AS NULIDADES RELATIVA E ABSOLUTA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

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AS NULIDADES RELATIVA E ABSOLUTA DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS

Yasmin Borchardt12

SUMÁRIO

Resumo; Introdução; 1 Atos administrativos; 2 Nulidades; 2.1 Nulidades relativa e absoluta; 3 Vícios, convalidação e prescrição; 4 Considerações finais; 5 Referência das fontes citadas.

RESUMO

O objeto do presente trabalho consiste na análise das teorias das nulidades do ato administrativo. O objetivo geral é trazer a lume considerações fundamentadas na doutrina majoritária sobre as nulidades dos atos administrativos. Para tanto, tem-se como objetivos específicos da pesquisa a análise: a) dos elementos do ato administrativo; b) das teorias monista e dualista acerca da nulidade dos atos administrativos; e, por fim, c) das categorias vícios, convalidação e prescrição relativos à nulidade do ato administrativo. O trabalho é classificado, em sua linha de pesquisa, na teoria geral do Direito, e, mais especificamente, na subárea do Direito Público. Utilizou-se como técnica a pesquisa bibliográfica, para instrumentalizar esta pesquisa na forma de artigo científico, bem como se empregou, para tanto, a base lógica indutiva (“pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter a percepção ou conclusão geral”3

), mediante a comparação entre os entendimentos existentes na doutrina e na jurisprudência, para, dessa forma, chegar-se aos resultados obtidos no trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Atos Administrativos; Nulidade Relativa; Nulidade Absoluta;

Vícios; Convalidação; Prescrição.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como objeto a análise demonstrativa e comparativa de alguns elementos e classificações que circundam o tema das nulidades dos Atos Administrativos, a fim de melhor entender como se opera este fenômeno tão controvertido na doutrina e na jurisprudência pátrias.

1

Graduanda em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – e acadêmica da 9ª fase do curso.

2

Orientação realizada por Natan Ben-Hur Braga, Mestre em Direito Administrativo, Advogado e Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito.

3

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideais e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB, 2002, p. 85.

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Apresenta-se como justificativa de pesquisa o fato de que, apesar da vasta gama de estudos, a regulamentação jurídica acerca do tema é pouca, o que dificulta, em boa parte dos casos, aos profissionais do Direito, o conhecimento suficiente para se chegar a uma conclusão de quando um ato administrativo é nulo ou quando é anulável, ou, inclusive, se esta classificação efetivamente existe no âmbito do Direito Público.

A pesquisa ora realizada, pois, traz inicialmente importantes balizas para entendimento dos tópicos seguintes, consistente na pontuação dos elementos que caracterizam um ato administrativo como tal.

Após essas informações prévias, passa-se à compreensão da teoria das nulidades dos Atos Administrativos, passando pelas correntes monista e dualista da invalidação.

Nesse ínterim, e finalmente, tratar-se-á da questão relativa aos Vícios do ato administrativo, o que será feito mediante a análise dos elementos do ato. Após, verificar-se-á o que é Convalidação e como se opera, bem como os prazos prescricionais para Convalidação e anulação dos Atos Administrativos.

1 ATOS ADMINISTRATIVOS

A idéia de Estado, resultante da confluência dos pensamentos dos filósofos Jean Jacques Rousseau e Montesquieu, encontra-se atualmente estruturada em grande parte dos Estados Democráticos de Direito do globo. Com efeito, na visão de Rousseau, o Estado se assenta no ideal da soberania popular, onde todos os homens são iguais e todo poder deles emana, surgindo uma idéia de democracia. Já a visão de Montesquieu, que traz a ideia da separação dos Poderes de uma nação.

