação ficou por conta d o no v o art. 187, q u e tratou d o a b u s o d e direito8 (9) 10, instituto já bastante conhecid o d a doutrina, e m b o r a n ã o tivesse previsão exp ressa n o velho Código.

“Art. 187. T a m b é m c o m e t e ato ilícito o titular d e u m direito que, a o exercê-lo, e x c e d e man ifest amen te o s limites imp ostos pelo seu fim e c o n ô m i c o o u social, pela boa-fé o u pelos b o n s costumes.”

É a previsão expressa d e q u e t a m b é m o a b u s o d e direito importa e m ato ilícito, sujeitando o agente à reparação d o dano. S e g u n d o e n t e n d i m e n ­ to e s p o s a d o pelo CJF, e s s a responsabilidade ind e p e n d e d e culpa(U>). A e x ­ pr e s s ã o "a b u s o d e direito” parece u m a contradição e m si m e s m a . Entre­

mentes, ocorre a b u s o q u a n d o o titular exerce o s e u direito a p e n a s para prejudicar terceiros, s e m proveito (objetivo) próprio, ex.: u s o nocivo d a pro­

priedade, c o m o a e m i s s ã o d e f u m a ç a o u ruídos q u e i n c o m o d e m o s vizi­

nhos; pedido abusivo d e falência (art. 2 0 d o Decreto-lei n. 7.661/45); liti- gância d e má - f é (art. 1 7 d o C P C ) .

N o direito d o trabalho s e t e m reconhecido, a despeito d a divergência jurisprudencial acerca d a matéria, q u e o trabalhador q u e d e t é m garantia

(8) S e h o u v e r e d u ç ã o d o salário s e m negociação coletiva, d e v e o e m p r e g a d o r restabelecer o salário anterior e p a g a r a s diferenças decorrentes d e s e u ato ilícito. E várias outras situações p o d e r i a m aqui ser citadas. A única diferença e m relação a o direito civil é que, n o direito laborai, e m virtude d o princípio d a proteção, a alteração bilateral t a m b é m p o derá ser a n u lada s e dela resultar prejuízos, ainda q u e indiretos, a o e m p r e g a d o . Maurício Goüinho Delgado fala e m princí­

pio d a inalterabilidade contratual lesiva, in “C u r s o d e Direito d o Trabalho", S ã o Paulo, LTr, 2002, págs. 977-979.

(9) “O C ó d i g o introduz aqui m a i s u m a íigura n o v a n o direito positivo privado brasileiro: o a b u s o d e direito, o u seja, d e situações c a u s a d a s por aquele q u e manifestamente ultrapassa o s limites d a boa-fé, d o s b o n s c o s t u m e s e d a s próprias linalidades socioeconómicas d o direito a ser exercido".

Renán Lotufo, "Código Civil com e n t a d o : parte geral (arts. 1“ a 232)", voi. 1, S ã o Paulo, Saraiva, 2003, pág. 499.

(10) E n u n c i a d o 37: “Art. 187: A responsabilidade civil decorrente d o a b u s o d o direito Inde p e n d e

d e culpa, e í u n d a m e n t a - s e s o m e n t e n o critério objetivo-tina! ístíco".

d e e m p r e g o , é dis p e n s a d o e a g u a r d a o término d o período correspondente para depois postular a indenização, a b u s a d e s e u direito, o q u e n ã o p o d e encontrar guarida d o Judiciário.

3.2. R e s ponsabilidade civil objetiva

Agora, a gr a n d e inovação quanto à matéria responsabilidade civil se verifica n o parágrafo único d o art. 9 2 7 d o N o v o Código. Ei-la:

"Parágrafo único. H a v e r á obrigação d e reparar o dano, indepen- d e n t e m e n t e d e culpa, n o s c a s o s especificados e m lei, o u q u a n d o a atividade n o r m a l m e n t e desenvolvida pelo autor d o d a n o Implicar, por s u a natureza, risco para o s direitos d e outrem."

Houve, pois, a d o ç ã o d a teoria d a responsabilidade civil objetiva, tão cara à efetiva reparação d o dano. E m princípio, ela decorre d a lei, o u seja, d e prévia e exp ressa previsão legal. E x e m p l o clássico é a responsabilidade objetiva d o Estado, hoje prevista n o art. 37, § 6 9, d a Constituição Federal.

É u m g r a n d e avanço, porquanto n o s s o o r d e n a m e n t o jurídico ad o t a ­ va, e m geral, a teoria d a responsabilidade subjetiva, pelo q u e s e d e p r e e n ­ d e d a análise d o art. 1 5 9 d o CC / 1 6 , b e m c o m o d o art. 7 8, inciso XXVIII, d a CF/88<">.

Oc o r r e q u e a teoria d a responsabilidade subjetiva t e m por b a s e a culpa {lato sensu — dolo e culpa) d o agente, d e v e n d o a vítima provar, a l é m d o s requisitos d a responsabilidade civil, a culpa (imputabilidade) daquele, para q u e p o s s a receber a indenização reparatória d o dano. A doutrina jus­

tifica a referida teoria c o m o a r g u m e n t o d e q u e n ã o s e p o d e penalizar q u e m s e porta d e ma n e i r a incensurável1'21.

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(11) A s e x c e ç õ e s citadas pela doutrina e r a m a s seguintes: a) a responsabilidade objetiva d o I N S S q u a n t o a o acidente d o trabalho (Lei n. 8.213/91), d e v e n d o c o n c e d e r o benefício previdenciário ainda q u e haja culpa d o trabalhador; b) a d o e m p r e g a d o r q u e desenvolve atividades insalubres ou perigosas, q u e d e v e p a g a r o respectivo adicional, independente d e culpa sua, a p ó s a c o m p r o v a ­ ç ã o por perícia técnica (art. 1 9 5 d a CLT); c) a d o d o n o d o animal, por d a n o c a u s a d o por este (art.

1.527 d o C C / 1 6 , q u e enunciava, e m verdade, u m c a s o d e inversão d o ó n u s d a prova); d) a d o d o n o d e edifício o u construção (art. 1.528 d o C C / 1 6), pelo d a n o c a u s a d o por ruína, total o u par­

cial ( queda d e telha, lustre), ainda q u e resultasse d e defeito d a construção, excelo q u a n d o decor­

resse d e c a s o fortuito o u torça maior; e) a d o m o r a d o r d a c a s a (art, 1.529 d o C C / 1 6), pelo d a n o c a u s a d o e m virtude d e coisas caídas o u lançadas dela, m e s m o por visitante, ainda q u e acidental- mente, exceto q u a n d o resultasse d e c a s o fortuito o u força maior (ex.: vendaval e q u e d a d e v a s o d e flores); f) a d o q u e d e m a n d a s s e por dívida n ã o vencida (art. 1.530 d o CC/16), d e s d e q u e o liresse por má-fé; g) a d o q u e d e m a n d a s s e por dívida já p a g a o u formulasse pedido excessivo (art. 1.531 d o CC/16), pormá-lé, d e acordo c o m a S ú m u l a n. 1 5 9 d o S T F ; h) a d o q u e agisse e m legitima defesa, n o exercício regular d e u m direito o u e m estado d e necessidade, e provocasse dano, s e o d o n o d a coisa n ã o tivesse culpa pelo evento, ainda q u e aqueles atos n ã o f o s s e m considerados c o m o ilícitos (arts. 160 , 1 . 5 1 9 e 1.520 d o CC/16); i) S ú m u l a s ns. 28, 341 e 4 9 2 d o S T F ; j) a responsabilidade civil d o E stado e d a s p e s s o a s jurídicas d e direito privado prestadoras d e serviços públicos (art. 37, § 6®, d a CF/88). A s disposições d o s arts. 1.527 a 1.531 d o C C / 1 6 loram mantidas, c o m p e q u e n a s alterações, n o s arts. 9 3 6 a 9 4 0 d o N o v o C ó d i g o Civil. Ressalva-se a p e n a s q u e agora o d o n o o u detentor d o animal s o m e n t e n ã o terá d e indenizar s e provar culpa d a vítima o u força maior.

(12) Ex.: colisão d o veículo q u e estava atrás, m a s c a u s a d a por freada brusca d o veículo d a frente.

N a evolução d a teoria d a responsabilidade civil primeiro s e c h e g o u à n o ç ã o d e culpa presumida, para depois s e r e m criadas a s diversas teorias d a responsabilidade objetiva. Pre s u m i n d o - s e a culpa, n ã o t e m a vítima d e prová-la, po d e n d o , n o entanto, o agente provar q u e n ã o teve culpa pela ocorrência d o d a n o . T e m o s , assim, a inversão d o ô n u s d a prova n o c a s o d e haver u m a pre s u n ç ã o d a culpa d o agente, s e n d o q u e e r a m citados pela doutrina o s seguintes exemplos: o art, 1.521 d o C C / 1 6; a S ú m u l a n. 341 d o S T F ; a S ú m u l a n. 331, item IV, d o TST.

E, no caso d e haver culpa recíproca, a jurisprudência lem reduzido a indenização devida à me t a d e , s e n d o q u e t e m o s ex p r e s s a m e n ç ã o dela n o art. 4 8 4 d a CLT. Pa r a q u e s e te n h a a culpa recíproca ali tratada, a primeira falta d e v e ser a c a u s a eficiente d a s e g u n d a e a c a u s a determi­

nante d a extinção d o contrato1'31 (ex.: exigência d e serviços superiores às forças d o trabalhador e desídia por parte dele). J á a culpa exclusiva d a vítima (ex.: c o n v e r s ã o e m local proibido), esta elide qua lquer responsabi­

lidade d o agente.

Ma s , n a aplicação d a teoria d a responsabilidade objetiva t e m o s outra situação, porquanto d e todos sabido q u e nesta n ã o s e cogita d a imputabi­

lidade d o evento à culpa d o agente, para q u e a vítima seja ressarcida, aten­

d e n d o - s e à idéia ou sentimento de solidariedade social,

N a evolução d a teoria tivemos: 1s) a teoria d o risco, criada n a discipli­

n a d a infortunística, primeiramente c o m a responsabilidade contratual ( e m q u e havia presunçã o d e culpa d o patrão), depois c o m a responsabilidade lega! (s e g u n d o a qual o d o n o d o maquinário é q u e m deveria suportar os d a n o s por este causados) e por último c o m a teoria d o risco profissional (de acordo c o m a qual o patrão de v e responder porque a s s u m e o s riscos d a atividade, motivo por q u e n e m a culpa d o e m p r e g a d o elide a indenização);

2-) a teoria d o d a n o objetivo, para a qual todo d a n o de v e ser ressarcido.

Esta última, po r q u e e x t r e m a m e n t e radical, restou a b a n d o n a d a , para ser a d o t a d a a teoria d o risco profissional, propulsora t a m b é m , e m b o r a n ã o s e comente, d a responsabilidade d o e m p r e g a d o r n o direito d o trabalho, por ser q u e m a s s u m e o s riscos d a atividade e c o n ô m i c a (art. 2 Ô d a CLT). Por isso q u e o e m p r e g a d o r re s p o n d e pelos haveres trabalhistas d o e m p r e g a d o ainda q u e haja u m a crise e c o n ô m i c a q u e torne e xc essiv amen te o n e r o s a a s u a prestação, m e s m o q u e derive d e acontecimento extraordinário, impre­

visível041. N e m m e s m o a força maior, q u e torna impossível a continuidade d o contrato, ex o n e r a o e m p r e g a d o r d e s u a responsabilidade, s e n d o ela a p e n a s mitigada, c o n f o r m e s e d e s s u m e d a análise d o art. 5 0 2 d a CLT.

Pois foi justamente a teoria d o risco profissional o u d a atividade e m ­ presarial q u e serviu d e pilar à n o v a regra d o parágrafo único d o art. 9 2 7 d o N o v o C ó d i g o Civil. A s s i m sendo, d e acordo c o m o risco d a atividade econô-

E S T U D O MULTIDISCIPL1NAR 115

(13) Dèlio Maranhão et al. “Instituições d s Direito d o Trabalho”, voi. 1.16 a ed. atual, por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho, S ã o Paulo, LTr, 1 99S, pág. 607. Veja-se ainda a S ú m u l a n . M d o T S T .

(14) P o r isso q u e n ã o s e aplica n o direito d o trabalho a teoria d a imprevisão, c o m o já ensinava

Dèlio Maranhão, op. cil., pág. S30.

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mica, a ela inerente, poder-se-á ter o c a s o d e responsabilidade civil objeti­

va, o u seja, independente d e culpa, c o m o prevê o novel dispositivo*'5). Q u a n t o à delimitação d a s atividades, p e n s a m o s q u e ca b e r á à doutrina e à jurispru­

dência, p o u c o a pouco, apontar a s hipóteses d e incidência d a responsabi­

lidade decorrente d o s riscos d a atividade.

C o m o n o direito d o trabalho a teoria já foi utilizada para s e fixar a responsabilidade objetiva d o e m p r e g a d o r q u e desenvolve atividades d e risco à s a ú d e e à integridade física d o e m p r e g a d o , c o m o a s atividades insalu­

bres e perigosas d e todos n ó s conhecidas, p e n s a m o s ser u m b o m c a m i n h o para q u e o s doutrinadores d o direito civil p o s s a m delinear a s hipóteses d e atividades d e risco. Assim: o s postos d e gasolina, a s destilarias, a s fábri­

c a s e lojas d e fogos d e artifício etc. Poder-se-ia pensar ainda n a s atividades d e transporte, terrestre, aéreo e marítimo1'6».