A partir desse entendimento, dessas duas concepções políticas, adveio o modelo de Estado conhecido como Democrático de Direito. E esse Estado, como sociedade organizada, seria estruturado a partir da tripartição dos Poderes

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Legislativo, Executivo e Judiciário (art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 19884) para evitar justamente “o absolutismo, ou o exercício do poder público sem limitações”5_{– objetivo fundamental da teoria de Montesquieu.}

A Administração Pública – Poder Executivo – exercita suas atividades por meio da prática de atos que recebem a denominação de Atos Administrativos. Esses atos, por sua natureza, conteúdo e forma diferem dos atos que emanam do Poder Legislativo (leis) e do Poder Judiciário (decisões judiciais), quando estes desempenham suas atribuições específicas.

A definição de ato administrativo, conforme preceitua MEIRELLES6, é fundamentalmente a mesma do ato jurídico, diferenciando-se como uma categoria informada pela finalidade pública. Para o citado doutrinador, ato administrativo é:

[...] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

O ato administrativo, para ser caracterizado como tal, deve ser estruturado com os requisitos necessários à sua formação. A doutrina majoritária elenca cinco elementos do ato administrativo, a saber: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo.

Sujeito deve ser entendido como aquele a quem a lei atribui competente para praticar o ato. OLIVEIRA7 assevera que se deve entender sujeito “como alguém dotado de quantidade de poder que lhe foi atribuída pelo sistema normativo e possua competência para a prática do ato” e continua dizendo que,

4

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República

Federativa do Brasil, Brasília, DF. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 23. maio. 2011.

5

DAL BOSCO, Maria Goretti. Discricionariedade em políticas públicas. Curitiba: Juruá, 2007. p. 397.

6

MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero, et. al.

Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 513.

7

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 64.

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além disso, “deve ter capacidade específica para a realização de determinado ato”.

Explica DI PIETRO8 que, no direito civil, para que um sujeito possa ser titular de direitos e obrigações, deve ele ter capacidade. Já no âmbito administrativo, além da capacidade, é necessário que se tenha competência para a prática dos atos.

O objeto é o efeito que o ato produz. CRETELLA JÚNIOR9 assim conceitua esse elemento do ato administrativo:

[...] objeto do ato administrativo é o efeito prático que, na órbita administrativa, o sujeito pretende alcançar através de sua ação direta ou indireta: é a própria substância do ato, seu conteúdo. (grifos no original)

No mesmo sentido, ou seja, que o objeto e o conteúdo do ato se confundem, pensam MEIRELLES10, DI PIETRO11, REIS FRIEDE12 e JUSTEN FILHO13.

Alguns autores, todavia, distinguem objeto e conteúdo. É o caso de OLIVEIRA14, que entende que se trata o conteúdo, em suma, do próprio ato, a prescrição deste, enquanto o objeto é algo especificado no conteúdo. Exemplifica: “quando se desapropria algum imóvel, o conteúdo do ato é a própria desapropriação, enquanto seu objeto é o imóvel expropriado”.

8

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 191.

9

CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 221.

10

11

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 199.

12

FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 29.

13

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 195.

14

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 65-66.

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Quanto à forma dos Atos Administrativos, uma vez mais, os doutrinadores se dividem.

Há os que digam que a forma como elemento do ato administrativo deve ser visto de uma concepção restrita15, enquanto outros o enxergam por uma ótica mais ampla16.

A concepção restrita seria aquela que considera a forma como mera exteriorização do ato, isto é, “o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc.”17

.

Para a concepção ampla, inclui-se no conceito de forma não somente a exteriorização do ato, como, também, as formalidades a serem observadas durante a formação da vontade da Administração até a publicação do ato.

O elemento finalidade é definido por JUSTEN FILHO como “o resultado ou o interesse que se busca satisfazer por meio do ato”18_{, e por FRIEDE como “o} requisito de validade do ato administrativo que se traduz pela satisfação e preservação do interesse público no ato administrativo como manifestação unilateral de vontade realizada pela AP (Administração Pública)”19

.