E n o direito d o trabalho a referida teoria t e m alicerçado a jurisprudên­

cia n a construção d e hipóteses d e responsabilidade objetiva. A s s i m é q u e hoje s e t e m decidido q u e o t o m a d o r d o s serviços t e m responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas d a e m p r e s a intermediadora, ainda q u e n ã o haja culpa d e s u a parte, n u m evidente c a s o d e acolhida d a teoria d a responsabilidade objetiva ( S ú m u l a n. 331, item IV, d o T S T ) (,7). De m a i s , a jurisprudência t e m reconhecido o direito d e a e m p r e g a d a grávida ser rein­

tegrada a o e m p r e g o , s o b p e n a d e p a g a m e n t o d e indenização correspon­

dente a o período d a garantia d e em p r e g o , ainda q u e o e m p r e g a d o r n ã o tivesse ciência d a gravidez q u a n d o d a dis pensa ( O J n. 88, d a SDI-I, d o TST), sendo, portanto, a responsabilidade d o e m p r e g a d o r objetiva1'81. E vários outros c a s o s p o d e r i a m ser citados, m a s preferimos n ã o fazê-lo para cuidar t a m b é m d e outros t e m a s 1'91.

(15) Ponles de Miranda ¡& dizia q u e “q u e m cria o perigo, ainda q u e n ã o tenha culpa, t e m o dever d e eliminá-lo". S e n ã o o laz, “será responsável pelos d a n o s causados" a outrem. E, “se a s s i m é, para q u e m cria o perigo, m e s m o q u e n â o tenha culpa, c o m muito maior razão haverá d e ser responsabi­

lizado q u e m cria o u m a n t é m e m tráfego, e m movimento, irradiação o u escoamento, algo q u e seja fonte d e perigo”. Apud José Luiz Dias Campos e Adelina 8itelli Dias Campos. "Responsabilidade penal, civil e acidenlária d o trabalho’’, 5 a ed.ampl. e atual., S ã o Paulo. LTr, 1996, pág. 41.

(16) E n u n c i a d o n . 3 8 d o CJF:"Arl 927: A responsabilidade f u n dada n o risco d a atividade, c o m o prevista n a s e g u n d a parte d o parágrafo único d o arl. 9 2 7 d o N o v o C ó d i g o Civil, configura-se q u a n d o a atividade n o r m a l m e n t e desenvolvida pelo autor d o d a n o c ausar a p e s s o a determinada u m ó n u s maior d o q u e a o s d e m a i s m e m b r o s d a coletividade".

(17) Ementa: “É objetiva a responsabilidade subsidiária d o s sócios d a e m p r e s a por cotas d e res­

ponsabilidade limitada, e m e r g i n d o n a e x e c u ç ã o ante a insolvência d a p e s s o a jurídica, n â o h a v e n ­ d o portanto interesse processual n a inclusão daqueles n o pólo passivo d o processo d e conheci­

mento. Contudo, q uanto a o s ex-sócios, n o s casos e m q u e s e a r g u m e n t a a existência d e s u c e s s ã o e m fraude a o s Preceitos Consolidados (art. 9 a d a C L T ) o interesse d e agir s e faz presente, s e n d o injuridico afirmar ilegitimidade d e parle n o polo passivo''— TRT, 1 5 a Reg., R O S 006252/2001, Ac.

0 2 2 4 7 2 / 2 0 0 1 — 3 a T „ Rei. Luiz Felipe P a i m d a L u z B r u n o Lobo. fn http://www.trt15.gov.br, srfedo T R T d a 1 5 a Região.

(18) En7en/a:"Gestante. A Constituição Federal d e 1 9 8 8 n ã o afastou a responsabilidade objetiva d o e m p r e g a d o r n o c a s o d a des p e d i d a d a gestante, s e n d o irrelevante q u e à é p o c a d a rescisão contratual a gravidez fosse d e sconhecida d a s partes, p orque o s direitos dela decorrentes já a d e ­ riram a o património d a gestante" — TRT, 2 a Reg., R O 02910103 7 2 7 / 9 1 , Ac. 0 2 9 3 0 1 1 0 3 2 0 / 9 3 — 2 a T , Rei. Desig. Antonio Pereira Santos. In http://www.trtsp.gov.br, sile d o T R T d a 2 a Região.

(19) Veja-se a seguinte & n e n / a : " E m i s s ã o d a C o m u n i c a ç ã o d e Acidente d e Trabalho — D e v e r d o

empregador. A o m i s s ã o d a rec l a m a d a e m emitir a necessária C o m u n i c a ç ã o d e Acidente d e Tra-

3.3. O incapaz e s u a responsabilidade

O ar(. 9 2 8 d o N o v o C ó d i g o Civil t a m b é m s e trata d e inovação:

“Art. 928. O incapaz re s p o n d e pelos prejuízos q u e causar, se a s p e s s o a s por ele responsáveis n ã o tiverem obrigação d e fazê-lo o u n ã o dis p u s e r e m d e me i o s suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista nesfe artigo, q u e d e v e ­ rá ser equitativa, n ã o terá lugar s e privar d o necessário o incapaz ou a s p e s s o a s q u e dele d e p e n d e m . "

Oc o r r e q u e s o b a égide d o C ó d i g o rev ogado a p e n a s o s b e n s d o res­

ponsável pelo incapaz ficavam sujeitos à reparação d o d a n o por este c a u ­ sado. S e o incapaz tivesse b e n s e o s d e s e u responsável f o s s e m insufi­

cientes, a vítima n ã o teria ressarcimento integral. Agora, d e s d e q u e o inca­

p a z o u s e u s d e p e n d e n t e s n ã o s e j a m privados d o necessário à existência digna, se u s b e n s estarão sujeitos à reparação d o dano. P e n s a m o s q u e t a m ­ b é m o s responsáveis pelo incapaz s o m e n t e terão d e indenizar o prejuízo sofrido até o limite d o necessário à s u a sobrevivência digna, e m respeito a o m a n d a m e n t o constitucional d a proteção à dignidade d a p e s s o a h u m a - n a (2W. Daí s e v ê q u e a responsabilidade d o incapaz é subsidiária, e m rela­

ç ã o à obrigação principal d o s e u responsável.

T a m b é m n o direito d o trabalho s e d e v e aplicar a regra, inclusive n o q u e toca à observância d o princípio d a dignidade d a p e s s o a h u m a n a , ra­

z ã o pela qual n ã o s e torna justo privar o de v e d o r d o necessário à sobrevi­

vência digna para q u e o trabalhador receba todos os s e u s haveres. A e s s e princípio está jungido, portanto, o instituto d o b e m d e família.

3.4. R e s p onsabilidade objetiva pelos p rodutos postos e m circulação

T a m b é m o art. 9 3 1 d o N o v o C ó d i g o Civil enuncia importantíssimo

avanço, q u a n d o dispõe que: . .

"Art. 931. Ressalvados outros casos previstos e m lei especial, os empresários individuais e a s e m p r e s a s r e s p o n d e m indepentíentemente d e culpa pelos d a n o s ca u s a d o s pelos produtos postos e m circulação."

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 117

balho n â o p o d e redundar e m prejuízo a o obreiro, e n ã o obsta, por outro lado, a s u a responsabili­

d a d e objetiva quanto à garantia tíe emprego prevista no artigo 1 ) 8 d a Lei n. 8.213/91, repu t á n d o ­ s e veriticada a condição, n o s t ermos d o artigo 1 2 0 d o C ó d i g o Civil, c o m b i n a d o c o m o artigo 117, inciso t, d a referida lei ordinária" — TRT, 1 5 a Reg., R O 022287/97. Ac. 0 0 2 0 6 2 / 9 9 — 4« T , Rei.

Desig. Ivani Martins Ferreira Giuliani. !n http://www.trtl5.gov.br, s i f e d o T R T d a 15* Região.

(20) A s s i m t a m b é m e n t e n d e u o CJF, através d o Enun c i a d o n. 39: “Árt. 928: A impossibilidade d e

privação d o necessário à pessoa, prevista n o art. 928, traduz u m dever d e indenização eqüitativa,

informado pelo princípio constitucional d a proteção à dignidade d a p e s s o a h u m a n a . C o m o c o n s e ­

quência. t a m b é m o s pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário d o dever

d e indenizar, d e m o d o q u e a p a s s a g e m a o patrimônio d o incapaz s e dará n ã o q u a n d o esg o t a d o s

Iodos o s recursos d o responsável, m a s q u a n d o reduzidos estes a o mont a n t e necessário â m a n u ­

t enção d e s u a dignidade".

118 REVISTA D O T R T D A 154 R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002

Ai n d a q u e h o u v e s s e a n o r m a d o art. 12 d o Có d i g o d e Proteção e De f e ­ s a d o Consumidor, por certo q u e es s e no v o dispositivo legal é ma i s abran­

gente e, por s e tratar d e n o r m a genérica, n ã o s e questionará d e s u a aplica­

ç ã o a o s ca s o s concretos, c o m o ocorre e m relação à regra d o citado art. 12, por ser específico d a s relações d e c o n s u m o 12'1. Previu, portanto, o art. 931 d o N o v o C ó d i g o Civil a responsabilidade objetiva d o fornecedor q u e coloca produtos n o m e r c a d o d e c o n s u m o , b e m c o m o d o s intermediários cuja ativi­

d a d e esteja relacionada a es s a circulação1221. Destarte, d e s d e o desenvolvi­

m e n t o até o fim d a cadeia destinada a colocá-lo à v e n d a a o con s u m i d o r final, todos o s q u e s e en v o l v e m n a circulação d o produto t ê m responsabilidade civil, objetiva, pelos prejuízos q u e porventura s e j a m causados.

3.5. R e s ponsabilidade civil po r fato d e terceiros

A responsabilidade civil, qu a n t o a autoria d o fato, p o d e s e dar por fato próprio o u d e terceiro. A responsabilidade por fato próprio (direta) era disciplinada n o antigo art. 1.518 d o CC/16, s e n d o agora retratada n o art.

9 4 2 d o N o v o C ó d i g o Civil, o qual enuncia que, s e houver ma i s d e u m autor n a ofensa, a responsabilidade d o s co-autores será solidária.

O atual art. 9 3 2 d o N o v o C ó d i g o Civil trata d a responsabilidade civil por fato d e terceiros (indireta), q u e era preconizada n o art. 1.521 d o CC/16, a saber: I — d o s pais, pelos filhos m e n o r e s q u e estiveram s o b s u a autori­

dade*231 e e m s u a com p a n h i a * 241; II — d o tutor e d o curador, n a s m e s m a s condições; III — d o e m p r e g a d o r o u comitente1251, por s e u s e m p r e g a d o s , serviçais (domésticos) e prepostos, n o exercício d o trabalho o u e m razão dele*261; IV — d o s d o n o s d e hotéis e estabelecimentos c o n g ê n e r e s (que t ê m o fito d e lucro), pelos s e u s hóspedes, m o r a d o r e s e edu c a n d o s , perante os d e m a i s h ó s p e d e s e terceiros; V — d o s receptadores, até a quantia d a re- ceptação, o u seja, até o benefício d o crime. D e s e notar q u e n e s s e s ca s o s a responsabilidade será solidária c o m o autor d o dano.

A doutrina fazia severa crítica a o art. 1.523 d o C C / 1 6, q u e d e resto foi ultrapassado pela jurisprudência, p o r q u e n ã o h á n e c e s s i d a d e d e s e provar a culpa concorrente d o pai, emp r e g a d o r , pre p o n e n t e etc., q u e é

(21) Veja-se a respeito o Enu n c i a d o n . 4 2 d o CJF: "Art. 9 3 1 : 0 art. 9 3 1 amplia o conceito d e lato d o produto existente n o art. 1 2 d o C ó d i g o d e D efesa d o C onsumidor, i m p u t a n d o responsabilidade civil à e m p r e s a e a o s empresários individuais vinculados à circulação d o s produtos”.

(22) E n u n c i a d o n. 4 3 d o C J F : “Art. 931: A responsabilidade civil pelo fato d o produto, prevista n o art. 931 d o N o v o C ó d i g o Civil, t a m b é m inclui o s riscos d o desenvolvimento"-

(23) Agora, m e n o r e s d e 1 8 anos. D e s e notar q u e a expr e s s ã o pátrio poder c e d e u lugar à mdiscriminatória poder familiar, q u e é exercido e m condições d e igualdade pelo pai e pela m ã e . (24) E m sentido amplo, ex.: n o colégio. N ã o haverá responsabilidade s e estiverem o s filhos c o m o oulro cônjuge.

(25) A expressão pátrio está e m desuso, p orque e m p r e g a d o r é u m d o s sujeitos d a relação d e e m p r e g o . O amo t a m b é m , expressão q u e identificava o e m p r e g a d o r doméstico.

(26) H o u v e m e l hora d a redação, para s e deixar claro q u e a responsabilidade d o e m p r e g a d o r o u preponente a b r a n g e o s d a n o s c a u s a d o s pelos e m p r e g a d o s o u prepostos, em razão d o trabalho q u e lhes competir, o u seja, quaisquer d a n o s q u e o c o r r a m n a prestação d e serviços e m si, o u n a preparação d a tareia. E n ã o m a i s s e trata, e m separado, d a responsabilidade d a s p e s s o a s jurídi­

c a s (antigo art. 1.522), p o r q u e t a m b é m p o d e m ser empregadoras.

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 119

presumida, b a s t a n d o a prova d o ato lesivo e d a culpa d o filho, e m p r e g a ­ do, pre posto { t a m b é m d a relação d e preposição, s e negada), ocorrendo, portanto, a inversão d o ô n u s d a prova, tendo o pai, e m p r e g a d o r , p r e p o ­ nente d e provar s u a ausencia d e culpa. A e s s e respeito, d e s e ver o teor d a S ú m u l a n. 3 4 1 d o STF.

O m e s m o sucedia, n o direito d o trabalho, c o m o t o m a d o r d o s servi­

ç o s ( S ú m u l a n. 331, item IV, d o TST), po r q u e era p r e s u m i d a a s u a culpa in eligendo o u in vigilando. Agora, c o m o vimos, a jurisprudencia a v a n ç o u para considerar objetiva a responsabilidade d o tomador, o u seja, aínda q u e pro­

v e ter sido diligente durante a prestação d e serviços, exigindo c o m p r o v a n ­ tes d a e m p r e s a contratada, terá d e responder, subsidiariamente, pelos débitos trabalhistas desta.