Os autores MEIRELLES e DI PIETRO didaticamente ensinam que a finalidade pode ter os sentidos, assim como a forma, amplo ou restrito. Utilizando a explicação da segunda doutrinadora20, diz-se que:

15

Hely Lopes Meirelles, José Cretella Júnior, Marçal Justen Filho e Reis Friede, dentre os autores pesquisados.

16

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre os autores pesquisados.

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1. em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública;

2. em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é a que decorre explícita ou implicitamente da lei. (grifos no original)

Gize-se, finalmente, em relação à finalidade, que é o legislador quem define o fim que o ato deve alcançar e sua alteração caracteriza desvio de poder.

O estudioso JUSTEN FILHO21 classifica motivo como “a causa jurídica eleita pelo agente para produzir o ato”. Já MEIRELLES22

, MELLO23 e DI PIETRO24 lecionam que o motivo diz respeito ao pressuposto de fato e de direito, os quais servem como fundamento do ato administrativo. Para o segundo, pressuposto de direito, ou motivo legal, “[...] é a previsão abstrata de uma situação fática, empírica, contida na regra de direito”. Para a última, pressuposto de fato “corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato”.

Expostos, analisados e entendidos os elementos do ato administrativo, passar-se-á, a seguir, ao estudo do complexo tema das nulidades.

2 NULIDADES

Pode-se afirmar, conforme ensina FURTADO25, que o interesse público se sobrepõe ao interesse privado, de acordo com uma das características do Direito Administrativo: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Partindo dessa premissa, é necessário que se reconheça ao Estado, como principal titular do interesse público, o princípio da autotutela, consistente,

21

22

23

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 87.

24

25

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 294.

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para este estudo, no poder de reaver seus próprios atos administrativos, independentemente de intervenção judicial.

O poder de desfazimento dos Atos Administrativos se dá por meio da invalidação ou da revogação. A invalidação ocorre por conta dos atos inválidos, que, segundo GASPARINI26, é o “praticado em desacordo com o ordenamento jurídico”, o que, “ao nascer, afrontou prescrições jurídicas”, que “carece de legalidade”. A revogação, por sua vez, conforme leciona MEIRELLES27_{, “é a} supressão de um ato discricionário legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência”.

Vale mencionar que a prerrogativa do Estado de anular seus Atos Administrativos em razão da ilegalidade foi reconhecida no ordenamento jurídico pelas Súmulas n. 34628 e n. 47329 ambas do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, a redação da Súmula n. 473 foi quase que integralmente repetida pela Lei n. 9.784/9930 (Lei do processo administrativo), em seu art. 55. Os textos legais são a seguir transcritos:

Súmula n. 346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula n. 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

26

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 111.

27

Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 203. 28

BRASIL, Súmula n. 346 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301 _400>. Acesso em 23. maio. 2011.

29

BRASIL, Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401 _500>. Acesso em 23. maio. 2011.

30

BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9784.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

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Esclarecida essa questão inicial, passa-se à análise das teorias das nulidades (invalidação) dos Atos Administrativos.

2.1 NULIDADES RELATIVA E ABSOLUTA

São duas as vertentes sobre os casos de nulidade do ato administrativo: teoria monista e teoria dualista.

A teoria monista, representada pelos doutrinadores MEIRELLES, OLIVEIRA e FURTADO, diz que o vício do ato acarreta sempre a sua nulidade.

Nesse sentido, segundo FURTADO31, ao se comparar o Direito Civil (Privado) com o Direito Administrativo (Público), para fins de distinção entre atos nulos e anuláveis, os dois regimes mostram-se incompatíveis. O autor faz essa distinção:

A primeira grande distinção entre os dois regimes decorre do fato de que no Direito Privado somente ao juiz é dado anular o negócio jurídico, não sendo facultado aos particulares declarem a nulidade e a anulabilidade dos seus negócios.

A posição privilegiada conferida pelo Direito Administrativo à Administração Pública permite que ela possa, de ofício ou mediante provocação, anular seus atos unilaterais e contratos, sendo exigido dela apenas a observância do devido processo leal, o que importa em ter que assegurar aos interessados direito ao contraditório e à ampla defesa.