A c o m p a n h o u e s s a evo lução o N o v o C ó d i g o Civil, pelo q u e s e d e ­ p r e e n d e d a análise d o s e u art. 933, q u e m u d o u radicalmente o qu a n t o e s ­ tava previsto n o art. 1.523 d o CC/16.

“Art. 933. A s p e s s o a s indicadas n o s incisos I a V d o artigo ante­

cedente, ainda q u e n ã o haja culpa d e s u a parte, res p o n d e r ã o pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

Vê-se, pois, q u e t ê m referidas p e s s o a s responsabilidade objetiva pelos d a n o s c a u s a d o s por aqu eles terceiros q u e e s t a v a m s o b s u a autori­

d a d e o u a s e u serviço. A t é po r q u e o s responsáveis s e m p r e p u d e r a m s e valer d a a ç ã o d e regresso e m face d e s s e s terceiros, exceto contra o s d e s c e n d e n t e s (art. 1.524 d o CC/16). E o N o v o C ó d i g o Civil, e m disposi­

ç ã o similar, ressalvou que, m e s m o n e s s e caso, o responsável s o m e n t e n ã o terá direito d e regresso s e o s e u d e s c e n d e n t e for absoluta ou relati­

vamente incapaz (art. 934).

Agora, s e p r o c e d e r m o s a u m a interpretação sistemática d o n o s s o o r d e n a m e n t o jurídico, v e r e m o s q u e a a ç ã o d e regresso e m face d o e m p r e ­ g a d o s o m e n t e t e m cabiment o q u a n d o este agir c o m dolo o u culpa, ex vl d o art. 37, § 6 2, d a C F / 8 8 ; art. 4 3 d o N o v o C ó d i g o Civil; art. 462, § 1 2, d a CLT'27).

Assim, ajuizada a a ç ã o regressiva'28’, terá o e m p r e g a d o r d e provar q u e o e m p r e g a d o teve a o m e n o s culpa n o evento danoso. D o contrário, terá s e u pedido julgado improcedente.

3.6. Efeitos d a s entença proferida n o juízo criminai

S e g u n d o o art. 1.525, primeira parte, d o C C / 1 6 a responsabilidade civil é ind ependente d a criminal. A n o r m a foi man tida n o art. 9 3 5 d o N o v o

(27) E n u n c i a d o n. 4 4 d o C J F : "Art. 934: N a hipótese d o ari. 934, o e m p r e g a d o r e o comitente s o m e n t e p o d e r ã o agir regressivamente contra o e m p r e g a d o o u preposto s e estes tiverem c a u s a d o d a n o c o m dolo o u culpa".

(20) E m b o r a n ã o estejamos tratando d e processo, p e n s a m o s q u e s e trata d e tipico d a n o decor-

reníe d a reJação d e e m p r e g o , s e n d o a Justiça d o Trabalho, portanto, c o m p e t e n t e para conh e c e r

d a a ç ã o reparatória. Tanto é a s s i m q u e c o n h e c e m o s d e matérias relacionadas a d a n o provocado

peto e m p r e g a d o , c o m o o pedido d e devolução d o s descontos o u a re c o n v e n ç â o d o e m p r e g a d o r

para s e ressarcir integralmente d o s prejuízos.

120 REVISTA D O T R T D A 15s R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002

C ó d i g o Civil, q u e retificou a imprecisão terminológica d o final d o dispositi­

v o anterior, para referir a juízo criminal. Es t a m o s , pois, n o c a m p o d o s efei­

tos d a sentença proferida n o juízo criminal, para a l é m daq ueles domínios.

Assim, a sentença d o pro cesso criminal fará coisa julgada t a m b é m n o cível, inclusive n o processo d o trabalho, n o s seguintes casos: a) sen tença c o n ­ denatoria (art. 1.525 d o C C / 1 6; art. 9 3 5 d o N C C ; art. 6 3 d o C P P ; ex.: a q u e rec o n h e c e ter havido furto, caracterizando.a figura d o ato d e improbidade);

b) se n t e n ç a negatória d o fato o u d a autoria.(ex.: a q u e rec o n h e c e n ã o ter havido o atentado violento a o pudor, desqualificando a figura d a inconti­

nência d e conduta); c) sen tença q u e rec o n h e c e ter sido o ato praticado e m estado d e necessidade, legítima defesa, estrito c u m p r i m e n t o d e u m dever legal o u exercício regular d e u m direito (art. 6 5 d o CP P ) .

J á a se n t e n ç a absolutória por aus ência d e culpa o u insuficiência d e provas, esta n ã o faz coisa julgada n o cível (art. 6 6 d o C P P ) , b e m c o m o no processo d o trabalho. T a m p o u c o o d e s p a c h o d e arq uivamento d o inquérito policial, a decisão d e extinção d a punibilidade e a sen tença q u e reconhec e q u e o fato n ã o constitui crime (art. 6 7 d o CPP).

4. A I N D E N I Z A Ç Ã O D O D A N O

A reparação d o d a n o é u m a c o n s e q ü è n c l a d a responsabilidade civil, c o m p r e e n d e n d o a indenização d o d a n o e m e r g e n t e (o q u e a vítima efetiva­

m e n t e perdeu) e d o s lucros cessantes (o q u e razoavelmente deixou d e lu­

crar), s e g u n d o o art. 1.059 d o CC/16, q u e trata d e indenização d e d a n o material. N ã o importa s e o s lucros e r a m previsíveis o u não, b a s t a n d o u m juízo d e probabilidade, q u e n ã o abrange, n o entanto, o d a n o re m o t o (art.

1.060 d o CC/16), o qual d e p e n d e d e outros fatores a l é m d a e x e c u ç ã o d a obrigação (ex.: s e con segui sse outro serviço).

Tais regras foram mantidas, c o m alterações d e redação apenas, n o s atuais arts. 4 0 2 e 403. M a s a n o r m a d o art. 4 0 4 d o N o v o Có d i g o Civil é m e ­ lhor d o q u e a d o antigo art. 1.061, para evidenciar q u e a s perdas e d a n o s serão ap u r a d a s e o valor correspondente atualizado m o n etari amen te “s e ­ g u n d o índices oficiais regularmente estabelecidos", a b r a n g e n d o ainda juros, custas e honorários d e advogado, s e m prejuízo d a p e n a convencional.

E s s e comentário é importante para a introdução d o t e m a porque, e m s e tratando d e d a n o material, a indenização deverá cor responder à èxten-

s ã o d o dano., ,

4.1. In de nização d o d a n o material

S o b r e a matéria as s i m dispôs o N o v o C ó d i g o Civil: .

“Art. 944. A indenização m e d e r s e pela extensão d o dano.

Parágrafo único. S e ho u v e r excessiva des p r o p o r ç ã o entre a gra­

vidade d a culpa e o dano, p o d e r á o juiz reduzir, equitativamente, a

indenização.”