Continua FURTADO, ainda, afirmando que a teoria da invalidação dos atos administrativos se distingue da teoria desenvolvida no Direito Privado pelo fato de que “os prazos prescricionais adotados no Código Civil [...] não se aplicam à anulação pela Administração Pública [...] haja vista a Lei nº 9.748/99 conter disposição específica sobre o tema”32

. Conclui que não há quaisquer conseqüências estabelecidas que importariam em tratamento jurídico diferenciado entre o ato nulo e o ato anulável.

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No mais, asseveram que para o Direito Privado, onde há somente interesse dos particulares, embora ilegítimo ou ilegal, o ato pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes. Já para o Direito Público, no qual todos os atos atingem interesses públicos, a legalidade do ato impõe-se como condição de validade e eficácia dele, não se admitindo o arbítrio dos interessados para sua manutenção ou invalidação. Por isso, o ato administrativo seria legal ou ilegal, válido ou inválido, jamais podendo ser meio-legal ou meio-válido, como ocorreria se se aceitasse a sua anulabilidade33.

Assim sendo, para os estudiosos que compõem a teoria monista, não há como se considerar a existência de atos anuláveis da Administração, mas tão-somente atos nulos, diante de toda a divergência que se encontra no Direito Público e no Direito Privado.

Todavia, essa não é a teoria que prevalece atualmente na doutrina e na jurisprudência pátrias. A teoria dualista, a qual são filiados, dentre outros, MELLO, DI PIETRO, JUSTEN FILHO, CRETELLA JÚNIOR e GASPARINI, é a mais adotada.

Para os adeptos dessa corrente, existe a distinção, também para o Direito Público, dos atos em nulos e anuláveis, sendo nulo “o ato jurídico que, por vício essencial, não produz o efeito de direito correspondente”34

e anulável “o ato administrativo que apresenta vício num de seus elementos, mas de forma que esse vício não seja fundamental, pois os defeitos são de pequena monta”35

.

Em regra, a Administração teria o dever de anular os atos ilegais, sob pena de se ferir o princípio da legalidade36. Contudo, poderá deixar de fazê-lo quando, em circunstância determinadas, o prejuízo resultante da anulação puder

33

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 208.

34

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 235.

35

CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 3. ed. rev. atual. e ampl. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 119.

36

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 238.

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ser maior do que a manutenção do ato ilegal; nesse caso, o que norteará a decisão é o interesse público37.

Cabe, agora, examinar as categorias Vícios, Convalidação e Prescrição para saber quando a nulidade será relativa e quando a nulidade será absoluta para a invalidação dos Atos Administrativos, como poderá ser sanado o vício e o prazo para anular ou convalidar o ato.

3. VÍCIOS, CONVALIDAÇÃO E PRESCRIÇÃO

Para CRETELLA JÚNIOR38, ato administrativo perfeito “é aquele que,

tendo completado o ciclo de sua formação, contém todos os elementos de procedimento e forma exigidos por lei”, os atos que não se encontram dentro

dessa definição apresentam defeito ou vício.

Existem muitas controvérsias doutrinárias, consoante explica DI PIETRO39, acerca dos Vícios do ato administrativo, as quais versam, principalmente, sobre a possibilidade ou não de se aplicar a teoria das nulidades do Direito Civil.

As nulidades relativa e absoluta referentes ao Direito Civil estão previstas, respectivamente, nos arts. 166 e 171 ambos do Código Civil40, e se reportam, basicamente, aos Vícios dos três elementos do ato jurídico: sujeito, objeto e forma.

No Direito Administrativo, igualmente, os Vícios atingem os elementos do ato administrativo que, aqui, são cinco: sujeito (competência e capacidade),

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CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 219.

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40

BRASIL. Lei n. 10.40, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

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objeto, forma, finalidade e motivo. Registre-se que esses cinco Vícios estão definidos no art. 2º da Lei n. 4.717/6541 – Lei de ação popular.