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 121

Aqui, portanto, a autorização exp ressa a o magistrado para u m juízo d e eqüidade'291. D e m o d o que, s e n d o m í n i m o o grau d e culpa d o agente, m a s tendo resultado s u a a ç ã o o u o m i s s ã o n u m d a n o d e proporções b e m maiores, p o d e r á o juiz n ã o condená-lo a o ressarcimento integral d o dano, m a s a u m a parte d o mo n t a n t e apurado, tudo s e g u n d o a eqüidade, o b o m senso, o princípio d a razoabilidade, para s e atender a u m a idéia d e justiça, suavizando-se, assim, o rigor d a no r m a , q u e é genérica e abstrata.

Agora, deverá o juiz ter muita parcimônia n e s s a avaliação, porque u m a d a s razões d a reparação d o d a n o é provocar n o agente estímulo a doravante observar o s e u dever d e agir c o m diligência, para n ã o ofender b e n s jurídicos alheios. Por isso q u e p e n s a m o s estar abs olutamente correto o C J F q u a n d o definiu q u e o parágrafo único d o art. 9 4 4 d o N o v o Có d i g o Civil d e v e ser interpretado restrltlvamente, n ã o s e aplicando à s hipóteses d e responsabilidade objetiva'29 30'.

D e s e notar q u e o m e s m o tratamento eqüitativo de v e s e dar q u a n d o a própria vítima tiver concorrido c o m culpa para o evento, o u seja, n o s ca s o s d e culpa concorrente. Veja-se a n o r m a d o art. 945:

"Art. 945. S e a vítima tiver concorrido c u l p o s a m e n t e para o e v e n ­ to danoso, a s u a indenização será fixada tendo-se e m conta à gravi­

d a d e d e s u a culpa e m confronto c o m a d o autor d o dano."

T a m b é m o arbitramento d o valor d a indenização, d e q u e faiava o art.

1.553 d o C C / 1 6, ag o r a t e m n o r m a ma i s específica, a saber:

“Art. 946. S e a obrigação for indeterminada, e n ã o ho u v e r n a lei o u n o contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadim­

plente, apurar-se-á o valor d a s perdas e d a n o s n a f o r m a q u e a lei processual determinar."

O arbitramento, portanto, será feito pelo juiz c o m b a s e n a s regras d e processo, m a s s e m esquecer-se d o juízo d e eqüidade, d o b o m senso, d o princípio d a razoabilidade, d o s quais agora h á p o u c o falamos.

(29) O emin e n t e Prof. Miguel Reate, o Coordenador-Geral d o Anteprojeto d o N o v o C ó d i g o Civil, diz q u e a C o m i s s ã o teve c o m o m e t a atender a três princípios fundamentais, a saber: d a eticidade, d a socialidade e d a operabilidade. Q u a n t o a este último, explica'que a s soluções normativas p e n s a d a s p r o c u r a r a m facilitar a interpretação e aplicação pelo operador d o direito, razão pela qual h á inúm e r o s c a s o s d e indeterminação d o preceito, o u d e cláusulas abertas, “cuja aplicação in concreto c aberá a o juiz decidir, e m c a d a c a s o ocorrente, à luz d a s circunstâncias ocorrentes", p o r q u e s o m e n t e a s s i m s e realizará “ò direito e m s u a conçretude", o u seja, " e m razão d o s e l e m e n ­ tos d e fato e d e valor q u e d e v e m ser s e m p r e levados e m conta n a enunciação e n a aplicação d a n o r m a " (dèstaque d o autor), tn Visão Geral do Novo Código Civil, Prefácio d o N o v o C ó d i g o Civil Brasileiro. S ã o Paulo, RT, 2002, pág. XVI.

(30) E n u n c i a d o n. 46: “Art. 944: A possibilidade d e r e d ução d o monta n t e d a indenização e m lace

d o grau d e culpa d o agente, estabelecida n ó parágrafo único d o art. 9 4 4 d o N o v o C ó d i g o Civil,

d e v e ser interpretada restritivamente, por representar unia e x c e ç ã o a o principio d a reparação

integral d o dano, n ã o s e aplicando à s hipóteses d e responsabilidade objetiva".

122

E m seg uida o s arts. 948, 9 4 9 e 9 5 0 disciplinam sobre o m o n t a n t e d a indenização para o s c a s o s d e homicídio, lesão corporal o u ofensa à saúde.

Para o primeiro c a s o previu o N o v o C ó d i g o Civil, n o art. 948, q u e a indeni­

z a ç ã o consiste n o p a g a m e n t o d a s d e s p e s a s ali especificadas, a l é m d a pres­

tação d e alimentos a o s d e p e n d e n t e s d o morto, “levando-se e m conta a du r a ç ã o provável d a vida d a vítima”, m a s tudo “s e m excluir outras repara­

ç õ e s ”, c o m o exemplo, a indenização pelo d a n o mora! d a pe r d a d o ente querido. A m e s m a ressalva foi feita e m relação à indenização devida e m c a s o d e lesão o u ofensa à saúde, para abranger, por exemplo, a indeniza­

ç ã o por d a n o estético, espécie d e d a n o pessoal o u moral lato sensu. E s e aplica t a m b é m , e m b o r a n ã o haja m e n ç ã o expressa n o art. 950, n o c a s o d e a vítima ficar inabilitada para o exercício d e s u a profissão o u d e s e u ofício, o u d e ter diminuição e m s u a cap a c i d a d e laborativa.

Poder-se-ia pe n s a r q u e tais matérias n ã o t ê m qualquer aplicação no direito d o trabalho. N ã o p e n s a m o s assim, porquanto t e m o s convicção d e q u e a c o m p e t ê n c i a para c o n h e c e r d e a ç ã o indenizatória decorrente d e aci­

dente d o trabalho, e m q u e s e postule indenização inclusive d e d a n o m a t e ­ rial sofrido, é d a Justiça d o Trabalho, n u m a interpretação sistemática d o s arts. 7® e 1 1 4 d a Constituição Federal. Ora, n o primeiro deles, m a i s preci­

s a m e n t e e m s e u inciso XXVIII, encontra-se a previsão d o direito social d o s trabalhadores ur b a n o s e rurais à indenização d o d a n o decorrente d e aci­

dente d e trabalho, c a u s a d o por dolo o u culpa d o emp regad or, o u d e pre- posto seu'3".

Prosseguindo, t e m o s a n o r m a d o parágrafo único d o art. 950:

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"Parágrafo único. O prejudicado, s e preferir, p o d e r á exigir q u e a indenização seja arbitrada e p a g a d e u m a s ó vez.”