Tendo em vista se tratar de assunto bastante extenso, trar-se-á o tema de forma sucinta, sem grandes considerações, levando-se em conta as classificações comuns dadas pelos doutrinadores e pela Lei n. 4.717/6542:

Vícios relativos ao sujeito: incompetência e incapacidade. Conforme fala DI PIETRO43, porque a competência sempre decorre de lei, o que constitui em garantia para o administrado, será ilegal o ato administrativo que emanar de sujeito que não detenha atribuição fixada na lei ou, quando tendo, o pratica exorbitando-a. Nos termos do art. 2º, parágrafo único, a, da Lei n. 4.717/6544: “a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou”.

Vícios relativos ao objeto: o art. 2º, parágrafo único, c, da Lei n. 4.717/6545 prevê que “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Além dessas hipóteses trazidas na lei ordinária, a doutrina traz outros requisitos para a validade do objeto, quais sejam os elencados no art. 104, II, do Código Civil46, objeto lícito, possível, determinado, além de moral.

41

BRASIL. Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, Regula a ação popular. Diário Oficial da

República Federativa do Brasil. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm> . Acesso em 23. maio. 2011.

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43

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 227. p. 229.

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Vícios relativos à forma: “o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato” (art. 2º, parágrafo único, b, da Lei n. 4.717/6547

). FRIEDE48 explica com o seguinte exemplo o vício relativo à forma: “Consideremos um decreto não assinado pela autoridade competente. É ato administrativo inválido, por defeito de forma”.

Vícios relativos ao motivo: A Lei n. 4.717/6549 fala, em seu art. 2º, parágrafo único, d, na inexistência de motivos, ocorrendo vício “quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Também, pode-se colocar como causa de vício de motivo a falsidade deste50.

Vícios relativos à finalidade: tem-se o desvio de poder ou desvio de finalidade, assim definido na alínea e do parágrafo único do art. 2º da Lei n. 4.717/6551, quando: “o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

O vício, quando for passível de convalidação, caracterizar-se-á como caso de Nulidade Relativa, já na hipótese de não poder ser convalidado, está-se diante da Nulidade Absoluta. A convalidação é feita, em regra pela Administração, entretanto, poderá ser realizada pelo particular na hipótese de manifestação de vontade posterior da qual dependia o ato. Esclareça-se o que é convalidação.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 227. p. 232.

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Convalidação ou saneamento, para OLIVEIRA52 citando CARLINI, é o “ato pelo qual a Administração encampa os efeitos precariamente produzidos por um ato anterior inválido, aproveitando-os, validamente, no universo jurídico”. Nas palavras de MELLO53, “é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos”.

A possibilidade de convalidação do ato administrativo foi reconhecida com o art. 55 da Lei n. 9.784/9954, que assim dispõe:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A convalidação pode se dar de três maneiras: ratificação, reforma ou conversão.

Resumidamente, nas palavras de FRIEDE55, ratificação ocorre “quando um ato posterior válido confirma (ratifica) anterior inválido quanto ao conteúdo”; reforma “é quando um novo ato exclui do anterior sua parte inválida (viciada ou defeituosa)”; e conversão “é a aprovação do ato para certo fim ou sob certa forma, quando na verdade deveria produzir efeitos diversos”.

A grande dúvida que paira sobre a convalidação diz respeito a quais seriam os “defeitos sanáveis” a que a lei se refere.

52

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 128.

53

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 439.

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Segundo DI PIETRO56, quanto ao sujeito, se o ato for praticado com vício de incompetência, admite-se a Convalidação, a não ser que seja matéria de competência exclusiva de determinada pessoa pública, caso em que não se admitirá a ratificação; também, não se admite ratificação quando há incompetência em razão da matéria. Em relação à forma, a convalidação seria possível, segundo a autora, se ela não for essencial à validade do ato. Quanto ao motivo e à finalidade, nunca é possível convalidar. O objeto ou conteúdo ilegal não são passíveis de Convalidação, porém com relação a esse elemento admite-se a conversão.

Assim, como se pode ver, a Convalidação depende do tipo que o vício atinge o ato. A análise da possibilidade de Convalidação deve ser feita a partir do exame dos cinco elementos dos Atos Administrativos.

Vale dizer, finalmente, sobre o tema, que a importância da Convalidação é que ela, em regra, opera eficácia ex tunc. Essa é a razão, também, que a diferencia da simples anulação do primeiro ato e a prática de novo ato no lugar. Se praticado novo ato, ele iria produzir efeitos somente do momento de concretização em diante. Uma vez convalidado o ato, a Convalidação retroage e lhe confere validade desde sua origem57.

Há divergência na doutrina e na jurisprudência acerca de quando prescreve a possibilidade de anular um ato administrativo, ou seja, quando ele se convalida pelo decurso de tempo.

O fator tempo tem forte influência das relações jurídicas, na medida que não se admite eterna incerteza nas relações a que o direito confere juridicidade. O instituto da Prescrição, segundo FIGUEIREDO58, visa, “exatamente, à estabilidade das situações constituídas pelo decurso do tempo”, tendo em vista

56

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 2235-238.

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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 241.

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que traz solidez e firmeza à ligação jurídica constituída entre os integrantes da relação.

A Prescrição do ato administrativo pode ser vista sob duas óticas: do administrado em relação à Administração Pública (perda do prazo de que goza o particular para recorrer de decisão administrativa) e da Administração Pública em relação ao administrado (perda do prazo para que a Administração reveja seus próprios atos ou para que aplique penalidades administrativas).

Sobre a primeira situação, é pacífica na doutrina e jurisprudência a incidência do art. 1º do Decreto n. 20.910/3259, que dispõe acerca da Prescrição qüinqüenal de qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se originou.

A discussão circunda a segunda situação, uma vez que inexiste previsão legal expressa da prescrição do ato administrativo da Administração Pública no que diz respeito ao administrado. Há, para o tema, três correntes:

A primeira é a da imprescritibilidade. Alguns autores60 a defendem com o fundamento de que, em razão de a Administração Pública ser regida pelos princípios da legalidade administrativa e da indisponibilidade do interesse público, não é passível entrever a hipótese de atos nulos e anuláveis, de forma que todo ato praticado sob a eiva de ilegalidade seria nulo de pleno direito. Portanto, imprescritível a pretensão da administração em anulá-los. Nesse sentido é o entendimento de OLIVEIRA61:

[...] com relação ao Poder Público, temos, em princípio, que não há prazo para que se reconheça a invalidação de qualquer ato, pouco importando se nulo ou anulável. [...] Ao administrador cabe sempre reconhecer a nulidade de algum ato, desde que praticado

59

BRASIL. Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, Regula a Prescrição Quinquenal. Diário

Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D20910.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

60

A maioria sendo os doutrinadores que defendem a teoria monista em relação à invalidação do ato administrativo.

61

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 131-132.

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com vício, bem como decretar-lhe a nulidade, já que qualquer deles é incompatível com a indisponilidade do interesse público. [...] Mas não haverá nunca a prescrição. Para o particular, sim, pois assim o estabelece o sistema normativo. Para a Administração não. Caber-lhe-á, analisadas as circunstâncias fáticas, escolher se prefere a continuidade dos efeitos materiais do ato ou elimina-lo. É juízo valorativo da autoridade administrativa, ocorrente por ocasião da decisão.

Outros doutrinadores defendem essa corrente com o fundamento de que “A regra é a imprescritibilidade fundamental das nulidades [...] por isso, somente o legislador poderá estabelecer exceções, fixando prazos de prescritibilidade”62

. Há os que digam que a “Limitação temporal ao poder de anular deve estar previsto de modo explícito e não presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros âmbitos”63

. Ainda, entendem outros autores que, por não haver previsão legal específica para o Direito Privado, deve ser aplicado o prazo de dez anos, previsto no art. 205 do Código Civil64.