Refere-se o dispositivo a o c a s o d e o juiz c o n d e n a r o agente a o p a g a ­ m e n t o d e u m a p e n s ã o correspondente à importância d o trabalho para o qual a vítima s e tornou inábil, o u d o percentual d a re d u ç ã o d a cap a c i d a d e laborativa. S e a vítima exigir q u e a p e n s ã o seja arbitrada e p a g a d e u m a só vez, deverá o juiz a s s i m proceder, por s e tratar d e u m direito dela. Agora, o referido arbitramento deverá ser feito, u m a vez mais, s e g u n d o u m juízo d e eqü i d a d e , o b o m s e n s o e a razoabilidade, aliados â aferição d o grau d e culpa d o ag e n t e e d a própria vítima pelo acontecimento'321. E n ã o se

(31) S a b e m o s q u e a matéria é controvertida, m a s é contraditório o p e n s a m e n t o d e q u e ternos co m p e t ê n c i a q u a n d o s e trata d e d a n o moral decorrente d e acidente d o trabalho, m a s n ã o a t e m o s q u a n d o s e postula a indenização d e d a n o material ocasionado pelo m e s m o fato. o referido aci­

dente. A S ú m u l a n. 1 5 d o S T J resolveu a p e n a s “conflitos" d e co m p e t ê n c i a entre a Justiça Federal e a Estadual, s e n d o q u e o art. 1 0 9 d a C F aplica-se a p e n a s àquela, n ã o à Justiça d o Trabalho.

D e m ais, n ã o s e m a n t e v e n o atual art. 1 1 4 a ressalva contida n o § 2 e d o art. 1 4 2 d a Constituição anterior, d e 1967. E p o d e r í a m o s trazer ainda outros a r g u m e n t o s e m favor d e n o s s a competência, losse o artigo destinado a tratar d e processo.

(32) E n u n c i a d o n. 4 8 d o C J F : “Art. 950, parágrafo único: O parágrafo único d o art. 9 5 0 d o novo

C ó d i g o Civil institui direito potestativo d o lesado para exigir p a g a m e n t o d a indenização d e u m a só

vez. medi a n t e arbitramenlo d o valor pelo juiz, atendido a o disposto n o s artigos 9 4 4 e 9 4 5 e à

possibilidade e c o n ô m i c a d o olensor".

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 123

p o d e r á perder d e vista a possibilidade d e o agente adimplir, e m parcela única, a indenização fixada pelo juiz. B o a parte d a s ve z e s o par celamento será necessário, e m respeito à dignidade d a p e s s o a h u m a n a d o devedor, q u e t a m b é m t e m direito a u m a vida digna.

O art. 9 5 1 d o N o v o C ó d i g o Civil trata d a responsabilidade dantes referida, para o c a s o d e o d a n o resultar d e a ç ã o o u o m i s s ã o d o agente, n o d e s e m p e n h o d e atividade profissional, c o m o o s méd icos, farmacêuti­

cos, dentistas etc. Pela clareza d a no r m a , dis pensa ma i o r e s comentários.

Ei-la:

“Art. 951. O disposto n o s arts. 948, 9 4 9 e 9 5 0 aplica-se ainda n o c a s o d e indenização devida por aquele que, n o exercício d e ativi­

d a d e profissional, por negligência, imprudência o u imperícia, causar a morte d o paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, o u inabilitá- lo para o trabalho."

A red ação d a n o r m a é me l h o r d o q u e a d o antigo art. 1.545. É d e todos sabido q u e a responsabilidade profissional t a m b é m s e aplica a o s adv o g a d o s , contadores, engenheiros, arquitetos etc.

P o r fim, o s arts. 952, 9 5 3 e 9 5 4 tratam d a reparação d o d a n o c a u s a d o por u s u r p a ç ã o o u esbulho, injúria, difamaçã o o u calúnia e ofensa à liberda­

d e pessoal, pr e v e n d o a possibilidade d e fixação d o valor d a indenização por u m juízo d e equidade, d o qual já tratamos.

4.2. Indenização d o d a n o moral

A l é m d a reparação d o d a n o patrimonial, p o d e haver ainda o ressarci­

m e n t o d o d a n o moral, c a s o este t a m b é m tenha s e verificado.

A jurisprudência já vinha admitindo es s a reparação e a Constituição Federal sepultou d e u m a v e z por todas a s teses contrárias, a o preconizar e m s e u art. 5°, incisos V e X, a inviolabilidade d o s direitos d e personalida­

de, e m b o r a tenha n o m i n a d o a p e n a s alguns deles {intimidade, vida privada, honra e im a g e m ) , a s s e g u r a n d o o direito à indenização d o dano, inclusive moral, decorrente d e s u a violação.

Hoje é inquestionável a com petên cia d e s s a Justiça Especializada para c o n h e c e r d e a ç õ e s e m q u e s e postule indenização por d a n o moral. D a í a importância d e s e estudar o tema.

Oc o r r e q u e o N o v o C ó d i g o Civil n ã o estipulou n o r m a s para a fixação d a indenização por d a n o moral. E n e m deveria fazê-lo, porquanto ne s s e c a m p o a reparação n ã o s e trata d e restauração patrimonial, n a exata m e d i ­ d a d o dano. O mo n t a n t e d a indenização, portanto, d e v e ser fruto d e arbitra­

m e n t o judicial, q u e já era autorizado pelo art. 1.553 d o C C / 1 6 e agora auto­

riza o art. 9 4 6 d o N o v o Código. Isso porque, diferentemente d o d a n o m a t e ­

rial, q u e d á ensejo à r e c o m p o s i ç ã o patrimonial d a vítima, através d a f ó r m u ­

la “d a n o s e m e r g e n t e s e lucros cessantes", a reparação d o d a n o moral de v e

ser levada a efeito para q u e haja u m a c o m p e n s a ç ã o à vítima, a t e n u a n d o

124 REVISTA D O T R T D A 15* R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002

s e u sofrimento, n u m gesto d e solidariedade social. Óbvio, t a m b é m para q u e haja u m a punição a o infrator, estimulando-o a n ã o ma i s praticar atos lesivos à personalidade d e outra pessoa.

Destarte, presentes o s requisitos d a responsabilidade civil por ato ilícito, quais sejam: u m a con duta ilícita, u m d a n o (moral) e o n e x o d e c a u ­ salidade entre a co n d u t a e o dano, d e v e haver imposição d e reparação d o d a n o moral, para q u e o agente n ã o saia ileso e n ã o torne a ofender o s b e n s jurídicos alheios, b e m c o m o para q u e a vítima seja c o m p e n s a d a d a dor sofrida, cuja importância pecuniária jamais vai eqüivaler a o pretium doloris, m a s é u m a fo r m a d e o Estado prestar a devida solidariedade à m e s m a , garantindo a p a z social.

Assim, con siderando a gravidade d o dano, a situação d o ofendido e a fortuna d o agente, d e v e o juiz arbitrar o valor d a c o n d e n a ç ã o * 331. Carlos Alberto Bittar b e m falou do s critérios para a fixação d o valor d a indeniza­

ç ã o por d a n o moral, ass evera ndo q u e n ã o de v e haver prefixação o u tarifação d o referido valor, po r q u e a atribuição d o quantum, e m c a d a c a s o concreto,

“fica a critério d o juiz, que, relacionado direta e específicamente à quaestio sub litem, s e encontra apto a detectar o valor compatível à s lesões havidas.