Em que pese as teorias acima mencionadas, o posicionamento majoritário, inclusive firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, é de que o prazo é de cinco anos para que a autoridade administrativa possa invalidar os atos eivados de ilegalidade.

Tal entendimento é adotado, sobretudo, por analogia ao prazo decadencial e prescricional previstos, respectivamente, no art. 54 da Lei n. 9.784/9965 e no art. 1º da Lei n. 9.873/9966. Dispõem as aludidas normas:

62

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 156.

63

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 187.

64

65

66

BRASIL. Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

(17)

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Após ponderar as diversas disposições legais existentes no ordenamento jurídico pátrio, bem como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal67 entendeu que:

[...] o prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido

in albis o interregno qüinqüenal, a contar da pensão, é de se

convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, esposou entendimento de que “as prescrições administrativas em geral, quer das ações judiciais tipicamente administrativas quer do processo administrativo, mercê do vestuto prazo do Decreto 20.910/32, obedecem à quinquenalidade”68

.

Assim sendo, apesar das três correntes encontradas na doutrina e jurisprudência, verifica-se que o entendimento predominante nos tribunais superiores é o da prescrição quinquenária para a Administração invalidar seus Atos Administrativos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

67

BRASIL. STF, Mandado de Segurança n. 25403/DF, Órgão julgador: Tribunal Pleno, rel. Min.

Ayres Britto, j. em 15/09/2010. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25403&base=baseAcordao s>. Acesso em 23. maio. 2011.

68

BRASIL. STJ, Agravo Regimental no Agravo n. 1069662/SP, Órgão julgador: Primeira Turma,

rel. Min. Luiz Fux, j. em 01.06.2010. Disponível em

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Após analisar os elementos que caracterizam o ato administrativo como tal; sua extinção pela invalidação, passando pela explicação das teorias monista e dualista da nulidade do ato; a diferenciação sucinta dos tipos de Vícios, dando-se, ao final, enfoque aos institutos da Convalidação e da Prescrição, pode-se chegar à seguinte conclusão:

O Direito Administrativo é dotado de muita divergência doutrinária e jurisprudencial, especialmente na primeira ocasião, em todos os aspectos do ato administrativo. Contudo, a maior diversidade de entendimento ocorre em relação ao prazo de Prescrição do ato da Administração Pública no que diz respeito ao administrado.

Nesse contexto, são três as correntes encontradas: da imprescritibilidade, da prescrição de dez anos previstas no Código Civil e da prescrição quinquenária. Apesar da diversidade de opiniões, verifica-se que os tribunais superiores, conforme demonstrado no decorrer deste artigo científico, atualmente, entendem que deva prevalecer a prescrição quinquenária.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 23. maio. 2011.

BRASIL. Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, Regula a Prescrição Quinquenal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D20910.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL. Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, Regula a ação popular. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm> . Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da

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BRASIL. Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL. Lei n. 10.40, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil. Diário Oficial da

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL. STF, Mandado de Segurança n. 25403/DF, Órgão julgador: Tribunal Pleno, rel. Min. Ayres Britto, j. em 15/09/2010. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25403&ba se=baseAcordaos>. Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL. STJ, Agravo Regimental no Agravo n. 1069662/SP, Órgão julgador: Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. em 01.06.2010. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em 23. maio. 2011. BRASIL, Súmula n. 346 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pag ina=sumula_301_400>. Acesso em 23. maio. 2011.

BRASIL, Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pag ina=sumula_401_500>. Acesso em 23. maio. 2011.

CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 3. ed. rev. atual. e ampl. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

DAL BOSCO, Maria Goretti. Discricionariedade em políticas públicas. Curitiba: Juruá, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

(20)

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero, et. al. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle

jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideais e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB, 2002.