Ad e m a i s , q u a n d o necessário, p o d e valer-se d e peritos especializados ( R T 629/106), dos ando, assim, d e m o d o ade q u a d o , a s a n ç ã o cabível, a p ó s p o n ­ derar, c o m equilíbrio, a s variáveis e m questão". E finaliza r e c o m e n d a n d o q u e s e j a m levados e m conta, n o arbitramento d o valor, “primeiro: a) a re­

per c u s s ã o n a esfera d o lesado; depois, b) o potencial econômico-social d o lesante; e c) a s circunstâncias d o c a s o ”1341. S ã o o s requisitos já p r o c l a m a ­ d o s pela doutrina: a gravidade d o dano, a situação d a vítima e a con dição e c o n ô m i c a d o ofensor.

N o direito d o trabalho s e t e m arbitrado o valor d a Indenização por d a n o moral e m importância equivalente a tantos salários d o e m p r e g a d o por m ê s d e trabalho dev i d a m e n t e prestado a o emp regad or. N ã o n o s pa r e ­ c e ser u m b o m critério, primeiro, p o r q u e o salário d a vítima o u o s e u t e m p o d e trabalho p o d e ser desproporcional ã gravidade d o d a n o o u à fortuna d o agente; seg undo, p o r q u e a reparação é d e u m a dor d ’aima, q u e n ã o p o d e encontrar b a s e d e cálculo n u m valor utilizado para satisfação d e direito material. D a í por q u e p e n s a m o s ser conveniente o arbitramento e m valor especificado ou, q u a n d o muito, e m valor equivalente a tantos salários míni­

mo s , c o m o t e m procedido a Justiça C o m u m .

Resta-nos, assim, propor q u e o s critérios tradicionais s e j a m leva­

d o s e m conta para a fixação d o valor d a indenização, q u e deve, s e m p r e q u e possível, ser estipulado e m m o n t a n t e especificado (fixo), inclusive para q u e haja a tão al m e j a d a s e g u r a n ç a jurídica; e sp ecial ment e d a s pró­

prias partes. ' • . .

(33) . D e s e notar q u e já o velho C ó d i g o trazia tais critérios para a fixação d o valor d a indenização por d a n o moral, n o § 2° d o art. 1.538, q u e foi utilizado pelo E. S T J para definir q u e o d a n o estético é a u t ô n o m o e m relação a o d a n o moral e m sentido estrito, pode n d o , portanlo, haver c u m u l a ç ã o d e indenização por a m b o s . o s danos, q u a n d o decorrerem d o m e s m o fato.

(34) “R e p a r a ç ã o civil por d a n o s morais: a q u e stão d a fixação d o valor"; S ã o Paulo, RevistaTribu-

n a d a Magistratura, c a d e r n o d e doutrina, jul./96, pãgs. 33-37. " '

E S T U D O MULTIDISCIPLINAR 125

5. C O N C L U S Ã O

E m breve síntese, p o d e m o s afirmar q u e o N o v o C ó d i g o Civil trouxe importantes inovações.para a temática d a responsabilidade civil, a s quais pr e c i s a m ser b e m c o m p r e e n d i d a s pelos ope r a d o r e s d o direito d o traba­

lho, n a exata c o m p r e e n s ã o d o q u e seja o ato ilícito e o a b u s o d e direito c o m o fontes d a responsabilidade, m a s , principalmente, n o trato d a res­

ponsabilidade objetiva'351, calcada n a teoria d o risco profissional o u d a atividade.

E s e até o direito c o m u m a v a n ç a n a criação d e hipóteses d e tal e s p é ­ cie d e responsabilidade, pre c i s a m o s nós, n a seara trabalhista, aprofundar o estudo e a aplicação d a teoria, para q u e haja efetiva reparação d o s d a ­ n o s sofridos por q u e m dificilmente terá condições d e dem onstr ar a conten­

to a culpa d o emp regad or. Destarte, q u e e n v i d e m o s esforços para sedi­

m e n t a r d e v e z a responsabilidade objetiva d o s integrantes d o gr u p o e c o n ô ­ mico, d o t o m a d o r d o s serviços, d o suc essor n a atividade empresarial e e m outras situações específicas.

De m a i s , q u e t e n h a m o s c o r a g e m d e admitir a c o m p e t ê n c i a d a n o s s a Justiça para c o n h e c e r d e a ç ã o indenizatória d e d a n o material decorrente d e acidente d o trabalho, construindo t a m b é m n e s s e t e m a u m a teoria d a responsabilidade objetiva d o e m p r e g a d o r que, a s s u m i n d o o s riscos d a ati­

vidade econômica, deve não somente zelar pela integridade física e psíqui­

c a d o e m p r e g a d o , m a s t a m b é m indenizá-lo pelos prejuízos, materiais e morais'361, adv indos d e acidente ocorrido n a prestação d e labor imprescin­

dível à c o n s e c u ç ã o da q u e l a atividade. Entrementes, n o arbitramento d a indenização, q u e apl iquem os o s critérios já utilizados n a Justiça C o m u m , para q u e haja s e g u r a n ç a jurídica e n ã o s e questione m a i s sobre no s s a c o m p e t ê n c i a e o preparo d e n o s s o s a b n e g a d o s juízes.

B I B L I O G R A F I A

Bittar, Carlos Alberto. " R e p a r a ç ã o civil por d a n o s morais: a que stão d a fixa­

ç ã o d o valor”, S ã o Paulo, Revista Tribuna d a Magistratura, ca d e r n o d e doutrina, jui./96.

(35) O principio d a responsabilidade objetiva “é f u n dado n a injustiça intrínseca q u e deriva d e consentir q u e u m patrimônio s e encontre diminuído pelo fato d e u m a terceira pessoa, ainda q u e n ã o imputável por falta d e discernimento''. Roberto de Ruggiero. "Instituições d e Direito Civil, vol.

III: Direito d a s obrigações; Direito hereditário", trad. d a 6 a ed. italiana por Paolo Capilanio, atual, por Pauto R o b erto Benas s e . C a m p i n a s (SP), Bookseller, 1399, pág. S97.

(36) Ementa: "Acidente d e trabalho indenização — Responsabilidade objetiva. E m se tratando d e

acidente d e trabalho, a indenização e x p r e s s a m e n t e ressalvada pela Constituição d a República

d e 1 9 8 3 (art. 7', inciso XXVill), trafega pela teoria d o risco, e n ã o d a culpa. A responsabilidade

objetiva i m p õ e o dever geral d e n ã o causar d a n o a o u t r e m que, prejudicado, fica isento d o ô n u s

d e provar tenha procedido c o m dolo o u culpa, bast a n d o a d e m o n s t r a ç ã o d o d a n o e d a relação

direta d e causalidade entre o s objetivos empresariais e o evento danoso, para fazer jus a o pleito

reparatório" — T R T 3 = Reg. R O 15369/2001, Decisão: 18.12.2001 — 4 “ T., Rei. Lucilde D A j u d a

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126 REVISTA D O T R T D A 15a R E G I Ã O — N. 21 — D E Z E M B R O , 2002